STS 697/2007, 22 de Junio de 2007

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alzira conoció, en virtud de haberse resuelto en tal sentido la cuestión de competencia por inhibitoria oportunamente planteada, la demanda que presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Plasencia nº 2 FRIGORIFICOS DIAZ, S.L., contra AVIDESA LUIS SUÑER, S.A., en la que se postulaba Sentencia por la que se concediera a la actora una indemnización por clientela por importe de 10.482.809 pesetas, o en su caso la que resultara probada o, en su defecto, la que se calculara en ejecución de sentencia fijándose en el procedimiento las bases. Todo ello con condena en costas de la demandada.

La demandada se opuso, solicitando la desestimación con absolución e imposición de costas.

El procedimiento fue tramitado como juicio de menor cuantía nº 115/98. Por Sentencia en 28 de septiembre de 1998 el indicado Juzgado estimó la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de la suma de 9.183.410 pesetas en concepto de indemnización por clientela, con expresa imposición de costas.

Interpuso la demandada recurso de apelación, del que conoció la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Rollo 1206/98 . Por Sentencia que se dictó en 11 de mayo de 2000, la indicada Sala desestimó "el recurso de apelación principal, estimando parcialmente el subsidiariamente interpuesto" por la apelante y, con revocación parcial de la sentencia citada, redujo la cantidad reclamada a la cifra de 7.346.728 pesetas, sin expresa condena en las costas de la alzada, pero manteniendo la condena en costas de la primera instancia.

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de la sociedad demandada, que al efecto formula seis motivos, todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 4 de junio de 2003 . Oportunamente, la representación de la parte recurrida presentó escrito de impugnación.

Para Votación y Fallo se señaló el día 1º de junio de 2007, fecha en la que tuvo lugar, continuándose en días sucesivos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- La pretensión de la parte actora trae causa de la resolución del contrato, que calificaba como agencia, suscrito en 1 de mayo de 1985 y renovado en 27 de noviembre de 1991. En virtud de tal contrato se otorgaba a la actora la exclusiva en Plasencia para la venta de productos AVIDESA. Las partes discuten si en la renovación mencionada la exclusiva quedó o no reducida a los helados. El contrato, cuya duración se fijaba hasta fecha determinada (31 de diciembre de 1992), considerándose prorrogado automáticamente por periodos anuales salvo decisión comunicada fehacientemente al menos dos meses antes, fue resuelto por la demandada, por carta de fecha 14 de octubre de 1996, con efectos en 31 de diciembre de 1996. La actora solicita una indemnización por haber incrementado la clientela y el volumen de negocios, de lo que - dice - se aprovecha la demandada. Ésta opone que no se trata de un contrato de agencia, sino de exclusiva de ventas, con duración determinada, por lo que no cabe indemnización, pero en el supuesto de que procediera se habría de calcular sobre la venta de helados y sobre beneficios netos, lo que arrojaría la cifra de 3.064.933 pesetas.

2. - El Juzgado de Primera Instancia considera que las diferencias entre los tipos contractuales señalados por las partes no impiden la aplicación analógica de las normas reguladoras del contrato de agencia, además de que en todo caso ha de estimarse ejercitable la facultad de resolución unilateral, que entiende es regla general de los contratos intuitu personae y, aplicando estas consideraciones al caso, entiende que se ha producido aportación de clientes y que la actividad llevada a cabo por la actora es susceptible de seguir produciendo ventajas a la demandada, por lo que aplica analógicamente las normas del contrato de agencia, cuando se dan los presupuestos del artículo 28 de la Ley de Agencia, pues "de otro modo existiría un enriquecimiento sin causa por parte de la concedente en exclusiva". El importe de la indemnización se habrá de fijar, según el Juzgado, atendiendo al importe medio anual de las remuneraciones recibidas por el agente en los últimos cinco años, según señala el precepto indicado de la Ley de Agencia.

3. - La Sala de Apelación concuerda en la calificación del contrato como de distribución en exclusiva, y entiende también que no por ello se elimina todo derecho indemnizatorio. Invoca al efecto determinadas decisiones judiciales y considera que la doctrina jurisprudencial permite " o no es impeditiva" (de) la concesión de indemnización en los contratos de distribución en exclusiva, fundamentándose ya en la aplicación analógica de la Ley de Agencia, o en los criterios interpretativos de la Directiva 86/563/CEE de 18 de diciembre, y en especial en la doctrina del enriquecimiento injusto "que más que acción subsidiaria, como la interpuso la apelada demandante, es parte integrante de la acción que permite, en su caso, la obtención de indemnización por clientela".

4. - La Sala considera aplicable tal doctrina al caso, lo que no se encontraría impedido ni por la duración temporal, además de que el contrato ha tenido una importante duración, ni por el hecho de no haberse pactado, ya que tampoco se ha excluido, y concurre en el caso la aportación de ventajas sustanciales al empresario, en los términos del artículo 28 LA. La razón de analogía se aplica también en la determinación del quantum mediante la aplicación del precitado artículo 28 LA, por lo que, partiendo del artículo 28.3 LA, estima que ha de hacerse una reducción del 20%, ya que las campañas de publicidad a nivel nacional eran sufragadas por la demandada y las de nivel local en un 50%, lo que ha podido contribuir a la captación y consolidación de clientela. La Sala rechaza el argumento de la demandada sobre que el contrato se refería exclusivamente a la venta de helados, en vista de que el Anexo segundo al contrato hace referencia también al resto de productos, que se venderán por la tarifa de exclusivas, lo que se ha comprobado por la prueba testifical.

1.- En el primero de los motivos se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 28 de la Ley 12/1992, de Agencia, en relación con el artículo 4.1 y 2 del Código civil . No se dan, piensa la recurrente, los presupuestos señalados por la jurisprudencia, y en concreto por la STS de 2 de enero de 1980, para la aplicación por analogía de la norma indicada, esto es, existencia de laguna (a), que la norma a aplicar tenga carácter o finalidad expansiva (b) y que exista semejanza o identidad de razón (c).

(a) Se trata de un contrato de concesión o distribución en exclusiva, atípico, que ha de regirse por los pactos establecidos entre las partes (artículos. 1091 y 1255 CC y 57 CCom.). De los pactos establecidos, especialmente de la cláusula de terminación o no renovación ad nutum, se desprende la inequívoca voluntad común de que la finalización del contrato, por causa de expiración del término pactado, no generara ningún tipo de indemnización. No se menciona una obligación de resarcimiento de daños y perjuicios; no se exigió ninguna indemnización cuando se redujo la concesión a los helados, a través de la novación contractual operada en 27 de noviembre de 1991.

(b) El artículo 28 LA no tiene carácter expansivo, por su "carácter de norma especial tuitiva relativa a un concreto sector de la actividad económica, tendente a dotar de un nivel de protección de los agentes comerciales" (Preámbulo de la Directiva 86/563 CEE que transpone la LA) y que por ello tiene carácter imperativo (artículo 3.1 LA). Además, el contrato de exclusiva, al suponer una restricción de la libertad comercial de los contratantes, ha de interpretarse en sentido estricto o limitado.

(c) No hay semejanza o identidad de razón, como es de ver en las diferencias entre distribución y agencia: en el sistema de retribución (comisión o diferencia de precio); y en la actuación (el agente siempre actúa en nombre de un tercero, el concesionario en nombre propio).

La recurrente se pregunta cual es la ratio del artículo 28 LA y sostiene que se trata de arbitrar un sistema especial de protección de la parte débil de la relación, es decir, lo que autorizada doctrina ha calificado como "razones de protección social similares a las que han llevado a declarar indisponibles las normas de tutela de los trabajadores".

Concluye señalando las notables diferencias que a su juicio se presentan entre un agente y un concesionario, que se proyectan en el empleo de capitales propios, en disparidades entre sus respectivas estructuras organizativas, y en el sistema retributivo que, en el caso del concesionario, no cuenta con ninguna parte diferida, en tanto que cabría considerar que la comisión ordinaria del agente no retribuye la creación de clientela.

2. - En el motivo segundo se denuncia la inaplicación de la jurisprudencia relativa a los criterios que permiten aplicar analógicamente los preceptos de la Ley 12/1992 al contrato de distribución o concesión.

3. - En el tercero de los motivos, se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 1091 del Código civil y 57 del Código de Comercio. En el criterio de la parte recurrente el contenido normativo inter partes es suficiente para regular las consecuencias de la extinción, por lo que no se ha de acudir a la analogía

La evidente ligazón entre los indicados motivos, de los cuales el tercero constituye un apéndice del argumento general sobre la improcedencia de la aplicación por analogía de las reglas del contrato de agencia al de distribución, exige una respuesta que se ha de dar respecto de la totalidad de los argumentos utilizados. Razón por la que se procede al examen conjunto de los tres motivos.

1.- La regulación de las consecuencias de la extinción, especialmente por denuncia unilateral, de las relaciones de distribución, constituye una cuestión disputada, que la doctrina ha calificado como "cuestión compleja y controvertida" sobre la que, se ha señalado, polemizan los académicos, hasta el punto que cabe afirmar que no hay una respuesta segura. La cuestión de las indemnizaciones procedentes en los supuestos de extinción ha merecido una respuesta legislativa en el caso de los contratos de agencia, después de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, que ha sido traspuesta al Derecho español por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia (LCA). Doctrina y jurisprudencia se han preguntado, con respuestas no siempre coincidentes, si los principios que inspiran y las reglas que, en consecuencia, se formulan para la formación de tales problemas en el contrato de agencia pueden ser proyectados o aplicados a los supuestos de los contratos de distribución. Hay que recordar que la llamada indemnización por clientela aparece formulada en la indicada Directiva [artículo 17.2 .a)] con independencia de otras indemnizaciones que, por daños y perjuicios, pudieran ser procedentes. De la Directiva se traspone al Derecho español (artículos 28 y 30 LCA), en el que no se encuentran decisiones anteriores a la repetida Directiva, y respecto del que suele decirse que es pionera en el tratamiento la Sentencia de 22 de marzo de 1988 .

2. - Para centrar la respuesta a la cuestión que se nos propone, conviene destacar que no se plantea en el litigio la cuestión de una denuncia o de una resolución abusiva, intempestiva o arbitraria de la relación establecida entre las partes. Estamos ante la extinción de una relación de distribución en exclusiva sometida a duración determinada por plazos que se renuevan anualmente, salvo declaración en contrario fehaciente y tempestivamente comunicada por el concedente. No ha lugar, pues, a la discusión sobre las relaciones entre las indemnizaciones por daños causados eventualmente por la resolución, que se regirían por los artículos 1101 y siguientes y 1124 del Código civil, ni obviamente, puesto que no se trata de un contrato de duración indefinida, a las cuestiones imbricadas sobre los gastos amortizables y su tratamiento como daños, con expresa regulación en los artículos 29 y 30 LCA, cuya proyección sobre el caso pudiera ser también discutida.

   La cuestión se contrae, pues, a la indemnización por razón de clientela en una relación de concesión o distribución en exclusiva que se ha extinguido por aplicación correcta de las reglas contractuales sobre duración y preaviso, indemnización que la Sala de instancia considera procedente por aplicación analógica de las reglas formuladas en el contrato de agencia y de la doctrina del enriquecimiento injusto.

   El recurso combate la posibilidad de aplicar por analogía las reglas del contrato de agencia. 3.- En el sentir mayoritario de la doctrina, con autorizadas excepciones, se admite la aplicación por analogía de las reglas que se manifiestan en los artículos 28 y 30 LCA a las relaciones de distribución. En la jurisprudencia se encuentran, en efecto, decisiones en las que se formula una posición contraria, si bien hay que señalar que, prácticamente en todas ellas, el argumento de la inaplicabilidad por analogía es superfluo, puesto que no se dan los presupuestos fácticos necesarios, o bien se trata de un mero obiter dictum. En la Sentencia de 8 de noviembre de 1995 no pasa de exponerse un planteamiento general, en un supuesto en que hay una resolución de la relación que se entiende correcta. En la Sentencia de 30 de noviembre de 1999 la improcedencia de la aplicación de las normas de la LCA a los contratos de distribución es, realmente, un obiter dictum, pues en el caso no se daba el presupuesto fáctico, en una relación de concesión anterior a la Ley del Contrato de Agencia, y había un pacto de exclusión de la indemnización. En la de 20 de enero de 2000 prospera el motivo, formulado sobre la base de los artículos 1278 CC y 51.1 CCom. sobre la existencia de un contrato de distribución, y no una serie sucesiva de ventas, y se condena al concedente a indemnizar daños por denuncia abusiva y de mala fe. La cuestión que ahora nos ocupa aparece marginalmente, como una pretensión del actor por enriquecimiento injusto. En la Sentencia de 5 de febrero de 2004, no obstante un pronunciamiento general, considera "acertado en criterio de la Audiencia, favorable a la aplicación analógica de las normas legales sobre el contrato de agencia, si bien ha de matizarse, a juicio de esta Sala, en el sentido de que es procedente aquella aplicación pero con respeto a la naturaleza jurídica distinta de la agencia y de la concesión en exclusiva, y en tanto no exista doctrina jurisprudencial o pacto de las partes sobre el último contrato". En la Sentencia de 16 de marzo de 2005 se afirma que la causa de la resolución se encuentra en el incumplimiento del concesionario, supuesto que también privaría al concesionario de la indemnización de acuerdo con el artículo 30 LCA . La Sentencia de 27 de abril de 2005 niega la indemnización por clientela en supuesto de contrato de distribución que no establecía la exclusiva y en el que se produce una resolución unilateral por fuerte disminución de las ventas, con lo que no parece darse el presupuesto de incremento de la clientela o del volumen de negocios. La Sentencia de 26 de octubre de 2005 declara no aplicable la LCA a un contrato de distribución en exclusiva, sobre cuya calificación discuten las partes si se trata de suministro o distribución, pero subraya que la clientela, para ser indemnizada, debe haber sido captada directamente por el propio agente y beneficiar posteriormente a la demandada, lo que no parece darse en el caso. La Sentencia de 27 de octubre de 2005 declara también la inaplicación por analogía de la LCA en la resolución de un contrato de distribución en exclusiva en zona determinada que se resuelve por incumplimiento del distribuidor, pero subraya que ni aún aplicando por analogía la LCA cabria otra solución, en vista del artículo 30 de la mencionada LCA . La Sentencia de 10 de julio de 2006 declaró inaplicable la LCA (artículo 25 ) a un contrato de distribución de prensa periódica, dadas las características específicas de este tipo de contratos, en los que no hay asunción de riesgo ni formación de clientela. Y la de 6 de noviembre de 2006, si bien declaraba que no se pueden aplicar por analogía las normas reguladoras del contrato de agencia, cuestión - dice - "muy discutida en la doctrina de esta Sala y en la científica", apunta que, ello no obstante, hay que acudir a un tratamiento caso por caso en función de que se pruebe que hay "identidad de razón" en la solución de cada uno de los problemas.

4. - Muchas otras Sentencias, en cambio, aceptan la aplicación por analogía de las reglas de la LCA sobre "indemnización por clientela" a los contratos de distribución. Pueden citarse, entre las más recientes, las de 15 de abril de 2001, 28 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003, 21 de noviembre de 2005, 28 de noviembre de 2006, entre otras. En alguna se subraya que tal aplicación se ha de producir en cuanto las normas de la LCA contienen un criterio interpretativo inspirador (STS 14 de febrero de 1997, 20 de mayo de 2004, 21 de marzo de 2007 ) o se ha de producir "con matices" o atendiendo a las características de los contratos de distribución, en los que la indemnización por clientela no es imperativa (SSTS 27 de enero de 2003, 26 de abril de 2004 ), y puede ser renunciada o regulada con amplia discrecionalidad (29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006, 22 de marzo de 2007). La Sentencia de 28 de enero de 2002 señalaba que los preceptos de la Ley del Contrato de Agencia no constituyen un "derecho excepcional" que tenga vedado el acceso a la aplicación por analogía (artículo 4.2 del Código civil ), sino un "derecho especial". La Sentencia de 21 de noviembre de 2005, señala que la distribución exclusiva, que es relación de naturaleza duradera, "es susceptible de crear una clientela que potencialmente puede ser aprovechada por el concedente que extingue tal relación, lo que supone enriquecerse con el esfuerzo ajeno, ya sin ninguna retribución, y apunta que de preceptos como el artículo 28 LCA y el artículo 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, puede extraerse un principio favorable a la indemnización en aquellos supuestos en que se puede producir el mismo resultado (creación de clientela) y no se encuentran regulados en la ley, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha venido concediendo de modo reiterado una indemnización al concesionario en base a una aplicación analógica del artículo 28 LCA (SSTS 28 5.- Del análisis de esta doctrina jurisprudencial puede deducirse que, en el sentir de un amplio número de decisiones, la llamada indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia y, pese a las diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos utilizados por los empresarios para la distribución de productos, puede ser apreciada en otros contratos, entre los cuales el de distribución, aún cuando éste último se caracterice por una actuación del concesionario en nombre propio y por cuenta propia (SSTS 17 de mayo de 1999, 31 de octubre 2001, 2 de diciembre de 2005, 10 de julio de 2006, etc) de modo que se circunscribe a la reventa de los productos del concedente (SSTS 26 de julio y 16 de noviembre de 2000, 2 y 16 de diciembre de 2005, etc). La constatación de una proximidad entre la finalidad y el objetivo que se persigue a través de los contratos de agencia y de distribución, que no ha escapado a la jurisprudencia (Sentencia de 2 de diciembre de 2005 ), ha sido destacada por la doctrina científica, que ha apuntado "la insuficiencia de los planteamientos que ven en el contrato de concesión una simple derivación de la compraventa o del suministro, o un simple contrato de transmisión de mercancías, donde la exclusiva adquiriría una relevancia excepcional" y ha puesto de relieve que en la concesión "el dato de la promoción de la distribución es el elemento que verdaderamente cualifica al contrato: el concesionario o distribuidor compra para promover la distribución de los productos del concedente entre el público". En un contrato de concesión o distribución, desde esta perspectiva, apunta alguna autorizada opinión que no bastaría para tener por alcanzado el propósito empírico común de las partes que el concesionario verificara las compras como mínimo señaladas en el contrato, si tal compra no fuera seguida de distribución entre el público, pues el concesionario no compra para satisfacer sus propias necesidades, sino para promover la "colocación" de los productos en el mercado. De este modo el elemento compraventa en las relaciones de distribución, que las caracteriza frente a la agencia, tiene una función meramente instrumental y "constituye el medio a través del cual el concesionario procede a cumplir su obligación básica, que es la de promover la distribución de los productos del concedente en el mercado y defender o "representar" económicamente los intereses de éste en la zona asignada". Esta esencial similitud, desde el punto de vista de la función económico-social, entre las relaciones de agencia y de distribución, permite superar la barrera técnica aparente entre los diversos modus operandi de agente y de concesionario y priva de peso al dato de que el concesionario actúe en nombre y por cuenta propia, pues, de una u otra manera, ambos, agente y distribuidor, promueven la presencia de los productos del concedente o empresario en el mercado, integrándose en la red distributiva del concedente. Esta misma apreciación puede encontrarse en la jurisprudencia alemana (notablemente las Sentencias del Bundesgerichthof, Tribunal Federal, de 11 de diciembre de 1958 y 11 de febrero de 1977 ) para la aplicación por analogía del parágrafo 89b del HGB (Handelsgesetzbuch, Código de Comercio) en el que se dispone una compensación adecuada a favor del "representante de comercio" (agente) cuando el empresario se aprovecha, incluso después del fin de la relación contractual, de las relaciones de negocios que el agente ha establecido con nuevos clientes, habiendo perdido (el agente) su derecho a comisión por negocios ya concluidos o en trance de terminar si la relación hubiera continuado, y siempre que se considere la compensación como equitativa, en vista de las circunstancias. El Tribunal Federal señalaba, como uno de los requisitos para la aplicación a los concesionarios de la regla prevista para los agentes, que se comprobara un cierto grado de integración de aquéllos en la red de distribución del concedente.

6. - La aplicación analógica es combatida, en el caso, sobre la base de negar que se den los presupuestos tradicionalmente exigidos para la aplicación analógica : existencia de una laguna legal, carácter potencialmente expansivo de la norma e identidad de razón. El argumento parece reproducir las razones que alguna opinión autorizada ha sostenido contra la aplicación analógica de los preceptos de la LCA, en punto a la indemnización por clientela, en la doctrina científica. Pero no son decisivos, y además revelan un tratamiento técnico que cabría calificar como formalista.

   Partiendo de la apuntada proximidad, en su función económico-social, de las relaciones de agencia y de distribución, que también desde este punto de vista avecina la configuración jurídica de las funciones del agente y del concesionario, como reconocen incluso los autores que sostienen la inaplicabilidad por analogía de las reglas de la LCA a la distribución, la llamada "indemnización por clientela" constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil. No es que sea relevante el silencio, sino que es un problema de integración de la regulación pacticia. Las partes pueden, en los contratos de distribución, excluir la compensación por clientela, o modularla. No hay cuestión, puesto que no se predica en estas relaciones la imperatividad (artículo 3.1 LCA, en cambio). Pero si no se ha tratado en la formación contractual, y se dan los supuestos y circunstancias que en el caso de la agencia determinan la compensación por clientela, el operador jurídico carece de una respuesta explícita, que se ha de buscar, en último término, por medio de la analogía. Y en este caso, como antes se ha destacado al transcribir la Sentencia de 21 de noviembre de 2005, se trata de la llamada analogía iuris, que actúa a través de la indagación del principio que inspira la norma, para proyectarlo sobre el caso, pues no cabe duda del valor integrador de los principios generales del derecho (artículo 1.1 y 4, del Código civil ) ni de que, a través del sistema de integración previsto en general para los contratos por el artículo 1258 CC, cabe considerar que las leyes aplicables han de ser no solo las susceptibles de proyección directa, sino las que regulen supuestos que presenten identidad de razón. La laguna no se produce en la regulación contractual, que este caso, como en todos, es perfecta y completa en cuanto las partes quieran, debiendo en lo no previsto aplicarse los mecanismos de integración, sino en las normas que son llamadas a la regulación del supuesto. No hay en nuestro sistema una previsión semejante a la del parágrafo 354 HGB, que permite reclamar comisión o el coste de almacenaje cuando alguien ha cuidado los intereses de otro o le ha prestado sus servicios, incluso si nada se ha estipulado al respecto, pero cabe encontrar un principio de evitación del enriquecimiento injustificado. A la carencia específica de regulación normativa como presupuesto de la aplicación analógica se refieren las SSTS de 7 de enero de 1981 y de 13 de octubre de 1998 . La jurisprudencia ha recogido el sentido de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo de 31 de mayo de 1974 cuando enfatizaba que la analogía " no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto" (SSTS 20 de febrero de 1989, 13 de junio de 2003, 21 de noviembre de 2000, etc)

7. - El carácter potencialmente expansivo de la norma que se trata de aplicar no puede ser negado en base a la finalidad tuitiva o de protección social de la norma que impone, en el caso de los agentes, la "indemnización" por clientela. Sin desconocer que esta connotación se halla expresamente declarada en la Directiva 86/653/CEE, y explica en buena parte el carácter imperativo de los preceptos de la LCA, su efecto no es el de impedir la aplicación analógica de sus disposiciones, sino el de procurar un régimen distinto a la normación contractual, que en sede de agencia se traducirá en restricciones de la autonomía privada que no se darán en las previsiones realizadas en el seno de otras relaciones contractuales. Sólo las normas excepcionales, penales o temporales tienen limitada la aplicación analógica (artículo 4.2 CC ), y el carácter tuitivo predicado de las reglas de la LCA, y en especial del artículo 28, no podrían por sí impedir la aplicación analógica. Cierto es que ya la Directiva restringía el ámbito de la autonomía privada por el carácter tuitivo o de protección social, de lo que es buena prueba el precepto contenido en el artículo 19, pero no se trata de aplicar la ley en su integridad, como veremos, ya que el régimen establecido, y el tono o carácter con que lo ha sido, exige que se trate de agentes comerciales independientes, y no puede extenderse ni a los comisionistas ni a otras personas que actúan en el tráfico por cuenta de un tercero, pero en nombre propio, como ha señalado el Auto del TJCE de 10 de febrero de 2004 (Mavrona & Sia OE/ Delta Eitareia Symmetochon AE), como no puede sustituirse la indemnización por clientela prevista en la Directiva por otra que se base en criterios distintos, sin perjuicio de que los métodos de cálculo de la indemnización puedan ser fijados por los Estados, según el Auto del TJCE de 23 de marzo de 2006 (Honyvem Informazioni Commerciali SRL/Mariella de Zotti). Pero obsérvese que en el primero de los Autos citados a la pregunta sobre si pueden los órganos jurisdiccionales de los Estados ampliar el concepto de agente comercial aplicando por analogía la legislación nacional por la que se adapta el Derecho interno a la Directiva responde el TJCE que la situación legislativa a nivel comunitario no se opone a que un legislador nacional, con el objeto de titular a los comisionistas, establezca normas adecuadas que se inspiren en lo dispuesto en la Directiva 86/653, si así se considera oportuno y siempre que no lo impida ninguna otra disposición de Derecho comunitario. Esto es que la aplicación analógica se circunscribe a la perspectiva del artículo 28 LCA pero no a la ley en su integridad.

8. - La aplicación analógica de los preceptos de la LCA sobre "indemnización por clientela", que se postula por la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS antes indicadas, requiere identidad de razón (SSTS 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ). No se aplica la misma norma, sino el principio que la norma revela o que es reconocido a través de ella, y tiene que darse una situación de igualdad jurídica sustancial, lo que supone la apreciación de que en el caso concurren los requisitos previstos en el precepto. Por tal razón, sin negar la posibilidad de una aplicación analógica, numerosas SSTS rechazan la aplicación del artículo 28 LCA (29 de enero y 5 de febrero de 2004, 7 y 26 de octubre de 2006 ) o por no haberse probado la aportación de clientela (28 de enero de 2002, 21 de noviembre de 2005).

9. - En este punto, es forzoso reconocer que la respuesta ha sido oscurecida por la disputada cuestión de la naturaleza jurídica que se ha de atribuir a la llamada "indemnización por clientela". Si, como se ha sostenido, se trata de una remuneración, sólo cabría en el contrato de agencia, dado el sistema retributivo adoptado, en el que las comisiones ordinarias sólo retribuyen los singulares negocios obtenidos, pero no la creación de clientela como tal; mientras que, en principio, en el sistema de concesión la diferencia de precio de compra y precio de reventa absorbería toda remuneración posible, y no puede hablarse de carácter diferido de la íntegra retribución. Pero, aún aceptando la tesis remuneratoria, el argumento no es definitivo. En efecto, la doctrina científica ha puesto de relieve que la clientela es uno de los elementos que conforman el goodwill o fondo de comercio que, a efectos contables, se incluye dentro del activo, en el "inmovilizado inmaterial", siempre que haya sido adquirido a título oneroso (artículo 176.1º.3 LSA ). Durante la vigencia del contrato de agencia, la clientela "constituye un activo común, que beneficia por igual al empresario y al agente". En el contrato, más allá de la promoción y conclusión de operaciones comerciales aisladas, se intenta instaurar relaciones comerciales duraderas. A partir de tal realidad, concluye la doctrina científica a que nos referimos, "buena parte de la doctrina atribuye a la compensación por clientela carácter de retribución adicional por una actividad ya realizada pero no retribuida en su totalidad durante la vigencia del contrato" mediante las simples comisiones de promoción o conclusión de operaciones.

   Visto desde el plano económico, el sistema operativo de un concesionario no difiere esencialmente, en este punto. El margen entre el precio de compra y el de reventa retribuye la concreta operación, pero el concesionario busca también, como antes se ha puesto de relieve, la promoción de relaciones mercantiles estables o duraderas. No hay razón de fondo que permita sostener que en el caso del concesionario el margen le ofrece una remuneración total que la comisión ordinaria. Por otra parte, la tesis de la naturaleza remuneratoria no explica que no haya lugar a indemnización cuando es el propio agente quien pone fin a la relación, o cuando es el empresario quien la denuncia por incumplimiento del agente, como se deduce de los artículos 18 a) y b) de la Directiva 86/653 y 30 a) y b) LCA y por ello la doctrina trata de templarla acudiendo a la idea de corrección por equidad, en tanto que otras opiniones buscan la explicación en la idea de transferencia o desplazamiento de valor que se opera a la extinción de la relación mediante la atribución al empresario del activo que era común con el agente, entendido a su vez como empresario independiente, lo que se corregiría mediante retribuir adecuadamente al agente aquella parte del activo común de la que se ve privado. En todo caso, la existencia de un "activo común" se produciría también en los supuestos de concesión, y la reasignación de ese activo, en liquidación, podría subvenir la aplicación de la misma regla en los casos de distribución.

10. - En la jurisprudencia, numerosas decisiones han buscado la justificación de la compensación, que envuelve la posibilidad de expansión de la solución de la LCA a la distribución, en la explicación de su naturaleza desde el punto de vista del enriquecimiento injustificado. Así, las SSTS de 22 de marzo de 1983, 27 de mayo de 1993, 22 de abril, 3 de mayo, 21 de julio, 3 de octubre, 13,16 y 23 de diciembre de 2002, 5 de mayo de 2003, 13 de octubre de 2004, 23 de junio y 21 de noviembre de 2005, 9 de febrero, 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006, o 22 de marzo de 2007 .

    En la línea del recurso a la doctrina del enriquecimiento injustificado, la STS de 16 de mayo de 2007, un paso más adelante, señala que "la obligación de indemnizar por clientela y por los gastos susceptibles de amortización constituye una obligación establecida por la LCA que puede estimarse fundada en la existencia de un enriquecimiento injusto o sin causa a favor del empresario cuando la denuncia del contrato, aún cuando sea justificada comporte la imposibilidad de amortizar gastos realizados por el agente para la ejecución del contrato con arreglo a instrucciones o para desarrollar convenientemente el encargo (STS 19 de noviembre de 2003 ) o bien un incremento futuro de la clientela a favor del empresario propiciada por la actividad del agente, en virtud de una apreciación potencial, fundada en un pronóstico razonable de conducta acerca de la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico (SSTS 21 de noviembre de 2005, 9 de febrero de 2006 ) y puede explicarse como condictio de inversión, que es la pretensión de ser resarcido por la cuantía pendiente de amortización. A diferencia de la condictio indebiti -sigue diciendo -en que sólo existe una atribución sin causa (STS 25 de noviembre de 1989 ), en la condictio de inversión la causa existía en el momento de la atribución, pero ha desaparecido antes de que se agoten sus efectos".

    Esta posición ha sido criticada (hasta ser calificada como "descabellada") por la doctrina científica, destacando, en palabras de una autorizada opinión, que la clientela no se atribuye por el simple hecho de la terminación del contrato, y que, en cualquier caso, no resulta adquirida sin causa o fundamento jurídico, pues la tiene en el mismo contrato. El argumento conduce, según esta opinión, a un callejón sin salida: si del contrato (debidamente interpretado e integrado) se deriva que hay una obligación de compensar la clientela, entonces la indemnización no se debe por enriquecimiento, sino por el contrato; y si del contrato (Interpretado e integrado) no se deriva tal obligación, "no hay más remedio que aceptar que el enriquecimiento se produce con causa". No faltan otros intentos de explicación, como los que buscan el fundamento de la indemnización en la remuneración del aprovechamiento futuro por el cabeza de red del esfuerzo realizado por el agente o distribuidor, lo que situaría el tema en materia de enriquecimiento injusto, o en una obligación implícita del contrato derivada de la buena fe, en base a los artículos 1258 CC y 57 CCom. Pero la tesis remuneratoria parece tener más adeptos.

    La cuestión no es tampoco pacífica en la jurisprudencia. Algunas Sentencias han considerado que el enriquecimiento es injustificado cuando la extinción de la relación contractual no es atribuible a la voluntad o conducta del concesionario, por lo que excluyen los supuestos de mutuo disenso, denuncia unilateral del distribuidor por causa no imputable al concedente, o denuncia del concedente por incumplimiento del concesionario (SSTS 15 de abril, 16 de mayo y 5 de julio de 2001, 27 de octubre, 16 y 29 de diciembre de 2005, 1 de febrero de 2006, 20 y 22 de marzo de 2007 ). Otras, en cambio, han objetado que la captación de clientes durante la vigencia del contrato es una de las prestaciones propias del concesionario, quien, al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente, debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último (STS 18 de marzo de 2004 ) por lo que no tendría carácter injustificado el eventual "enriquecimiento" que se produjere a la extinción del contrato mediante asignación de la cartera de clientes, pues la doctrina rechaza la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injustificado cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio (STS 26 de abril de 2004, que cita las de 27 de marzo, 12 de junio, 27 de octubre y 31 de diciembre de 2003 ).

11. - Sin ánimo de lograr una posición sincrética, en los términos del artículo 28.1 LCA la allí llamada "indemnización por clientela" presupone, como punto de partida, que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Nos podemos preguntar si cliente es cualquier tercero que haya entrado en contacto, bien que sea eventual, ocasional o esporádico, con el fabricante a través del agente, o si se trata de identificar relaciones que tengan cierta estabilidad o continuidad. El término se usa en ambos sentidos: a veces, la "clientela" exige una nota de estabilidad. Pero la "cartera de clientes" suele traducirse en una relación de las personas que han entrado en alguna operación o negocio con el empresario, por la vía del agente. No parece posible que se pueda cumplir la prestación del agente o distribuidor sin contactos con terceros, que por ese mero hecho se convierten, en cierto sentido, en clientes y, de ahí, se deduciría que no puede cumplirse la prestación del agente sin aportación de nuevos clientes, aunque sean pocos, ya que la hipótesis de sostener exactamente los mismos que ya tenía el empresario ha de ser tomada como una hipótesis de laboratorio. En cambio, cabría pensar que un agente o distribuidor cumpliera los mínimos de operaciones asignados sin aportar nuevos clientes cuando entendemos que ha de tratarse de establecer relaciones dotadas de cierta permanencia o continuidad. Desde luego, es posible entender que un concesionario o agente pueda cumplir la prestación sin producir un incremento sensible de operaciones con los antiguos clientes. En el tono del precepto del artículo 28.1 LCA parece que se está pensando en una sobresatisfacción del acreedor, no en el mero cumplimiento de la prestación, sino en una ventaja que va más allá del commodum praestationis. Las operaciones llevadas a cabo por el agente han generado un activo común, elemento del fondo de comercio, y por eso el precepto dice que los nuevos clientes se han "aportado"; el incremento (sensible, perceptible, notable) de las operaciones es aumento de valor de la propia cartera. En ambos casos, el empresario, al final de la relación, recibe un valor, fruto de la actividad del agente o del distribuidor, que no ha retribuido mediante las comisiones o que no ha sido compensado por el margen en las relaciones de distribución, y que, en puridad, no era exigible, salvo que, en las relaciones de distribución, se haya establecido mediante pactos explícitos su exigibilidad y su remuneración, o la modulación que convenga, incluida la renuncia.

    Explicar la regla del artículo 28.1 LCA, en ausencia de una regla semejante a la del parágrafo 354 del

    C.Com. alemán (HGB) es, todo caso, tarea de enorme dificultad, ya se tome como punto de partida la tesis remuneratoria, ya la posición que entiende tratarse de un supuesto de enriquecimiento injusto. Si lo primero, que no ha escapado a la jurisprudencia (STS 27 de enero de 2003 ), no se ve la razón de no aplicar al supuesto de la distribución la misma explicación: el margen (la comisión, en la agencia) no remunera una ventaja que deriva de la prestación pero no queda absorbida por ella y que, bajo ciertas condiciones presididas por la idea de equidad, conducen a la compensación por el valor generado, pero no remunerado, que se ha de atribuir al empresario o concedente. Pero, en un análisis del conflicto que tome como punto de partida que la relación ya se ha extinguido, cabe ver la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injustificado, ya en su versión de condictio de inversión (a la que acude claramente la STS de 16 de mayo de 2007 ) ya en su manifestación como condictio de prestación. Se trata, en ambos casos, de restituir el aumento del patrimonio, que en un caso se ha producido con fundamento en un proyecto jurídico obligatorio, y en el otro por transferencia patrimonial que no debe calificarse como prestación. Pero la dificultad de la construcción en este último caso, pues no estamos ni ante un regreso, que es el más típico de los supuestos, nos habría de llevar al supuesto descrito por la más autorizada doctrina como "condictio por expensas", en virtud de cuya institución el beneficiado ha de restituir el valor derivado de la incorporación de trabajo o de la realización de gastos en una cosa ajena. En ausencia de preceptos como los contenidos en los parágrafos 812 y 951 BGB, la construcción de esta acción de recuperación, aunque sea extremamente compleja, se ha de intentar en el Derecho español, por la vía de la condictio, sobre todo cuando, como ocurre en los casos que venimos tratando, la incorporación de trabajo o la realización de los gastos se producen en el marco de una relación contractual, y en el seno de un bien inmaterial que no es, exactamente, ajeno a quien realiza la incorporación de trabajo o las expensas. Por razones históricas, que la doctrina científica ha puesto de relieve, la ubicación de las reglas sobre la condictio indebiti se halla dispersa en el articulado del Código civil, fundamentalmente situadas en las reglas de restitución por ineficacia contractual ( artículos 1303-1306, 1295, 1121,etc. del Código civil) y sólo ha llegado al llamado "cuasicontrato" de cobro de lo indebido el supuesto de pago por error que, por más que se fuerce la idea de un error presunto (cuando se pagó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, artículo 1901 CC ) no puede cubrir el conflicto que nos ocupa. El pago indebido por error, cuando no hay título de liberalidad ni justa causa que determine la adquisición de la propiedad, es, como se ha dicho en la doctrina, una laguna legal. Cabe entonces acudir a la idea de que el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una condictio sine causa generalis, dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por "cobro" otros supuestos de adquisición y se aplicaría a los desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes.

    En definitiva, hay que tener en cuenta que, de un modo u otro, la regla que impone la indemnización se justifica en un momento de liquidación de la relación y para que el agente o el concesionario obtenga la compensación por un valor que, propio en todo o en parte, se ha transferido al empresario o concedente.

1.- La "indemnización por clientela" se presenta, de este modo, como distinta y compatible con otras posibles indemnizaciones, que son las previstas en el artículo 29 LCA y las que cabe solicitar en el supuesto de que la resolución haya producido daños y perjuicios por razón de ser infundada, en las relaciones a tiempo determinado, o de haberse producido de modo abusivo o de mala fe, o sin respetar el plazo de preaviso. El artículo 29 LCA, de redacción poco afortunada, parece reducir las previsiones del artículo 17.3 de la Directiva 86/653, en el que se previene un derecho del agente a la reparación del perjuicio que le ocasione la terminación de sus relaciones con el empresario, perjuicio que puede resultar de la terminación en unas condiciones que priven al agente de las comisiones de las que hubiera podido beneficiarse con una ejecución normal del contrato, a la vez que hubiese facilitado al empresario unos beneficios sustanciales debidos a la actividad del agente; y/o que no hayan permitido al agente amortizar los gastos que hubiere realizado para la ejecución del contrato aconsejado por el empresario. Esta indemnización, como la de clientela, puede solicitarse también en el supuesto de fallecimiento del agente. Pero tanto esta indemnización como la prevista por razón de clientela no proceden en caso de incumplimiento imputable al agente, o en los supuestos de denuncia unilateral por el agente, salvo que esta decisión se deba a circunstancias imputables al empresario o a la edad, invalidez o enfermedad del agente, así como en los supuestos de cesión a tercero (artículo 18 ).

En el artículo 29 LCA se prevé únicamente la indemnización de los daños que la extinción anticipada haya causado al agente en los supuestos de denuncia unilateral por el empresario en contratos de duración indefinida referidos a la imposibilidad de amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. Esta indemnización, como la que pueda pedirse por razón de clientela, de acuerdo con el artículo 28 LCA, no es viable en los supuestos de extinción previstos en el artículo 18 de la Directiva, cuyo texto viene a coincidir con el artículo 30 LCA . Pero la lectura que de este precepto ha verificado la jurisprudencia permite distinguir, de una parte, los daños generados por la resolución infundada (cuando se requiere justa causa, como ocurre en los contratos de duración determinada, SSTS 16 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1993, 21 de noviembre de 2005, etc.), intempestiva ( por no respetar el plazo de preaviso), abusiva o de mala fe (por aprovechar determinadas circunstancias, o por impedir o desviar operaciones en curso, etc.), que se ha de ajustar a las previsiones de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (SSTS 17 de mayo de 1999, 13 y 31 de octubre de 2001, 28 de enero, 30 de octubre y 16 de diciembre de 2002, 26 de abril de 2004, 21 de noviembre y 19 de diciembre de 2005, 9 de febrero, 5 y 31 de mayo, 29 de septiembre y 22 de diciembre de 2006, 22 de marzo de 2007, etc.). Pues cabe calificar como doctrina consolidada la que rechaza la indemnización cuando la resolución o denuncia unilateral del contrato de agencia o de concesión de duración indefinida no ha tenido lugar de forma abusiva o con mala fe (SSTS 17 de mayo y 29 de septiembre de 1999, 13 de junio de 2000, 15 de febrero y 13 de junio de 2001, 10 de abril, 3 de octubre, 8 de noviembre y 20 de diciembre de 2002, 26 de abril y 13 de octubre de 2004, 13 de junio y 19 de junio de 2005, 17 de abril de 2006, etc.). De otra parte, cabe estimar los daños consistentes en la imposibilidad de amortizar los gastos realizados para la ejecución del contrato, cuando se trate de relaciones de duración indefinida extinguidas por iniciativa del empresario, en los términos prevenidos en los artículos 29 y 30 LCA . La reparación de estos daños tiene el régimen especial previsto en los indicados preceptos de la LCA, y se diferencia de la indemnización por clientela, además de por razón de la concreta lesión que se repara, porque no cabe su aplicación en el caso de los contratos de duración determinada (SSTS 22 de diciembre de 2002, 22 de marzo de 2007, etc.).

En tercer lugar, bajo el régimen ya señalado (artículos 28 y 30 LCA ) se presenta la indemnización por clientela, como una realidad económica que se transfiere al empresario o al concedente, no obstante proceder en todo o al menos en parte de la actividad del agente o del concesionario, y que no opera de modo automático, sino que precisa la acreditación del incremento de clientes o de operaciones, y exige una apreciación potencial sobre la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, es decir, de lo que se ha denominado un pronóstico razonable acerca de un comportamiento de la clientela en relación con el empresario (SSTS 7 de abril y19 de noviembre de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004, 23 de junio y 21 de noviembre de 2005,9 de febrero de 2006, 22 de marzo de 2007, entre otras).

2. - En el régimen especial que contienen los artículos 28 a 30 LCA no proceden las indemnizaciones en el supuesto de que el empresario hubiera extinguido el contrato por razón del incumplimiento de las obligaciones por parte del agente [artículo 30 a)], como tantas veces ha señalado la jurisprudencia (SSTS 15 febrero, 16 de mayo y 5 de julio de 2001, 27 de octubre, 16 y 29 de diciembre de 2005, 1 de febrero de 2006, 20 de marzo y 22 de mayo de 2007, etc.). La STS de 31 de mayo de 2006 señalaba que la misma doctrina se aplicaba antes de la vigencia de la LCA, tanto para el contrato de agencia como para el de distribución. La pérdida del derecho a reclamar la compensación ha sido utilizada para combatir la tesis que presenta la compensación por clientela como un supuesto de enriquecimiento injustificado, pues aún en caso de resolución por justa causa, promovida por el empresario, no se ve por qué razón ha de privarse de compensación al agente, consolidando un enriquecimiento sin causa. El escollo no se esquiva aceptando otra tesis sobre la naturaleza de la indemnización por clientela, como sería la llamada tesis remuneratoria. La pérdida del derecho a compensación tendría, también aquí, un tono sancionador, que ha puesto de relieve la doctrina científica, pues el empresario que procede a resolver o denunciar el contrato por causa del incumplimiento del agente podrá pedir daños y perjuicios (artículo 1124 CC ), ya que el régimen especial se ha de integrar con el general, y en ellos se comprenderá el daño emergente y el lucro cesante, extendiéndose, según los casos, a los que sean previsibles y consecuencia directa y necesaria del incumplimiento, salvo caso de dolo (artículo 1107 CC ), daños que cabrá compensar con las remuneraciones devengadas y no pagadas, pero hasta el límite del importe concurrente, no más allá.

   La regla deriva del artículo 18 a) de la Directiva, ha de ponerse en relación con el artículo 26.1.a) de la propia LCA, y ha de ser interpretada en el sentido de tratarse de un incumplimiento grave (como señala el parágrafo 89b III HGB), carácter que la doctrina de esta Sala exige en los incumplimientos resolutorios.

3. - Las razones hasta aquí expuestas, y en especial las referencias a las posiciones de la doctrina jurisprudencial, impiden que puedan prosperar los motivos de casación formulados. La Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia, al supuesto de contratos de concesión o distribución como el de Autos, y entiende que tal aplicación, sostenida por la Sala de instancia y combatida en los tres primeros motivos del recurso, es ajustada a Derecho. Por lo que se desestiman los tres motivos primeros.

En el cuarto motivo, se denuncia, con carácter subsidiario, la infracción por aplicación indebida del artículo 28 LA y de la jurisprudencia que lo interpreta por cuanto se aplica a contrato que tiene carácter temporal, es de duración determinada, y el acto resolutorio consistió en el ejercicio de una facultad contractual de no renovación.

El motivo se desestima. Como antes se ha puesto de relieve, la aplicación de la compensación por clientela a los contratos de duración determinada está expresamente prevista en el artículo 28.1 LCA, y la jurisprudencia citada en el anterior FJ Cuarto, 1, a la que cabría añadir la STS de 13 de diciembre de 2002

, viene trasladando esta misma regla a los casos de relaciones de distribución, por razones que así mismo han quedado explicadas en los FFJJ anteriores.

En el motivo quinto, con carácter subsidiario respecto de los anteriores, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 28 LA y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como la infracción por inaplicación de los artículos 1214, 1249 y 1253 del Código civil por haber estimado la Sala de instancia que concurren los requisitos del derecho a indemnización por clientela (aumento de clientela, ventajas sustanciales para el empresario y procedencia equitativa de la indemnización) en base a una presunción judicial falta del enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

El motivo se desestima.

En primer lugar, la Sala de instancia no sólo se refiere a una presunción, que además aplica al "carácter provechoso de la relación", sino a otras pruebas, que pormenorizadamente señala, testifical, de confesión y pericial. Pero, además, no cabe invocar en el mismo motivo la infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código civil, hoy derogados, pues, como ha dicho la STS de 24 de mayo de 2004, "..la presunción se conforma en torno a tres datos o parámetros: la afirmación base - el hecho demostrado - ; la afirmación presumida -el hecho que se trata de deducir -; y el nexo de ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, estando constituido este criterio por una reglas de la sana crítica de las usadas para la valoración de otros medios de prueba. El artículo 1249 CC se refiere al primer parámetro, el cual, al constituir la base fáctica de la presunción, sólo es verificable en casación a través del error en la valoración de la prueba, por lo que, en virtud de la exigencia acerca de cómo debe plantearse este error en casación, es preciso indicar el precepto legal de índole probatoria - de valoración de la prueba - que se estima infringido en ese tema concreto de la fijación de la afirmación base. El artículo 1253 CC se refiere al segundo parámetro, y su cuestionamiento en casación se traduce en una censura sobre la logicidad de la inferencia efectuada en la sentencia recurrida. Lo que se revisa es el juicio lógico deductivo realizado por el juzgador de instancia. Al acumular la infracción de los dos preceptos referidos se mezcla la questio facti con una questio iuris y se somete a respuesta casacional una imposibilidad lógica dado que la inferencia del juzgador de instancia está realizada sobre un supuesto fáctico diferente del que sostiene el recurrente en su motivo...". La misma doctrina se contiene en otras muchas decisiones, como las SSTS de 25 de abril de 2005, 28 de octubre de 2004, etc

También con carácter subsidiario, en el motivo sexto se denuncia las infracción del artículo 28 LA, como consecuencia de la inaplicación del artículo 1281 del Código civil, pues la indemnización se habría de calcular, según la recurrente, tomando en consideración sólo la venta de helados.

El motivo se desestima. La Sala de instancia precisamente se apoya en el contrato, y en su literalidad, que no solo se contiene en el propio texto, sino también en los Anexos que se dicen incorporados, y ello se completa con la prueba testifical, como expresamente señala en el FJ Cuarto. La interpretación de los contratos es competencia de la Sala de instancia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 12 de julio de 2002, 11 de marzo, 21 de abril y 30 de diciembre de 2003, 23 de enero y 20 de mayo de 2004, etc.) y no cabe su revisión en casación, a no ser que aquélla sea absurda, ilógica o contraria a Derecho, lo que no se aprecia en este caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español