STS 63/2022, 25 de Enero de 2022

Con fecha 19 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por DON Jose Pablo Y DON Tomás frente al AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, absolviendo a la demandada de las pretensiones aducidas en su contra."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios, de naturaleza indefinida, por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento demandado, con las siguientes circunstancias laborales:

Don Jose Pablo, categoría de peón, antigüedad de 06.07.04 y salario mensual prorrateado de 1.702,56 euros.

Don Tomás, categoría de peón, antigüedad de 07.02.05 y salario mensual prorrateado de 2.119,50 euros

Los actores fueron unos de las trabajadoras incluidas en el ERE de julio de 2012, confirmado por el TSJ de Andalucía en fecha de 30.09.15, por el que se encontraban afectados 176 trabajadores de la plantilla del Ayuntamiento, siendo asimismo confirmada por la sentencia del TS de 16.12.16.

SEGUNDO.- El 31 de julio de 2012 se entrega a los actores carta de despido derivado de aquel despido colectivo que por su extensión se da por reproducido, que acompaña a la demanda, (efectos 31 de julio de 2012).

En concreto y en referencia a los actores, tras reseñalar las causas económicas existentes, se indica que el vaciamiento del contenido de su categoría profesional de peón ha quedado sin contenido, tras la externalización de los servicios públicos a los que se encontraban adscritos y la reorganización de las necesidades de conserjería (menor antigüedad) hacen totalmente innecesaria su prestación de servicios.

Los actores percibieron como indemnización los 20 días por año de servicio.

TERCERO.- Entre los criterios de selección del ERE se incluye como punto 10:

"La totalidad de los empleados incluidos en la categoría de "oficial" y "peón" son incluidos en el ERE al haberse producido externalización de los servicios a los que se encontraban adscritos, por vaciamiento de funciones encomendadas y la nueva restructuración organizativa de tales servicios realizada al amparo del art. 85.2 b) LBRL.

No obstante, aquellos trabajadores que estén desempeñando una segunda actividad (por ejemplo, el caso de alguno conserjes) han sido incluidos en el colectivo de trabajadores correspondientes a esta segunda actividad a fin de aplicarle el criterio que corresponde (en el caso de los conserjes menor antigüedad) Igualmente aquellos trabajadores que estén afectos a algún proceso de externalización no serán incluidos en la medida extintiva habida cuenta que, tras la externalización correspondiente, se integrarán en la plantilla de la empresa concesionaria."

CUARTO.- Los actores no se encontraban afectos a proceso de externalización alguno, asimismo tampoco habían solicitado la segunda actividad, aunque realizaban labores de conserjes.

Todos los contratos de peones, no afectos a procesos de externalización y que no hubieran solicitado segunda actividad fueron incluidos en el ERE siendo extinguidos sus contratos.

Con posterioridad al ERE el Ayuntamiento ha contratado a peones sujetos a Planes de empleo subvencionados y temporales.

QUINTO.- Los trabajadores no son ni han sido representante de los trabajadores.

SEXTO.- Se agotó el trámite previo."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Tomás y de D. Jose Pablo, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Tomás y Jose Pablo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° TRECE de MÁLAGA de fecha 19/03/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Tomás y Jose Pablo contra AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en "su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, por la representación letrada de D. Tomás y de D. Jose Pablo, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 12 de diciembre de 2018 (recurso 1609/2018).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser considerado improcedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 25 de enero de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- En el presente pleito se debate si el despido de los actores debe calificarse de procedente, improcedente o nulo. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 8 de enero de 2020, recurso 1369/2019, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que había declarado procedente el despido de los demandantes.

2. - Contra la citada sentencia recurre en casación para la unificación de la doctrina la parte demandante.

   La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso en el que alega que el escrito de interposición del recurso de casación incumple los requisitos formales exigidos por el art. 224 LRJS, lo que le impide defenderse.

3. - El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la improcedencia del recurso por las razones siguientes:

   1. Sostiene que el primer motivo debe ser inadmitido por aplicación del art. 225.4 de la LRJS porque la parte recurrente denuncia infracciones procesales inadmisibles en casación unificadora, sin invocar sentencia contradictoria y sin que el recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. Además, añade que la parte recurrente realiza su propia valoración de la prueba, incluyendo las declaraciones de testigos, incumpliendo de forma palmaria los requisitos exigidos en los arts. 224 y 222 de la LRJS.

   2. En cuanto al segundo motivo, relativo al error en la aplicación de los criterios de selección de los trabajadores despedidos, niega la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial.

   3. El Ministerio Público sostiene que el tercer motivo también incumple palmariamente el art. 224 de la LRJS porque no formaliza una relación precisa y circunstanciada de la contradicción en los términos exigidos por el art. 222 de la LRJS.

1.- En primer lugar, debemos examinar si el escrito de interposición del recurso de casación unificadora cumple los requisitos formales exigidos por la LRJS. El art. 224.1 y 2 de la LRJS dispone:

"1. El escrito de interposición del recurso deberá contener:

1. Una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

2. La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

2. Para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada."

2. - La sentencia del TS de 18 de octubre de 2018, recurso 163/2017, explica el alcance de las exigencias formales del escrito de interposición del recurso de casación. Dicho medio de impugnación tiene naturaleza extraordinaria. La doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que en el recurso de casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal, debiendo distinguir entre el rigor formal, que viene justificado por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( sentencia del TC 17/1985). Por ello, esta Sala argumentó:

   "No caben formalismos excesivos, pero tampoco desconocimientos de que hay que cumplir de modo razonable cuanto la norma procesal pide [...] el actual art. 210.2 LRJS disciplina el escrito de interposición del recurso, conteniendo las siguientes exigencias: 1) Se expresarán por separado cada uno de los motivos de casación. 2) Se redactarán con el necesario rigor y claridad. 3) Se seguirá el orden de los motivos del artículo 207. 4) Hay que razonar la pertinencia y fundamentación de cada motivo. 5) Hay que razonar el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas. 6) Hay que realizar mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas. 7) En los motivos basados en infracción de las normas y garantías procesales, deberá consignarse la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello y el efecto de indefensión producido".

3. - El prolijo escrito de interposición del recurso solamente contiene dos epígrafes: un epígrafe A) que hace referencia a la "nulidad de la sentencia de la Sala por error en la valoración de la prueba" y poco después un epígrafe B) reiterando la solicitud de nulidad de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia y por el Juzgado de lo Social. A continuación, desarrolla una pluralidad de argumentos, sin solución de continuidad, sin separarlos en apartados distintos y sin que estén encabezados por ningún epígrafe más, en los que entremezcla cuestiones procesales y sustantivas, incumpliendo las exigencias formales del art. 224.1 y 2 de la LRJS: la parte recurrente no expresa "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación" sino que mezcla una pluralidad de alegaciones procesales y jurídico-sustantivas, sin distinguir cada uno de los motivos.

   La parte recurrente menciona varias sentencias, pero no contiene una relación precisa y circunstanciada de la contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas a lo largo del recurso, lo que incumple la exigencia formal del art. 2224.1.a) de la LRJS.

En primer lugar, la parte recurrente efectúa una pluralidad de alegaciones en relación con la apreciación de la prueba. Este tribunal ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si se articula de forma indirecta (por todas, sentencia del TS de 21 de julio de 2021, recurso 4217/2018, y las citadas en ella).

Además, este motivo adolece de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada pues, aunque menciona varias sentencias, no realiza respecto de ellas ninguna una comparación que permita evidenciar en qué sustenta la contradicción.

El art. 225.4 de la LRJS considera causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio jurisprudencial que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1.a) de la LRJS constituye un defecto insubsanable (por todas, sentencias del TS de 16 de septiembre de 2013, recurso 1636/2012; 6 de julio de 2016, recurso 3883/2014 y 26 de octubre de 2016, recurso 1382/2015), lo que conduce a la desestimación de este motivo.

A continuación, la parte recurrente solicita la nulidad de las sentencias de la sala y del juzgado para confeccionar la completa relación fáctica, manifestando que "no es necesaria sentencia de contraste al poder ser apreciada de oficio". La parte recurrente efectúa una pluralidad alegaciones: que no está foliado el tomo II de las actuaciones, que no consta unida a las grabaciones la prueba oral, que no consta unida a los autos la prueba admitida en relación con el ayuntamiento... Pero no menciona ninguna sentencia referencial que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales haya llegado a conclusiones contrarias, lo que impide estimar este motivo.

1.- La parte recurrente denuncia error en la aplicación de los criterios de selección de los trabajadores despedidos. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Málaga en fecha 12 de diciembre de 2018, recurso 1609/2018, alegando que los actores tenían la categoría de peones pero sus funciones de facto eran propias de la categoría de conserje, sin que fueran incluidos ni en la categoría de peones ni en la de conserjes. La parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 124 y siguientes de la LRJS en relación con los arts. 51, 52 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y con el art. 26 del Convenio Colectivo aplicable.

2. - El recurso de suplicación interpuesto por los actores contra la sentencia desestimatoria de instancia afirmó que los demandantes "eran peones [...] no tenían ni habían tenido nunca otra categoría ni segunda actividad [...] pese a ser peón, siempre lo fue [...] si bien por el cumplimiento de las órdenes dadas por el Ayuntamiento [...] el actor realizaba, puntualmente funciones varias de mantenimiento y entre otras apoyo y conserjería [...] el actor nunca ha estado adscrito a funciones de conserjería sino de peón [...] no solo no existe segunda actividad es que el actor siempre ha sido peón".

   Los propios trabajadores solicitaron en el recurso de suplicación la inclusión de un hecho probado con el contenido siguiente: "Los actores con la categoría de Peón [...] no habían solicitado ni tenían segunda actividad, y realizaban funciones de Peón, si bien el Sr. Tomás puntualmente realizaba funciones de mantenimiento en los Colegios y de apoyos puntuales en conserjería".

   A continuación, el recurso de suplicación sostuvo que el Sr. Jose Pablo "nunca realizó funciones de Conserje". Y el Sr. Tomás no era conserje sino peón, aunque "por necesidades del servicio se le adscribe a funciones entre otras de consejería". Posteriormente reitera que "los actores nunca han sido conserjes ni han tenido 2º actividad, sino peones [...] nunca los actores, ni fueron conserjes ni tenía una segunda actividad, tan solo cumplieron órdenes del Ayuntamiento, y fueron a trabajar donde se les mandó".

   Por consiguiente, la alegación consistente en que los trabajadores desarrollaban de facto una segunda actividad no se formuló en el recurso de suplicación. Al contrario, la parte recurrente argumentó que nunca fueron conserjes, ni tenían una segunda actividad, limitándose a cumplir órdenes del ayuntamiento, lo que impide que pueda entrarse en su examen al resolver el recurso de casación unificadora.

3. - A mayor abundamiento, no concurre el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. En la presente litis los actores, con categoría de peón, prestaban servicios para el Ayuntamiento de Estepona. No estaban afectos a ninguna externalización ni se les había declarado en situación de segunda actividad. Hemos explicado que los propios demandantes, en el escrito de interposición del recurso de suplicación, manifestaron que "nunca los actores, ni fueron conserjes ni tenía una segunda actividad, tan solo cumplieron órdenes del Ayuntamiento, y fueron a trabajar donde se les mandó, ello además aprovechándose el propio Ayuntamiento de su forma de proceder al no tener RPT"

   El ayuntamiento acordó un despido colectivo. El punto 10 de los criterios de selección del despido colectivo establecía:

   "La totalidad de los empleados incluidos en las categorías de oficial y peón son incluidos en el ERE al haberse producido la externalización de los servicios a los que se encontraban adscritos, por vaciamiento de las funciones encomendadas y la nueva reestructuración organizativa de tales servicios, realizada al amparo del art. 85.2.b) LBRL.

   No obstante, aquellos trabajadores que estén desempeñando una segunda actividad (por ejemplo, el caso de algunos conserjes) han sido incluidos en el colectivo de trabajadores correspondientes a esa segunda actividad a fin de aplicarle el criterio que corresponda (en el caso de los conserjes, la menor antigüedad). Igualmente, aquellos trabajadores que estén afectos a algún proceso de externalización no serán incluidos en la medida extintiva, habida cuenta de que, tras la externalización correspondiente, se integrarán en la plantilla de la empresa concesionaria."

   Se declara probado que los demandantes ni estaban afectos al proceso de externalización, ni habían solicitado la segunda actividad, aunque realizaban labores de conserjes. Todos los contratos de peones no externalizados y que no hubieran solicitado segunda actividad fueron incluidos en el despido colectivo. Los accionantes fueron objeto de sendos despidos individuales derivados del despido colectivo.

   La sentencia recurrida, en relación con la afectación al despido colectivo, argumenta que no ha habido indebida aplicación de los criterios de selección porque no estuvieron dentro del proceso de externalización, ni habían solicitado segunda actividad, ni consta que la empresa se la hubiera reconocido, por lo que considera que se han cumplido los criterios del punto 10, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que había declarado procedente el despido.

4. - En la sentencia de contraste se enjuició el despido de otro trabajador del mismo ayuntamiento. El despido individual traía causa del mismo despido colectivo. El trabajador había sido contratado como peón, si bien, debido a un problema discal, pasó a desarrollar "en 2ª actividad (de facto, pues no consta resolución alguna y expresa de tal reconocimiento)" las funciones de vigilante y posteriormente las de conserje. La sentencia referencial argumenta que el criterio 10 de selección de trabajadores del despido colectivo hace referencia al "desempeño de segunda actividad", por lo que no es necesario el reconocimiento oficial de que el trabajador se encontraba en segunda actividad. Por ello, considera que el actor debió ser incluido en el colectivo de conserjes, aplicándole el criterio de menor antigüedad y, al constar que el ayuntamiento no despidió a conserjes con menor antigüedad que él, confirma la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido.

5. - No concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. En la sentencia recurrida no consta que los trabajadores estuvieran aquejados de ningún problema de salud. Los propios trabajadores argumentaron que no tenían ninguna segunda actividad, habiéndose limitado a cumplir las órdenes del ayuntamiento yendo a trabajar donde se les mandó. Se declara probado que no habían solicitado la segunda actividad, ni la empresa se la había otorgado. Solamente consta probado que realizaban labores de conserje.

   Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara probado que, debido a un problema de salud, el trabajador estaba desarrollando en segunda actividad las labores de conserje. No concurre la identidad sustancial de hechos exigida por el art. 219.1 de la LRJS.

1.- Respecto del motivo casacional relativo a la incidencia de las nuevas contrataciones en la calificación del despido, debemos concluir, de conformidad con el Ministerio Público, que el recurrente incumple palmariamente el art. 224 de la LRJS: incurre en el defecto consistente en la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada pues no procede a comparar la sentencia recurrida con ninguna de las enumeradas. El citado incumplimiento formal de los requisitos esenciales del recurso de casación para la unificación de doctrina impide entrar en el examen de este motivo.

2. - Estas causas de inadmisión, atendida la fase en la que nos encontramos, se transforman en causas de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015 y 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015, entre otras).

Por consiguiente, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, de conformidad con el Ministerio Fiscal, declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin condena al pago de las costas del recurso ( arts. 235 de la LRJS).