Del concubinato romano a las uniones de hecho en derecho español. Un recorrido histórico-jurídico
| Autor | Juan Antonio Bueno Delgado |
| Cargo del Autor | Universidad de Alcalá (UAH) |
| Páginas | 155-179 |
DEL CONCUBINATO ROMANO A LAS UNIONES DE
HECHO EN DERECHO ESPAÑOL.
UN RECORRIDO HISTÓRICO-JURÍDICO.
Juan Antonio Bueno Delgado
Universidad de Alcalá (UAH)
EL CONCUBINATO EN ROMA
El concubinato atendía en Roma a una unión fáctica entre un hombre y
una mujer que no querían, o no podían, vincularse mediante matrimonio.
Dice FERNÁNDEZ DE BUJÁN1 que “Las personas que iniciaban su vida
en común, sin intención de constituir un matrimonio, dado que faltaba la
affectio maritalis, pertenecían en muchos de los supuestos a diferentes estra-
tos sociales, lo que en sí mismo condicionaba, en ocasiones, la decisión de
no formalizar un matrimonio legítimo, matrimonium iustum. La propia ley
presumía que la relación estable de convivencia entre personas de análoga
condición social constituía un matrimonio, salvo que las personas fuesen de
diferente condición social, en cuyo caso la ley presumía, siempre claro está
salvo prueba o manifestación en contrario, que se estaba en presencia de
una unión libre o de hecho, es decir, de un concubinato. Bastaba, en todo
caso, un cambio de intención para que la unión de hecho pasase a ser un
matrimonio o a la inversa, siempre que no existiese al respecto un impedi-
mento legal”.
De este modo, el concubinato romano puede definirse como unión de
hecho, de carácter libre y estable, que se produce entre dos personas de
distinto sexo que deciden vivir juntas sin intención de contraer matrimonio.
Según PANERO ORIA2, entendiendo el ius connubii como la capacidad
jurídica para contraer matrimonio, se concibe como la “unión estable de un
1 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio; “Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica
y la moral cristiana en el matrimonio romano”, en Revista General de Derecho Romano-RGDR, 6 (2006), pp. 9-10
= AFDUAM, 10 (2006), p. 41. Idem, Derecho Privado Romano, 10ª Edición., Iustel, Madrid 2017, p. 263.
2 PANERO ORIA, Patricia, “El concubinato romano como antecedente de las actuales parejas de
hecho”: Revista Internacional de Derecho Romano-RIDROM, 5 (2010), pp. 96-97; Idem, “Algunas observacio-
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hombre y una mujer sin affectio maritalis o que, teniéndola, carecen de connu-
bium. La ausencia de aquella o de éste lo diferencia del matrimonio y su nota
de estabilidad de la simple relación sexual”.
Para ARÉVALO CABALLERO3 “cuando se alude a parejas de hecho,
tanto en Roma como en época actual, se hace referencia a uniones estables
y no de mera relación sexual que deben cumplir determinados requisitos,
recogidos por la jurisprudencia, en los que se evita la voluntad de los convi-
vientes de contraer matrimonio conforme a las normas del Ordenamiento
jurídico”.
Entre los requisitos necesarios para que este tipo de uniones puedan ser
consideradas concubinato4, por lo que respecta al Derecho Romano, pue-
den distinguirse aquéllos de tipo físico (que la concubina tenga más de doce
años5), de tipo social (mujeres de baja condición social: esclavas, libertas, o
ingenuas que hubieran manifestado expresamente convertirse en concubi-
nas -como veremos más adelante-), de tipo jurídico (no cometer adulterio o
incesto) y, desde luego, de tipo volitivo: la falta de consentimiento6.
Desde el primer momento, la nota diferencial entre matrimonio y con-
cubinato radica en el consentimiento, o mejor dicho, en la falta del mismo
(falta de affectio maritalis o consensus). Tal característica se deduce de un tex-
to de Ulpiano recogido en el Digesto7 que, si bien trata de las donaciones, en
relación con ello alude a una serie de supuestos en los que éstas carecen de
validez en determinadas uniones prohibidas por las que ante la ausencia de
consentimiento no podían considerarse legalmente matrimonio, sino con-
cubinato (quia non erat affectione uxoris habita, sed magis concubinae).
nes en torno al concubinato”, en El Derecho de familia de Roma al Derecho actual, Asociación Iberoamerica-
na de Derecho Romano, Huelva 2004, pp. 527 ss.
3 ARÉVALO CABALLERO, Walenka, “Notas sobre la configuración de las uniones de hecho en
Roma”: Feminismo/s. Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer. Universidad de Alicante VIII (2006), p. 77.
4 Los requisitos para un matrimonio iustum se establecen en las Regulae Ulpiani o Tituli ex corpore
Ulpiani. 5.2: Iustum matrimonium est, si inter eos, qui nuptias contrahunt, conubium sit, et tam masculus pubes
quam femina potens sit, et utrique consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam parentes eorum, si in potestate sunt.
<connubium (capacidad
jurídica), el varón y la mujer son púberes (capacidad natural), y ambos consienten (consensus) si son sui
iuris, o en el caso de que estén in potestate den su consentimiento también los padres>>.
5 .-Dig. 25.7.1.4- (Ulpianus libro secundo ad legem Iuliam et Papiam). Cuiuscumque aetatis concubinam
habere posse palam est, nisi minor annis duodecim sit.
6 Un resumen de los requisitos para que se dé la situación de concubinato en PARRA MARTÍN,
María Dolores, “Mujer y concubinato en la sociedad Romana”, en Anales de Derecho XXIII (2005), Ser-
vicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, pp. 243 ss. Para más detalle, con aporte de fuentes
MUÑOZ CATALÁN, Elisa, Las uniones extramatrimoniales ante la falta de conubium: Fundamento jurídico de
los impedimentos matrimoniales en la Roma clásica (Tesis doctoral), Universidad de Huelva (2013), pp. 458 ss.
7 Dig. 24.1.3.1. (Ulpianus libro 32 ad Sabinum) Videamus, inter quos sunt prohibitae donationes. Et quidem
si matrimonium moribus legibusque nostris constat, donatio non valebit. Sed si aliquod impedimentum interveniat,
ne sit omnino matrimonium, donatio valebit: ergo si senatoris filia libertino contra senatus consultum nupserit, vel
provincialis mulier ei, qui provinciam regit vel qui ibi meret, contra mandata, valebit donatio, quia nuptiae non
sunt. Sed fas non est eas donationes ratas esse, ne melior sit condicio eorum, qui delinquerunt. Divus tamen Severus
in liberta Pontii Paulini senatoris contra statuit, quia non erat affectione uxoris habita, sed magis concubinae.
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