SAN, 1 de Diciembre de 2010
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5562 |
| Número de Recurso | 889/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a uno de diciembre de dos mil diez.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 889/08 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, por el Procurador D. Álvaro José de Luis Otero, en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA COSTA
CÁLIDA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A., contra resolución presunta del Ministerio de Fomento,
desestimatoria de reclamación de responsabilidad contractual, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y
representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de AUTOPISTA DE LA COSTA CÁLIDA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A., (AUCOSTA) contra resolución presunta del Ministerio de Fomento, desestimatoria de reclamación de responsabilidad contractual interpuesta, por importe de 132.992.432'95 .
SEGUNDO: Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare nula y sin efecto la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad de 132.992.432'95 (IVA incluido) más el valor que corresponda, a fijar en ejecución de sentencia, por las obras impuestas por la Confederación Hidrográfica del Segura y los sobrecostes resultantes de los justiprecios que fije definitivamente en vía administrativa el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a dictar las medidas que sean necesarias para su plena efectividad.
TERCERO: Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO: Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
PRIMERO: Se dirige el presente recurso contencioso administrativo contra la precitada resolución presunta del Ministerio de Fomento, desestimatoria de la reclamación deducida por la entidad actora de indemnización por los daños y perjuicios en forma de sobrecostes, directos e indirectos, producidos en unos casos por distintas actuaciones de la Administración del Estado en la ejecución del contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena-Vera, formalizado mediante escritura pública de 13 de abril de 2004, en otros casos por retrasos derivados de acciones u omisiones de la Administración, que determinaron el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, y en otros por los incrementos excepcionales de determinados materiales.
Son antecedentes fácticos a tener en cuenta los siguientes:
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- Por Orden del Ministerio de Fomento de 1 de agosto de 2003, se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el concurso, por procedimiento abierto, de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena-Vera.
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- En Real Decreto 245/2004, de 6 febrero , se adjudica la concesión administrativa antes referida a una agrupación de empresas. Y con fecha 13 de abril de 2004, previa constitución de la sociedad concesionaria "Autopista de la Costa Cálida, Concesionaria Española Autopistas, SA", se formalizó el contrato de concesión.
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- En Resolución de fecha 28 de marzo de 2007 del Director General de Carreteras, se aprueba el Acta de Comprobación de las obras a los efectos de autorizar la apertura al tráfico de la "Autopista de Peaje Cartagena-Vera y la Autovía de Circunvalación de Cartagena", se autoriza la puesta en servicio de dichas obras, se establecen plazos adicionales para la terminación de cada una de las obras contenidas en el apartado tercero de la resolución, y se establecen unos plazos adicionales para la terminación de cada una de las obras pendientes de ejecución relacionadas en el epígrafe IV-Observaciones del Acta de Comprobación.
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- En escrito presentado el 11 de febrero de 2008 por la sociedad concesionaria de la obra, se deducía reclamación por importe de 132.992.432,95 (IVA incluido), alegando que la ejecución de las obras previstas ha sufrido una multitud incidencias que han dificultado sobremanera su terminación, provocando la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, al haber tenido que hacer frente AUCOSTA a numerosos sobrecostes, directos e indirectos, causados en unos casos por modificaciones impuestas bien por decisiones unilaterales de la Administración pública, o bien por la aprobación de determinadas normas, en otros casos por retrasos derivados de sus acciones u omisiones, que han motivado el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, incluidas importantes pérdidas de ingresos, y en otros también por los incrementos excepcionales de los precios de materiales tales como la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la licitación. Se solicitaba la compensación de reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los sobrecostes soportados con base en lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley 8/1972 de autopistas y concordantes de la LCAP y en la cláusula 8.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
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- Con fecha 4 de junio de 2008 y 12 de febrero de 2009, el Ingeniero Inspector de Construcción de Obras emitió sendos informes sobre la solicitud de compensación económica deducida por AUCOSTA, en el primero de los cuales, tras analizar cada uno de los conceptos en los que se fundamenta la reclamación, concluye que no procede indemnizar a la sociedad concesionaria con la cantidad que reclama, y únicamente serán susceptibles de abono aquellos importes que han supuesto un adicional admitido previamente por la Administración y que corresponda a unidades de obras ejecutadas, así como el importe de las expropiaciones asociadas a tales unidades. Señala en este sentido:
- Adicional correspondiente al Proyecto Modificado nº 1 "Explanaciones y Drenaje", correspondiente a las glorietas solicitadas por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, realmente ejecutadas: 1.026.818,90 (IVA incluido).
- Adicional correspondiente al Proyecto Modificado nº 2 "Explanaciones y Drenaje", correspondiente al enlace de conexión con la carretera A-332: 2.077.508,77 (IVA incluido).
- Adicional correspondiente al Proyecto Modificado nº 1 "Obra civil. Túneles", correspondiente a la sustitución del pavimento de los túneles de Loma de Bas: 362.268,30 (IVA incluido).
De los anteriores proyectos únicamente el modificado nº 2 implica e incluye valoración de la expropiación de las fincas afectadas, siendo este valor de 12.032 .
Por ello, considera el informante que la cantidad total a abonar será de 3.478.627,97 (IVA incluido), incremento de inversión derivado de los presupuestos de ejecución por contrata de los proyectos modificados aprobados y ejecutados, así como el importe de las expropiaciones derivadas de estos proyectos. Asimismo, se señala que el 1% de dicha cantidad deberá invertirla la sociedad concesionaria en conservación del patrimonio cultural junto con la correspondiente a los proyectos iniciales.
En el segundo informe, complementario del anterior, se indica que hasta esa fecha no han sido ejecutadas las glorietas solicitadas por la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sin que por parte del citado organismo se hayan puesto a disposición los terrenos necesarios para la ejecución de las mismas; no han sido ejecutadas las áreas de servicio, habiendo sido autorizada la realización de un Estudio Informativo complementario para su cambio de ubicación; no ha sido ejecutada la semiárea de servicio de pk 64+500 margen; han sido ejecutados los pórticos de 7 × 5,5 m en los pk 4+095, 35+885 y 44+093; el paso superior del pk 4+535 fue sustituido por un paso inferior (marco de 7×5,5) en el pk 4+850; se ha ejecutado el paso superior del pk 8+445; no ha sido ejecutado el paso superior del pk 80+400 por haberlo solicitado los propietarios de las fincas a las que daba servicio.
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- Con fecha 7 de mayo de 2009, la Subdirección General de Construcción, de la Dirección General de Carreteras, emitió Informe a la anterior reclamación, al que incorpora, como anexos, los anteriores informes emitidos por el Ingeniero Inspector de Construcción de Obras, con los que muestra conformidad, si bien haciendo aclaraciones y matizaciones a los mismos. En esencia, precisa los siguientes extremos:
- En relación con el Proyecto Modificado nº 1 "Explanación y Drenaje", teniendo en cuenta las precisiones que en el Informe complementario del Ingeniero Inspector de Construcción se hacen al primer Informe, se considera que el importe de las obras realmente realizadas ascienden a 1.026.818,9 (IVA incluido), por lo que sólo debería abonarse o reconocerse a AUCOSTA, por este concepto, la cantidad de 885.188, 71 (PEC sin IVA).
- En relación con el Proyecto Modificado nº 2 "Explanación y Drenaje". Enlace con la carretera A- 332, coincide con el criterio del Ingeniero Inspector de Construcción en el sentido de...
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