STS 106/2022, 2 de Febrero de 2022

Con fecha 12 de julio de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alvaro, en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del despido del trabajador demandante, y que en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada MERCARTABRIA SLU a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales que tenía a fecha del despido -21/02/2018- y a abonarle los salarios dejados de percibir desde entonces a razón de 33,39 €/día, que devengarán un interés moratorio del 10%. "

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1º.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada en virtud de contrato de trabajo de trabajo indefinido determinada a tiempo completo, con antigüedad de 26/09/2011, categoría profesional Grupo III-Nivel 3, y con un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1015,78 € (según nómina de octubre de 2017, descontado el plus transporte).

2. - Previamente había prestado sus servicios para la mercantil demandada en virtud de contrato de trabajo temporal de duración determinada, de fecha 01/04/2004, prorrogado el 01/10/2004 y en virtud de contrato de duración determinada, de 08/04/2008, prorrogado el 08/10/2008.

3. - No consta que el demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de su despido hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

4. - El demandante cursó un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común entre el 11/07/2017 y el 31/08/2017, con diagnóstico de trastorno de adaptación con ansiedad, iniciando nueva situación de IT por recaída, que cursó entre el 11/09/2017 y el 05/10/2017, y tras el alta inició nueva situación de IT por recaída en fecha de 09/10/2017 y que a fecha de 14/06/2018 aún no había concluido, calificándose el mismo por el SERAS como de larga duración.

5. - La empresa citó al trabajador para realizar, a través del servicio de prevención de riesgos laborales, los correspondientes reconocimientos médicos, a realizar en las siguientes fechas:

   1. el 16/02/2017, que fue rehusado por el trabajador.

   2. el 27/03/2015, que si fue realizado, con resultado de "apto para el desempeño del puesto de trabajo".

   3. el 20/09/2012, que fue rehusado por el trabajador.

   4. el 14/09/2011, que fue rehusado por el trabajador.

   5. el 04/02/2010, que fue rehusado por el trabajador.

   6. el 20/03/2008, que fue rehusado por el trabajador.

6. - En fecha de 21/02/2018 la mercantil demandada hizo entrega al trabajador demandante de comunicación escrita por la cual le ponía en su conocimiento la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico-laboral que los vinculaba a ambos, invocándose para ello por la empresa causas de naturaleza disciplinaria, concretamente la "disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado" y la "trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo".

   Dicha carta de despido, que obra en la documental anexa a la demanda rectora de esta litis, se da aquí por íntegramente reproducida en aras a la brevedad.

   Simultáneamente a ello se puso a disposición del trabajador el correspondiente finiquito por importe total de 2.783,90 €, emitiéndose a tal efecto un cheque bancario.

7. - El despido del trabajador demandante fue comunicado en esa misma fecha al Comité de Empresa.

8. - Es de aplicación el Convenio colectivo del sector del comercio de alimentación de la provincia de A Coruña, suscrito el 18/01/2017 (BOP A Coruña nº 62, de 31/03/2017).

9. - En fecha de 02/03/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 21/03/2018, el cual concluyó sin avenencia."

   Con fecha 3 de agosto de 2018 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   "ACUERDO ESTIMAR la petición de aclaración formulada por la Procuradora Sra. Vázquez Couceiro, en nombre y representación de D. Alvaro, y en consecuencia corregir y modificar el contenido del hecho probado 1º de la sentencia dictada en estos autos en fecha de 12/07/2018, en el sentido indicado en la presente resolución."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la entidad Mercartabria SLU, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MERCARTABRIA SLU, contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de A Coruña, en juicio instando por D. Alvaro, contra la recurrente, la Sala la confirma plenamente y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación procesal de la entidad Mercartabria SLU interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2018, rcud. 2766/2016.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 18 de enero de 2019, (Rec. Supl. 3586/2018), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Mercartabria SLU contra la sentencia de instancia, que fue confirmada plenamente. La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador y declaró la nulidad de su despido, condenando a Mercartabria a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía en la fecha del despido.

2. - Consta que el actor ha venido prestando servicios para la demandada mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde el 26 de septiembre de 2011, con categoría de grupo III- nivel 3, habiendo prestado previamente servicios para la demandada, mediante contrato temporal de duración determinada. El actor estuvo en situación de IT por enfermedad común, entre el 11 de julio de 2017 y el 31 de agosto de 2017, con diagnóstico de trastorno de adaptación con ansiedad, iniciando nueva situación de IT por recaída, entre el 11 de septiembre de 2017 y el 5 de octubre de 2017. Tras el alta médica, el actor inició nueva situación por recaía el 9 de octubre de 2017, calificada por el Sergas, de larga duración. La empresa citó al trabajador para reconocimiento médico a través del servicio de riesgos laborales, en diversas fechas, habiendo rehusado el trabajador comparecer, en determinadas ocasiones ya con anterioridad a su contratación con carácter indefinido, y posteriormente, el 9 de septiembre de 2012 y el 16 de febrero de 2017. El 21 de febrero de 2018, la demandada comunicó al trabajador la extinción de su contrato por disminución continuada y voluntaria del rendimiento.

3. - La sentencia de instancia considera que el cese del trabajador constituye un despido nulo por discriminatorio, derivado de su situación de IT, aplicando en tal sentido la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, interpretando la Directiva Comunitaria 2078, que señala que el concepto de discapacidad ha de entenderse como referido a una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional.

La Sala de suplicación acoge el criterio del juzgador de instancia y desestima el recurso interpuesto por Mercartabria, recordando ahora que desde la sentencia TJUE de 11 de abril de 2013, se han de añadir a los supuestos de enfermedad asimilada a discapacidad (factor de segregación vinculado con la enfermedad con criterios discriminatorios ya conocidos y el factor de enfermedad como elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad), la enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación, para lo cual entiende dicha jurisprudencia que es precisa la existencia de una enfermedad diagnosticada, que acarree una limitación derivada de dolencias, físicas, mentales o psíquicas que puedan impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional, y que tal limitación sea de larga duración.

Añade la Sala de suplicación que el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de mayo de 2016 señaló que la condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c) ET, indicando que los conceptos de enfermedad y discapacidad no son coincidentes o equiparables.

Así, concluye la Sala de suplicación, que, desde la sentencia del TJUE el concepto de discriminación es más amplio y así ha sido recogido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2018 (R. 160/16), sin que de ello derive que todo cese en situación de enfermedad haya de calificarse como cese discriminatorio. En el caso de autos el juzgador de instancia consideró que las causas del cese del trabajador se habían basado en una simulación de la enfermedad, sin prueba suficiente para ello.

1.- Recurre Mercartabria en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo único de censura jurídica centrado en la consideración de la falta de justificación como despido disciplinario del cese de un trabajador por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento cuando el trabajador se encuentra en situación de IT.

Se designa como sentencia de contraste, la dictada por esta Sala Cuarta/TS, de 15 de marzo de 2018, (rcud. 2766/2016), en la que se examina también bajo el prisma de la misma doctrina comunitaria, el despido de una limpiadora de la empresa Clece, SA, que fue despedida el 1 de agosto de 2015 por motivos disciplinarios cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal iniciada el 13 de octubre de 2014, con diagnóstico de trastorno depresivo grave, EPI recurrente; y que concluyó el 12 de octubre de 2015. La sentencia considera que dicha enfermedad no es duradera y no permite identificarla con una discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal, por lo que no es posible concluir que se trate de un despido discriminatorio gravado con la calificación de nulidad.

El recurso es impugnado por el demandante -ahora recurrido-, interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal emitió informe, en el que interesa que el recurso se declare procedente.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, cabe señalar que nos hallamos ante una cuestión que requiere un análisis individualizado de las circunstancias en que se produce la IT, lo que implica una valoración no solo objetiva o cuantitativa de su duración o previsión de duración, sino asimismo, de otras circunstancias concurrentes que puedan tener incidencia en la determinación del carácter de "duradera" de la situación de IT.

   Así las cosas, se ha de concluir ahora que son diferentes los supuestos de hecho enjuiciados y las circunstancias valoradas en las respectivas sentencias en relación con la IT de las personas trabajadoras, lo que lleva a calificar de diferente forma el despido. En la sentencia recurrida el actor había iniciado la relación laboral con la empresa, primero a base de dos contratos de trabajo temporales desde el 1 de abril de 2004, que fueron prorrogados, y ya con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo a partir del 26 de septiembre de 2011. De los hechos probados se deduce que el actor durante la vigencia de los contratos temporales, había rehusado los reconocimientos médicos ante el servicio de prevención de riesgos, desde el 20 de marzo de 2008. Así, ya vigente el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo lo que consta es que el actor cursó un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común entre el 11 de julio y el 31 de agosto de 2017, con diagnóstico de trastorno de adaptación con ansiedad, iniciando una nueva situación de IT por recaída el 9 de octubre de 2017 y que el 14 de junio de 2018 no había concluido, calificándose el mismo por el Sergas como de larga duración.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, no se llega a esa conclusión porque la trabajadora padecía un trastorno depresivo grave, sin que consten más datos de interés.

   No concurren por todo ello los requisitos exigidos por el art. 219 de la LRJS.

4. - Por otro lado, la recurrente, en su escrito de interposición del recurso, no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, manifestando que en ambos casos se trata de trabajadores que se encuentran en situación de IT, sin haberse agotado el período máximo, y sin existir resolución alguna acerca de la determinación como duradera de dicha situación, siendo despedidos por motivos disciplinarios que no fueron suficientemente acreditados en el acto del juicio; pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

5. - De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219, ambos de la LRJS.

   Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Este requisito lo viene exigiendo esta Sala Cuarta/ TS en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015).

   Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015)].

   La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

   De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación, con imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS.