ATS, 6 de Junio de 2023

Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2021, en el procedimiento n.º 758/2021 seguido a instancia de Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), Sindicato LAB y Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.) contra la Federación Vizcaína de Empresas del Metal (FVEM) y Central Sindical ELA, sobre convenio colectivo, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la Federación Vizcaína de Empresas del Metal , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 7 de junio de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de julio de 2022 se formalizó por el letrado D. Luis Bernaola Iturbe en nombre y representación de la Federación Vizcaína de Empresas del Metal, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de abril de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada, falta de fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de País Vasco, de 7 de junio de 2022, Rollo 1071/2022. Dicha sentencia desestima el recurso de suplicación formulado por Federación Vizcaína de Empresas del Metal, y confirma la dictada en instancia, que estimó la demanda de impugnación de conflicto colectivo presentada por U.G.T., LAB y CC.OO. frente a Federación Vizcaína de Empresas del Metal Y Central Sindical ELA, declarando nulo el artículo 19.1 L) del convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia para los años 2019 a 2021 en el apartado que señala que "Se podrá acumular la media hora diaria de reducción de jornada a petición de la persona trabajadora y esta acumulación se podrá hacer en jornadas completas", al constituir mínimo de derecho necesario recogido en el artículo 37.4 ET que la acumulación en jornadas completas lo sea del derecho a 1 hora completa de ausencia del centro de trabajo, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento.

El 28 de febrero de 2020 fue publicado en el BOB convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia para los años 2019 a 2021, suscrito por la codemandada Federación Vizcaína de Empresas del Metal, y por los sindicatos demandantes CCOO (con una representación del 25.45% en la comisión negociadora), LAB (17,66%) y UGT (15,31 %). El convenio no fue suscrito por la codemandada ELA que ostentaba una representación del 41,58% en la comisión negociadora.

El artículo 19.1 L) del expresado convenio colectivo, tiene el siguiente contenido parcial 'L) Caso del cuidado de lactante menor de 9 meses: A elección de la persona trabajadora, una hora de ausencia del trabajo, con la posibilidad de dividirse en dos fracciones, o bien, una reducción de su jornada con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen. Se podrá acumular la media hora diaria de reducción de jornada a petición de la persona trabajadora y esta acumulación se podrá hacer en jornadas completas. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples Este derecho constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito. Las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto."

La patronal recurrente fundamenta su recurso de suplicación en que la anulación del precepto del CC aplicable, elaborada por el juez de instancia, fundamentada en la sentencia del TS de 19 de abril de 2018 (Recurso 1286/2016) es erróneo, al no resultar el mismo supuesto, en tanto en cuanto, el CC examinado en aquel caso no expresaba la forma en que podía realizarse la acumulación de lactancia por menor de nueve meses. Además, sostiene que el artículo 37.4 del CC fija la remisión al CC o al acuerdo en la forma en debe realizarse la acumulación a jornada completa.

La sala considera que la sentencia del TS de 19 de abril de 2018 solo fijaba la posibilidad de realizar dicha acumulación y no la forma del cómputo, sin que tampoco la sentencia de contraste hiciese concreta fijación y también aprecia que el TS hace un pronunciamiento claro y expreso sobre el contenido del artículo 37.4 del ET, que fija la duración mínima según ley en estos casos de permiso. Además, entiende que el derecho es la ausencia de una hora de trabajo para cubrir la finalidad de atención al lactante, de ahí que se prevea sustituir ese derecho por dos fracciones de media hora por jornada, e incluso cabe reducir la jornada en media hora a pura voluntad del trabajador y tiene tal duración porque en tal caso ya no es necesario salir del trabajo y volver durante la jornada, a diferencia de las otras dos opciones sino que basta ingresar o salir media hora antes y de ahí que se fije en media hora.

En materia de costas dedica el fundamento de derecho segundo a tal cuestión, y no aplica la exención del punto 2 del artículo 235 de la LRJS al considerar que no esta regulado en el mismo capítulo la modalidad procesal de conflicto colectivo y la de impugnación de convenio colectivo, condena al recurrente.

Recurso de casación para la unificación de doctrina: .

motivo: Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009, Rollo 133/08. Estima el recurso de casación interpuesto por la Asociación Española de Grandes Empresas de Distribución (Anged) frente a la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (UGT), la Federación Estatal de Comercial, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio, la Federación de Asociaciones Sindicales, sobre conflicto colectivo. Casa la sentencia recurrida de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, anula sus pronunciamientos y, con estimación parcial de las demanda de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO, declara el derecho de los trabajadores al disfrute del permiso de lactancia en proporción al número de hijos habidos en el parto con independencia de que se opte por su disfrute diario o acumulado en catorce días naturales en caso de parto múltiple, añadiéndose estos días al período de suspensión del contrato por maternidad. Condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Desestima la pretensión formulada por este sindicato en lo que excede del anterior reconocimiento. Desestimamos las demandas de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego (UGT), la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (Fetico) y la Federación de Asociaciones Sindicales (Fasga), absolviendo a la organización empresarial demandada

El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, publicado en el BOE de 27 de abril de 2006, con vigencia hasta 31 de diciembre de 2008 regula en su art. 41 la protección de la vida familiar. En su apartado V, Lactancia, dispone: "El permiso por lactancia se regulará según lo establecido en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores. Los trabajadores podrán optar por acumular el disfrute de este derecho de reducción de la jornada por lactancia, en catorce días naturales, uniéndolo al período de baja por maternidad".

La patronal demanda considera que la modificación del texto legal producida por la entrada en vigor de la LO 3/07, al ser posterior al convenio colectivo que rige las relaciones laborales del sector, no incide en el acuerdo alcanzado entre las partes sobre la regulación del permiso por lactancia

Planteado así el recurso en su único motivo, la Sala Social del TS estima el mismo, considera que, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación. Por ello, concluye que el artículo 41.V del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes ha sido alterado por la disposición adicional 11ª de la Ley Orgánica 11/ 2007 en el sentido de ampliar la duración del permiso que se derivaba de la remisión al texto anterior del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero que la nueva norma no ha introducido variación alguna en lo que se refiere al tope de acumulación de 14 días, pues no contiene en este punto ninguna previsión, aparte de reconocer de manera expresa al convenio y al acuerdo contractual la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que estimen oportunas.

Así mismo, tampoco puede concluirse que la intención de las partes negociadoras haya sido la de establecer un tope de acumulación móvil en función de un hipotético incremento de las horas de lactancia para el parto múltiple, porque si bien una previsión de esta naturaleza podría responder a los intereses de la parte social, la misma podría no ajustarse a las conveniencias de la empresa, como por lo demás muestra su posición en este conflicto, en la medida en que una mayor acumulación es susceptible de generar problemas de organización de trabajo, aparte de que no hay razón alguna que permita concluir que el tope de catorce días se haya fijado en proporción al tiempo disponible para la lactancia y no en función de otro criterio. En este sentido una simple operación aritmética muestra que el tope de acumulación fijado es inferior al número de horas de lactancia computables.

El escrito de interposición del recurso que plantea el recurrente no cumple los requisitos formales establecidos en el art. 224 LRJS porque, por una parte, no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).

Ya que en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de la sentencia aducida de contraste, se limita a transcribir la normativa aplicable, los fundamentos de ambas sentencias, reiterando la existencia de contradicción además de sostener que la tesis correcta es la contenida en la sentencia de contraste.

El incumplimiento de los requisitos formales en el trámite de interposición del recurso de casación unificadora es causa suficiente para la inadmisión del recurso.

Además el recurrente no fundamenta la infracción legal sino simplemente se limita a designar el precepto infringido, y no podemos olvidar que es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 22 de julio de 2020, R. 418/2018; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018, 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018).

Igualmente, cabría apreciar falta de contradicción entre las sentencias comparadas. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Todo ello al versar cada una de ellas a pretensiones formuladas en los correspondientes procesos, en normas distintas, aconteciendo una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción y ello por cuanto porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo.

La contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes y la cuestión sobre la que versa es diversa. Mientras que en la de contraste, la cuestión suscitada consiste en determinar si la acumulación de los periodos de disfrute del permiso de lactancia en los casos de partos múltiples debe continuar haciéndose "en los términos previstos en la negociación colectiva" y, por tanto, con el tope de 14 días naturales acumulables, que es el límite que fija el artículo 41.V del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. En la recurrida la cuestión versa sobre la posibilidad de acumular la media hora diaria a petición de la trabajadora y la posibilidad de hacerlo en jornada completa, conforme al artículo 19.1 L del CC de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia para los años 2019 a 2021.

Segundo motivo: Se invoca como sentencia de contraste, la sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio de 2019, Rollo 10/18 que con estimación del recurso declara la nulidad parcial del Acuerdo adoptado entre la sociedad, Sanitas SA Seguros, y las secciones sindicales en fecha 25/3/1997, condenando a la sociedad demandada a aplicar a todos los trabajadores el mismo régimen en materia de participación en primas, con declaración de nulidad de la cláusula cuarta del acuerdo de 1997, debiéndose aplicar a todos los trabajadores el mismo número de pagas con independencia de la fecha de ingreso en la sociedad. Y ello al considerar no es admisible que se establezca esa clase de diferencias entre los trabajadores, exclusivamente, en razón del momento de incorporación a la empresa, de modo que dé lugar en definitiva a una retribución cuantitativamente mayor para los que ingresaron antes de una determinada fecha: "y, además y especialmente, sin que las diferencias se reduzcan con el tiempo, sino al contrario puesto que la diferencia inicial se incrementa con las revaloraciones anuales".

La sala aplica la excepción del artículo 235.2 de la LRJS y no impone costas sin contener doctrina explicita ni constituir tal irregularidad formal el núcleo de la argumentación o ratio decidendi de la sentencia.

Causa de inadmisión. Falta de contradicción. La sentencia de contraste resuelve sobre el fondo no sobre la cuestión procesal.

El artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social admite que puedan ser objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales. Tradicionalmente en esta Sala se ha reiterado (SSTS 30 de junio de 2011 (R. 3536/2010), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010) y de 26 de noviembre de 2013 (R. 334/2013), y AATS 24 de abril de 2014 (R. 3243/2013) y 25 de junio de 2014 (R. 957/2013), entre otros, que para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o "ratio decidendi" de las sentencias", ahora bien, en estos casos en los que una de las sentencias analiza la cuestión procesal y las otra decide sobre el fondo hemos de concluir que hay contradicción cuando al menos la de contraste contiene doctrina explícita o pronunciamiento implícito sobre la materia en cuestión ( STS1 11 de marzo de 2015 -R. 797/2014 )

En la sentencia de contraste, la sala aplica la excepción del artículo 235.2 de la LRJS, no impone costas sin contener doctrina explicita ni constituir tal irregularidad formal el núcleo de la argumentación o ratio decidendi de la sentencia. Por el contrario, en la recurrida, la sala expresamente dedica un fundamento de derecho para no aplicar la exención del artículo 235.2 de la LRJS a la parte recurrente, constituyendo la cuestión de costas un pronunciamiento implícito sobre la materia en cuestión.

Por providencia de 17 de abril de 2023, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de fundamento de la infracción legal y respecto del segundo motivo, la falta de contradicción al emitir una sentencia una decisión sobre una cuestión procesal y otra sobre el fondo.

La parte recurrente presentó escrito de alegaciones, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.