STS, 20 de Julio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 20 Julio 2005 |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1129/02, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sanchez Puelles y Gonzalez Carvajal en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresas denominada Obrascon Huarte, S.A. y Vías y Construcciones, S.A., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/82 de 26 de Mayo, en anagrama UTE MONTERREY-II contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1400/00, en el que se impugnaba la Resolución de fecha 14 de Julio de 2000 del Excmo. Sr. Ministro de Fomento, en el expediente 12-OR-3000; 81.9/99. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1400/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, se dictó sentencia, con fecha 26 de octubre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Unión Temporal de Empresas formada por Obrascon Huarte, S.A. y Vías y Construcciones, S.A., en anagrama UTE MONTERREY II" contra la Resolución del Ministro de Fomento de 14 de julio de 2000 que desestima la reclamación de indemnización a que este recurso se contrae. Sin imposición de costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de UTE MONTERREY II, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de marzo de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
El Abogado del Estado formalizó, con fecha 21 de octubre de 2003, escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste con costas.
Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el 13 de julio de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,
La representación procesal de UTE Monterrey II interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 26 de octubre de 2001 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 1400/2000 interpuesto por aquella contra Resolución del Ministro de Fomento de 14 de julio de 2000 que desestima la reclamación de indemnización presentada respecto al contrato de obras "Autovia de las Rías Bajas, Carretera Nacional 525, de Zamora a Santiago de Compostela. Tramo: Fumaces- Estivadas".
Pretendía la recurrente una indemnización por incremento de precio derivado de la excavación efectuada al sostener que se establecía un porcentaje del 26 por cien que luego sobrepasó el 50%.
Parte la Sala de instancia de la necesidad de distinguir si la situación era imprevista, es decir no contemplada en el pliego de condiciones que regía la contratación, o se trataba de un riesgo previsto en el contrato. Distinción que reputa de especial trascendencia en atención a que los contratos administrativos se conciertan a riesgo y ventura del contratista.
Razona la sentencia que el riesgo concreto del contratista en materia de excavación en este tipo de obras fue aceptado en la celebración del contrato. Así " en el art. 320 del Pliego de Condiciones Técnicas cuyo apartado quinto especifica al referirse a la medición y abono de la obra que la excavación de la explanación se efectuaría por metros cúbicos deducidos por diferencia entre los perfiles reales del terreno antes de comenzar los trabajos y los realmente ejecutados.
Cláusula esta que se aclara y complementa con lo establecido en el penúltimo y último párrafo del mismo artículo 320.5 en el que se especifica que "Aparte del correspondiente a la excavación en tierra vegetal, el precio establecido en los Cuadros de Precios corresponde a excavación no clasificada de la explanación y ha sido establecido a partir de una estimación de las proporciones de tierra, tránsito y roca que será preciso excavar.
El contratista asumirá estos porcentajes a su riesgo y ventura y en ningún caso procederá indemnización alguna o compensación de ningún tipo, cualesquiera que fueren los porcentajes reales excavados de los distintos tipos de terreno o cualquier otra circunstancia que pudiera producirse".
Si a eso se añade que la excavación de la explanación tiene la consideración de "no clasificada", según el artículo 320.2, no cabe sino deducir que carece de fundamentación la pretensión de la actora, pues el riesgo de un mayor o menor costo de la obra en razón al tipo de terreno fue asumido por la entidad adjudicataria del contrato.
Conclusión esta que, además, no quedó desvirtuada en el informe técnico -en el que se basa la actora- que aparece en el expediente administrativo (folio 14) en el que si bien se admite que el porcentaje de excavación en roca sobrepasaba el 50 por cien y que el contratado previsto era del 26,7 por cien, el técnico informante puntualiza a continuación que ello "no obstante la excavación es no clasificada".
Articula un conjunto de motivos de recurso al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Así principia un primero por infracción de la jurisprudencia que establece que "el contrato administrativo es un contrato de adhesión", contenida en la sentencias de 29 de diciembre de 1981, 6 de abril de 1984, 1 de abril de 1986 y 14 de marzo de 1988. Rechaza la valoración que realiza la Sala de instancia acerca de que el riesgo de un mayor o menor costo fue asumido por la parte aduciendo que el contrato es de adhesión por lo que rechaza que los términos del art. 320 del Pliego de Condiciones Técnicas fueran asumidos libremente.
Un segundo lo deduce también al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los artículos 1288 y 1289 , párrafo primero, in fine, del Código Civil, así como de la jurisprudencia sobre la interpretación de las cláusulas oscuras y ambiguas de los contratos administrativos onerosos en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses que se contiene en las sentencias de 29 de diciembre de 1981, 6 de abril de 1984, 1 de abril de 1986, 14 de marzo de 1988, 28 de mayo de 1988 y 16 de mayo de 1990. Sostiene que la información del proyecto fue realizada por la propia administración así como que la redacción el art. 320 del Pliego antedicho es confusa lo que conduce a una interpretación favorable al contratista.
Un tercero lo apoya en el art. 88. 1d) LJCA por infracción de los artículos 6.2 y 1255 del Código Civil respecto a que los pactos, cláusulas y condiciones contractuales, incluida la renuncia de derechos tienen como límite el orden público, así como en la infracción de la jurisprudencia que establece que "los pliegos se encuentras subordinados a las normas y principios superiores del ordenamiento jurídico" sentada en la sentencias de 9 de diciembre de 1982, 7 de julio de 1986, 21 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1989 y 25 de julio de 1989. Reputa contraria al orden público la renuncia anticipada al derecho de indemnización que implica el art. 320 del Pliego ya mencionado.
Un cuarto lo presenta al amparo del art. 88. 1.d) LJCA por infracción del art. 14 de la Ley de Contratos del Estado de 18 de mayo de 1995, LCAP, luego modificada por la Ley 53/1999, actualmente art. 14 del RDLegislativo 2/2000, de 16 de julio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los arts. 30 y 142 del Reglamento General de Contratación del estado de 25 de noviembre de 1987 y de la Cláusula 49 del Pliego de Cláusulas Administrativa Generales para la Contratación del estado , Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre y de la jurisprudencia relativa al "precio cierto en el contrato y al consiguiente derecho del contratista al abono de la obra que realmente ejecuta" contenida en las sentencias de 12 de febrero de 1979, 11 de mayo de 1995 y 4 de marzo de 1997.
Un quinto lo articula al amparo del art. 88. 1.d) LJCA por infracción de la jurisprudencia relativa al "derecho al equilibrio económico y las circunstancias sobrevenidas que anulan o hacen quebrar el principio de riesgo y ventura por parte del contratista" contenida en las sentencia de 12 de diciembre de 1979, 24 de enero de 1984, 16 de septiembre de 1988, 26 y 27 de diciembre de 1990, 11 de mayo de 1995 y 4 de marzo de 1997. Un sexto es deducido al amparo del art. 88. 1.d) LJCA por infracción de la jurisprudencia relativa al "enriquecimiento injusto de la administración" contenida en las sentencias de 20 de diciembre de 1983, 13 de julio de 1984, 2 de abril de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de marzo de 1991, 30 de marzo de 1991 y 8 de abril de 1998.
Finalmente un séptimo se formaliza al amparo del art. 88. 1.d) LJCA imputando a la sentencia infracción de la jurisprudencia relativa a "los principios de equidad y buena en cuanto manifestaciones del valor superior de la justicia en materia de contratación administrativa" contenida en las sentencias de 12 de diciembre de 1979, 20 de octubre de 1987, 16 de septiembre de 1988 y 12 de marzo de 1991.
El Abogado del Estado rechaza la existencia de vulneración alguna de los preceptos invocados en los siete motivos deducidos con objeto de hacer responder al estado de lo que reputa responsabilidad propia de la contratista.
La consignación en el primer fundamento del razonamiento esencial de la Sala de instancia para denegar la pretensión resarcitoria con fundamento en el Pliego de Condiciones Técnicas pone de relieve que la determinación del precio cierto fue fijado de forma clara y precisa en lo que se refiere al pago de las unidades relativas a la excavación del terreno por lo que carece de apoyo la imputación de la existencia de una cláusula oscura que, en razón de derivar de un contrato de adhesión, deba ser interpretada conforme a lo establecido en el art. 1288 del Código civil.
No ha habido por tanto infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencias de 29 de diciembre de 1981 en que declara procedente una revisión de precios así pactada en el contrato, ni en las de 6 de abril de 1984, 1 de abril de 1986 , 14 de marzo de 1988, 28 de mayo de 1988 y 16 de mayo de 1990 relativas a la interpretación de una cláusula oscura que no puede favorecer a la parte que la hubiera provocado.
Se rechazan, pues el primer y el segundo motivo.
Siguiendo lo vertido en el fundamento precedente resulta insostenible el argumento de que el art. 320 del Pliego tantas veces citado comporta una cláusula contraria al orden público y que infrinja la doctrina contenida en la jurisprudencia invocada por cuanto esta se encuentra absolutamente alejada de la cuestión que se pretende debatir.
En la sentencias de 9 de diciembre de 1982, 7 de julio de 1986, 21 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1989 y 25 de julio de 1989 se efectúan pronunciamientos acerca de la responsabilidad de las administraciones por demora en el cumplimiento de los pagos debidos tras el libramiento de las correspondientes certificaciones.
No procede, por tanto, acoger el tercer motivo.
Recordábamos en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2004 que la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto. O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.
Procede, por ello examinar conjuntamente los motivos cuarto y sexto relativos al derecho al abono de la obra realmente ejecutada y la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.
Jurisprudencia que no ha sido conculcada al no resultar en modo alguno aplicable al supuesto de autos por cuanto las sentencias invocadas se centran mayoritariamente en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (sentencias de 12 de febrero de 1979, 12 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1997). Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo ordenes de la administración (sentencia de 13 de julio de 1984) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.
Tampoco lo es la sentencia de 30 de marzo de 1991 que declara aplicable la doctrina del enriquecimiento sin causa por la aparición de roca no prevista en el proyecto tras sentar que se trata de unidades de obra no contempladas en el proyecto pero autorizadas tácitamente por la actuación de la administración o impuestas por la propia dinámica de la construcción. Claramente expresa la sentencia que la falta de disponibilidad de la totalidad de los terrenos afectados obligó a que el proceso de excavación se efectuase mediante saltos continuos en la traza que implicó un mayor coste ajeno al contratista. Y si bien es cierto que, acepta, la aparición de forma inesperada de roca en el terreno no contemplada en la Memoria en que se habla de tierra blanda y tierra dura, no resulta extrapolable al supuesto de autos en que se previó un precio cierto a partir de una estimación que tomaba en consideración a la existencia de roca, tierra y tránsito.
Lo hasta ahora expuesto evidencia con claridad la inexistencia de un riesgo imprevisible tal cual sentó claramente la Sala de instancia sin que tal hecho pueda ser impugnado en sede casacional.
Ello conduce a la inexistencia de vulneración de la jurisprudencia invocada. Así la sentencia de 12 de diciembre de 1979 relativa a una aceptación de revisión de precios derivada de anormales aumentos de precios cifrados en un 40%, situación análoga que acontece en las de 16 de septiembre de 1988 y 26 de diciembre de 1990 o de los "ligantes asfálticos". Mientras la de 24 de enero de 1984 enjuicia unas mejoras no contempladas en el proyecto inicial y en las de 11 de mayo de 1995 y 4 de marzo de 1997 ya dijimos en fundamento anterior que se refiere a modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento de la administración afectada.
Se rechaza el motivo.
Finalmente tampoco puede prosperar el séptimo motivo relativo a la conculcación de los principios de equidad y buena fe. Ya hemos expresado en reiterados fundamentos que la doctrina vertida en la sentencia de 16 de septiembre de 1988 se refiere al incremento de precios en los ligantes asfálticos, mientras la de 12 de diciembre de 1979 a un anormal aumento de precios derivado del "crak" del petróleo en 1973 cuyas circunstancias nada tienen que ver con los hechos declarados probados por la Sala de instancia.
Y si bien es cierto que las antedichas sentencias más las de 20 de octubre de 1987, y 12 de marzo de 1991 12 de marzo de 1991 consagran los principios de la buena fe y equidad lo hacen dentro del marco que aplica la doctrina del enriquecimiento injusto antes referido, es decir reconocen el derecho al abono de la obra realmente ejecutada a consecuencia de excesos sobre el proyecto ordenados por la dirección facultativa. Incidentes absolutamente alejados de la situación contractual debidamente establecida en el Pliego de Condiciones Técnicas.
A tenor del art. 139 LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente que se fijan en 3000 euros, en atención a la temeridad del recurso y la oposición formulada, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de UTE Monterrey II contra la sentencia desestimatoria dictada el 26 de octubre de 2001 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 1400/2000 interpuesto por aquella contra Resolución del Ministro de Fomento de 14 de julio de 2000 que desestima la reclamación de indemnización presentada respecto al contrato de obras "Autovía de las Rías Bajas, Carretera Nacional 525, de Zamora a Santiago de Compostela. Tramo: Fumaces-Estivadas", la cual se declara firme con expresa imposición de costas a la recurrente hasta un limite de 2100 euros, la cual se declara firme con expresa imposición de las costas del recurso a la recurrente hasta un limite de 3.000 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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