STSJ Comunidad de Madrid 668/2020, 30 de Diciembre de 2020
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2020:15170 |
| Número de Recurso | 946/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 668/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0010873
Recurso de Apelación 946/2019
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Apelantes:
Ayuntamiento de Madrid
Letrado: Sr. Letrado del Ayuntamiento de Madrid
AQA Welliness, S.L.
Procurador: Sra. Ramos Cervantes
Apelados:
AQA Welliness, S.L.
Procurador: Sra. Ramos Cervantes
Ayuntamiento de Madrid
Letrado: Sr. Letrado del Ayuntamiento de Madrid
SENTENCIA nº 668
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Ángel Novoa Fernández
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 30 de diciembre del año 2020, visto por la Sala los Recursos de apelación arriba referidos, interpuestos de una parte por el Ayuntamiento de Madrid, defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde, y de otra por la mercantil AQA Welliness, S.L., representada por la Procuradora Doña María Isabel Ramos Cervantes, contra la Sentencia número 154/2019 de 31 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 200/2017. Comparecen como apelados las respectivas contrapartes de los apelantes. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, con fecha 31 de julio del año 2019 se dictó la Sentencia número 154/2019 en el Procedimiento Ordinario número 200/2017, promovido por la la mercantil AQA Welliness, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo, de la solicitud formulada por escrito de 16 de febrero de 2017 al Ayuntamiento de Madrid, relativa al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de obra pública para la construcción y posterior explotación del denominado Complejo Deportivo Los Prunos, siendo el fallo de la Sentencia la estimación parcial del Recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de la compañía demandante a reestablecer un reequilibrio económico del contrato concesional de explotación del denominado como Complejo Deportivo "Los Prunos", en donde los conceptos y cantidades que deban tomarse como referencia a esos efectos se practicarán en ejecución de la presente Sentencia, manteniendo en todo momento del principio de audiencia de la empresa ahora demandante y de su participación en ese proceso, sin perjuicio de que las posibles divergencias que pueden sostener las partes personadas pueden resolverse a través del mecanismo de la mediación, o, subsidiariamente, aplicar las previsiones del artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y nombrar un perito judicial a esos efectos, sin hacer condena en costas.
Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el Ayuntamiento de Madrid se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimándolo, revoque la Sentencia apelada y desestime en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido ante el Juzgado, por ser conforme a Derecho la Resolución por silencio impugnada, imponiendo las costas a la parte apelante.
Tercero.- La representación procesal de la mercantil AQA Welliness, S.L., impugnó el Recurso de apelación anterior, interesando su íntegra desestimación, condenando en costas al apelante.
Cuarto.- Por su parte la mercantil AQA Welliness, S.L. interpuso igualmente Recurso de apelación contra Sentencia mencionada, interesando su revocación parcial respecto del pronunciamiento relativo a posponer la determinación de la cuantía a ejecución de Sentencia, fijando la cuantía que debe percibir aquella sociedad en la cantidad de 11.375.415,98 euros, condenando en costas al Ayuntamiento de Madrid.
Quinto.- El Ayuntamiento de Madrid impugnó el anterior Recurso de apelación, solicitando su desestimación.
Sexto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2020. En la tramitación de este Recurso se han cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.
El Ayuntamiento de Madrid funda su Recurso de apelación en los motivos que a continuación se reproducen textualmente:
" Primero.- Por infracción de Ley; vulneración del principio de riesgo y ventura en la estimación parcial de la demanda, en concreto, en lo referente al pago de tributos.
El contrato se ha de ejecutar conforme al principio de riesgo y ventura del contratista; el contratista habrá de ejecutar el contrato a su propio riesgo y ventura. Según la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1987:
" Por riesgo y ventura en la contratación ha de entenderse, que el contratista conoce cómo en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, a un evento posible y dañoso y corre el albur que todo ello implica con conocimiento de su posibilidad y la esperanza de que no suceda, lo cual revela que entraña la idea clara de referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes y ello elimina lo que provenga de su propio actuar ".
Es decir, en el principio de riesgo y ventura el contratista asume aquellos acontecimientos imprevisibles pero que pueden suceder durante la ejecución del contrato, siempre y cuando no concurra culpabilidad o negligencia de la Administración o del propio contratista, tal como señaló la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 en la que exponía:
" Toda actuación ajena a las partes cae dentro de los riesgos imprevisibles que debe asumir el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura (establecido en el artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado ), que debe incluir los actos de tercero ".
De contrario se aprecia que la creación del I.B.I., y el consiguiente abono del mismo por la actora le supone un perjuicio económico que debe conllevar un reequilibrio de la concesión. Sin embargo hemos de tener en cuenta dos cosas:
En primer lugar que el contrato puede resultar oneroso para el contratista.
En segundo lugar, que el impuesto es aprobado por la Administración del Estado, no municipal. En este último supuesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011, distingue cuando una administración dicta un acto que resulta oneroso para el contratista y cuando lo dicta otra administración distinta de la relación contractual, en cuyo caso considera que "...no se ha establecido un principio general de responsabilidad objetiva para la misma."
Por ello, en lo referente al I.V.A., y al Impuesto de Bienes Inmuebles (I.B.I.), no puede considerarse roto el equilibrio económico del contrato de manera que deba ser el Ayuntamiento quien haya mermado las previsiones de la parte actora, motivo por el cual interesaremos la revocación de la Sentencia en estos dos pronunciamientos.
Pronunciamientos que no son expresos, por otra parte, sino que al estimar parcialmente el recurso y dejar para ejecución de Sentencia la determinación de las cantidades a satisfacer, no han supuesto la exclusión específica de los impuestos y tributos, que deben quedar excluidos en todo caso.
Segundo.- En cuanto a la tasa por recogida de basuras.
Como ha señalado la Jurisprudencia, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (artículos 126.2.b], 127.2.2, 128.2.2 y 152.3) acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, comprensivo tanto del hecho del príncipe (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b), destacando el artículo 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1, 8 y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo, 14 de octubre de 1982 y 9 de octubre de 1987, entre otras), limitando el artículo 127.2.2, a dos los supuestos en que la Corporación está obligada a mantener el equilibrio financiero de la concesión, el primero cuando la Corporación introduzca modificaciones en el servicio que incrementen el costo del servicio o disminuyeran la retribución, y el otro, cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999).
En la doctrina expuesta subyace el tratar de mantener el equilibrio entre la nueva situación producida y los ingresos esperados y previstos por las partes, logrando con ello una continuidad en la prestación del servicio público y dominando sobre el abandono de la misma por parte del concesionario al no poder soportar económicamente la situación.
Pues bien, por el Ayuntamiento se aprobaron modificaciones en la tasa de recogida de basuras que no fueron objeto de recurso por la parte actora, por lo que la asunción de las modificaciones a la Tasa no puede ser ahora objeto de la determinación de las cantidades en ejecución de Sentencia, sino que debió ser excluida expresamente.
Esta tasa no se reduce al contrato que mantiene la actora con el Ayuntamiento sino a la generalidad de ciudadanos de Madrid, por no consideramos ajustada a Derecho su inclusión dentro de los factores que han alterado el equilibrio...
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