ATS, 25 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/10/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2668/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: ARB/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2668/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª María Luz García Paredes
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 25 de octubre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 en funciones de refuerzo de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2021, en el procedimiento nº 686/2021 seguido a instancia de D. Julio contra Extel Contact Center SAU (ahora Abai Business Solutions SAU), sobre tutela de derecho sindical, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 27 de abril de 2022, que desestimaba ambos recursos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de mayo de 2022 se formalizó por el Letrado D. Santiago Satué González en nombre y representación de Extel Contact Center SAU (ahora Abai Business Solutions SAU), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
En casación para la unificación de doctrina recurre la empresa demandada Extel Contact Center SAU (ahora Abai Business Solutions SAU), centrando el núcleo de la contradicción en la concurrencia de los requisitos que debe contemplar un sistema de retribución variable para no considerarse vulnerador del derecho a la libertad sindical.
Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga) de 27 de abril de 2022 (R. 218/2022), desestimatoria de los recursos de suplicación formulados por el trabajador y la mercantil demandada. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda formulada y declaró la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor, y ello derivado de la actuación de la entidad demandada consistente en la falta de abono de las cantidades correspondientes a comisiones por ventas e incentivos durante un mes en que no prestó servicio efectivo alguno en la empresa por desplegar a tiempo completo su actividad sindical.
El actor presta servicios para Extel Contact Center SAU, como Gestor Telefónico, con una jornada parcial de 34,5 horas semanales. Además de los conceptos fijos, la empresa remunera a sus trabajadores por conceptos de índole variable, como son las comisiones por ventas, los incentivos por desempeño del trabajo, y los premios por no absentismo y por volumen de ventas. El actor es miembro del Comité de Empresa por el sindicato de Comisiones Obreras, al que está afiliado.
La empresa reconoce una cuantía fija mensual de 262,30 € por comisiones por ventas e incentivos a los representantes del Comité de Empresa, así como al Delegado Sindical, liberados sindicales.
A los liberados sindicales a tiempo parcial, la empresa les abona una cantidad en concepto de incentivos por las horas de realización de tareas sindicales, efectuando, a través de una aplicación, la media de incentivos que les corresponden por las horas trabajadas en dicho mes. Esa media la aplica al resto de horas en que no se han prestado servicios efectivos en la empresa por estar realizando tareas sindicales. De este modo, si un trabajador no presta servicios efectivos en todo el mes no percibe nada en concepto de incentivos relativos a las horas de realización de tareas sindicales.
Resulta aplicable a la relación laboral el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (BOE de 12 de julio de 2017), así como el Acuerdo de modificación del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (BOE de 14 de agosto de 2020).
En suplicación recurrieron tanto el trabajador como la empresa demandada. La sentencia de suplicación desestima tanto el recurso del trabajador como el formulado por la empresa. El trabajador reclamaba la revocación parcial de la sentencia de instancia a efectos de incrementar la cuantía indemnizatoria fijada en el fallo. Respecto al recurso de la empresa, la Sala se remite al criterio ya expresado por el propio Tribunal en una sentencia previa sobre la misma cuestión, en la que se argumentaba que para el cálculo de los incentivos de los liberados a tiempo parcial se tenían en cuenta los incentivos generados durante el período de actividad laboral, que era el término de comparación y promedio que se había de emplear para el abono de los incentivos reclamados. La Sala pone de manifiesto en que el problema constatado se circunscribe al supuesto en que por el desempeño de actividades sindicales no se despliegue actividad laboral efectiva durante todo un mes, con lo que no existe término de comparación con el que efectuar el indicado promedio, situación ésta ante la cual la entidad, lejos de aplicar el criterio estipulado para los liberados sindicales a jornada completa -abono de una cantidad mensual de 262,30 euros, no efectúa abono de cantidad alguna, lo que supone un claro supuesto de vulneración del derecho a la libertad sindical.
Recurre la empresa en casación para unificación de doctrina, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 (R. 1034/2018).
En el supuesto enjuiciado en la referencial el actor venía prestando servicios para la demandada Meliá Hotels Internacional SA, ostentando la condición de miembro del Comité de Empresa. La empresa ponía a disposición de los trabajadores medios de transporte, y a los que no podían hacer uso de dichos medios, les abonaba un plus que ascendía a 4,30 € por viaje. El trabajador, en su demanda, reclamaba el abono del citado plus, durante los 81 días que disfrutó del crédito sindical en un periodo determinado. La sentencia de instancia desestimó la demanda en materia de tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad y la Sala de Suplicación, con remisión a doctrina constitucional y jurisprudencial, concluyó que el impago del plus de transporte durante el tiempo en que el actor ejercía su actividad sindical suponía una transgresión del principio de indemnidad retributiva de los representantes de los trabajadores. En casación para la unificación de doctrina recurrió la empresa demandada cuestionando si el plus de transporte previsto para cada día en que se prestan servicios ha de satisfacerse también cuando un miembro del Comité de Empresa acumula horas de crédito y queda revelado de su actividad. La Sala Cuarta confirma la sentencia de suplicación tras sistematizar la jurisprudencia sobre la cuestión, admitiendo finalmente su devengo aunque se hayan establecido atendiendo a la asistencia al centro de trabajo. Dicha doctrina se construye sobre la base de la jurisprudencia constitucional respecto de la indemnidad retributiva asociada al disfrute del crédito horario de quienes desempeñan cargos representativos; de forma que el no abono del plus constituiría un desincentivo a la plena realización de esas acciones, con menoscabo a la libertad sindical.
Concurren en el recurso diversas causas de inadmisión:
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- En primer lugar, de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.
La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.
De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).
En efecto, el escrito del recurso no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley, pues dicho requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen comparativo que, aunque no sea muy detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 25-7-18 Rec 664/2017; 28-11-18 Rec 3808/2016 y 20-12-18 Recs 1055/2017 y 3288/2017 y 6-2-19 Rec 283/2017).
En su lugar se limita a transcribir parte de la sentencia recurrida y parte de la sentencia de contraste, para a continuación enumerar lo que considera los requisitos que debe cumplir un sistema de retribución variable de una empresa para no vulnerar el derecho a la libertad sindical, pero no se establecen debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.
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- Por otra parte, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Así, no puede admitirse el recurso al ser inexistente la contradicción pues no solo los pronunciamientos de las sentencias comparadas no son "distintos" como exige el artículo 219.1 de la LRJS, sino coincidentes, pues ambas sentencias aprecian la existencia de una vulneración del derecho a la libertad sindical del trabajador, sino que además los supuestos de hecho enjuiciados en cada caso son distintos, tanto en las circunstancias concurrentes como en la propia pretensión que se suscita. En el caso de la referencial se pretendía el abono de un plus de transporte diario que se negaba al trabajador durante los días en los que ejercía su actividad sindical. La sentencia de contraste admite el devengo del plus reclamado aunque el mismo se haya establecido para atender a la asistencia al centro de trabajo, por considerar que el no abono de dicho plus constituiría un desincentivo a la plena realización de la acción sindical.
Nada parecido se contempla en el caso de la sentencia recurrida, en la que se reclama el percibo de incentivos y comisiones de ventas por parte de un trabajador liberado sindical a tiempo parcial que es miembro del Comité de Empresa, habiendo constatado la Sala la existencia en la entidad demandada de un sistema de abono de incentivos con arreglo al cual se diferencian los empleados que disponen de un crédito sindical -como el demandante-, de los liberados sindicales a tiempo completo, y que el problema suscitado se ciñe al supuesto en que por el desempeño de actividades sindicales no se despliegue actividad laboral efectiva durante todo un mes, con lo que no existe término de comparación con el que efectuar el indicado promedio, y concluye que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical, puesto que la empresa lejos de aplicar el criterio estipulado para los liberados sindicales a jornada completa -abono de una cantidad mensual de 262,30 euros, no efectúa abono de cantidad alguna.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2023, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas al recurrente en cuantía de 300,00 euros por cada recurrido personado y pérdida del depósito para recurrir.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Santiago Satué González, en nombre y representación de Extel Contact Center SAU (ahora Abai Business Solutions SAU) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 27 de abril de 2022, en el recurso de suplicación número 218/2022, interpuesto por D. Julio y Extel Contact Center SAU (ahora Abai Business Solutions SAU), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 en funciones de refuerzo de los de Málaga de fecha 21 de octubre de 2021, en el procedimiento nº 686/2021 seguido a instancia de D. Julio contra Extel Contact Center SAU (ahora Abai Business Solutions SAU), sobre tutela de derecho sindical.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente en cuantía de 300,00 euros por cada recurrido personado y pérdida del depósito para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
