STS 42/2022, 18 de Enero de 2022

1. Presentada demanda sobre materias laborales individuales por Dª Sandra frente a DIRECCION000, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 27 de los de Madrid, quien dictó sentencia el 12 de julio de 2018, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - La demandante Sandra con DNI NÚMERO NUM000 presta servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada DIRECCION000., dedicada a la actividad de venta de cosmética y perfumería con categoría profesional vendedora.

SEGUNDO. - La actora presta servicio en el centro de trabajo ubicado en el Centro Comercial DIRECCION001 en AVENIDA000. El horario de trabajo de la actora es en turnos rotatorios de mañana y tarde de lunes a domingo semanales con horario de mañana de 10 a 15 horas y de tarde 15 a 22 horas.

TERCERO. - La actora tiene bajo su guarda y custodia a su hija menor de edad. La pareja de la actora y padre de su hija presta servicios en la empresa DIRECCION002 con jornada completa de 40 horas semanales en horario de 8.30 a 14 y de 16 a 19.30 horas.

Desde el 17-3-2017 la actora tiene reducción de jornada en 30 horas semanales con horario de 10 a 15 horas y de 15.20 a 20.20 en turnos rotatorios semanales.

CUARTO. - Con fecha 12-12-2017 y 13-1-2018 la actora solicitó que dentro de la reducción de jornada de 30 horas semanales que ya disfrutaba se le asignara Turno fijo de mañana de 10 a 15 horas.

La empresa contestó a la actora con fecha 18-1-2018 en el sentido de no poder acceder a su concreción horaria por no estar amparada por la normativa de aplicación ET y Convenio colectivo por no ajustarse a los turnos rotativos de mañana y tarde de su jornada ordinaria. Escrito que por obrar en autos al folio 11 se da aquí por reproducido a efectos de integrar este hecho probado.

QUINTO. - En el centro de trabajo de la actora prestan servicio tres empleadas con turnos rotatorios semanales de mañana y tarde. La empresa tiene en Madrid 20 centros de trabajo cuyos empleados hacen igualmente turnos rotatorios de mañana y tarde y una plantilla total de unos 300 trabajadores".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia consta lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Sandra contra DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra relativas a la concreción horaria".

1. Dª Sandra, representada y asistida por la Letrada Dª Maria del Carmen Gomez Díaz, presenta recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 5ª, quien dictó sentencia el 7 de octubre de 2019, en sus autos nº 779/2018, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Sandra, contra sentencia de fecha 12 de julio de 2018 aclarada por auto de fecha 3 de septiembre de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, en autos nº 176/2018, seguidos a instancia de la recurrente, contra DIRECCION000, revocándola en parte y con estimación parcial de la demanda, declaramos el derecho que asiste a la actora a que la reducción de jornada que ya tiene reconocida se concrete y distribuya en turno fijo de mañana de 10.00h a 15.00 h de lunes a sábados así como a que satisfaga a la demandante la suma de 1.250 euros como indemnización por daño moral. Sin costas".

2. La sentencia antes dicha accedió a redactar el tercer hecho probado del modo siguiente: " La actora tiene bajo su guarda y custodia a su hija menor de edad, que asiste una escuela infantil cuyo horario para el curso 2018-2019 es de 9.00 a 15.30 horas. La pareja de la actora y padre de su hija presta servicios en la empresa DIRECCION002 con jornada completa de 40 horas semanales en horario de 8:30 a 14 y de 16 a 19:30 horas. "

Se admitió también modificar el hecho probado quinto del modo siguiente: " En el centro de trabajo de la actora prestan servicio tres empleadas con turnos rotatorios semanales de mañana y tarde. La empresa tiene en Madrid 20 centros de trabajo cuyos empleados hacen en su mayoría turnos rotarios de mañana y tarde, si bien hay trabajadoras que realizan turnos fijos."

1. DIRECCION000, representada y asistida por el Letrado D. Fernando Zenón Serer, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de febrero de 2017, rec. 3458/2016.

2. Dª Sandra, representada y asistida por la Letrada Dª Carmen Gómez Díaz, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de señalamiento de 26 de noviembre de 2021, se fija como fecha de votación y fallo el 18 de enero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación unificadora, consiste en decidir si, solicitada y concedida la reducción de jornada dentro de los turnos rotatorios aplicables a la demandante, cabe que, la empresa niegue el derecho de la demandante a la concreción de su horario reducido en uno solo de los turnos, para poder conciliar adecuadamente su vida profesional y familiar, con base a lo dispuesto en el art. 37.7 ET, en relación con el art. 47 del convenio aplicable, sin explicar ni probar impedimentos o razones organizativas que imposibiliten dicha concreción.

2. Recurre la empresa la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 2019, R. 779/18, que estimó parcialmente el recurso de la trabajadora y estimó también en parte la demanda desestimada en la sentencia de instancia, que se revoca en parte y condena a la empresa a abonar a la trabajadora una indemnización de 1250 euros. La demandante, con categoría profesional vendedora y con en turnos rotatorios de mañana y tarde de lunes a domingo semanales con horario de mañana de 10 a 15 horas y de tarde 15 a 22 horas, tiene bajo su guarda y custodia a su hija menor de edad, que asiste una escuela infantil cuyo horario para el curso 2018-2019 es de 9.00 a 15.30 horas. La pareja de la actora y padre de su hija presta servicios en la empresa con jornada completa de 40 horas semanales en horario de 8:30 a 14 y de 16 a 19:30 horas. Desde el 17 de marzo de 2017 la actora tiene reducción de jornada en 30 horas semanales con horario de 10 a 15 horas y de 15:20 a 20:20 en turnos rotatorios semanales. Con fecha 12 de diciembre de 2017 y 13 de enero de 2018 la actora solicitó que dentro de la reducción de jornada de 30 horas semanales que ya disfrutaba se le asignara Turno fijo de mañana de 10 a 15 horas. La empresa contestó a la actora con fecha 18 de enero de 2018 en el sentido de no poder acceder a su concreción horaria por no estar amparada por la normativa de aplicación ET y Convenio Colectivo por no ajustarse a los turnos rotativos de mañana y tarde de su jornada ordinaria. En el centro de trabajo de la actora prestan servicio tres empleadas con turnos rotatorios semanales de mañana y tarde. La empresa tiene en Madrid 20 centros de trabajo cuyos empleados hacen en su mayoría turnos rotarios de mañana y tarde, si bien hay trabajadoras que realizan turnos fijos.

   La sala, con remisión a una sentencia propia de 25 de enero de 2019, considera que no es admisible que la empresa se limitara a desestimar la concreción horaria instada, carente de un solo razonamiento lógico, de que la petición era inviable desde el punto de vista de la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores y el convenio de aplicación. Entiende que deberían haberse ponderado las circunstancias concurrentes, sin que baste imaginar los inconvenientes de acceder a la petición de la actora, porque estos deben explicitarse en la comunicación denegatoria y ofrecerse en ella una argumentación que los conecte con la razón misma de la denegación. Considera que el hecho de que la empresa cuente con varios centros en Madrid contribuye a incrementar sus posibilidades de organización del trabajo y, aunque se alega que todos los centros tienen un sistema de turnos, ha quedado acreditado que, al menos, dos trabajadoras, realizan turno fijo.

3. La sentencia de contraste es de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de febrero de 2017, R. 3458/16, que desestimó el recurso de la trabajadora frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de reducción de jornada, por guarda legal, con elección de horario en un régimen de trabajo a turnos. La trabajadora presta sus servicios en el puesto de carretillera en jornada continuada de tres turnos rotativos prestados de lunes a sábado de mañana, tarde y noche con la siguiente concreción: -meses de enero a mayo y septiembre a diciembre: dos días de mañana, dos días de tarde, dos días de noche, dos/tres días de descanso. -meses de junio a agosto: semanas completas de mañana, tarde y noche con uno o dos días de descanso intercalado. La demandante el 5 de abril de 2016 presentó escrito a la empresa en el que comunicaba su decisión de reducir su jornada de trabajo por guarda legal de sus hijos menores de doce años, concretando que a partir del 20 de abril de 2016 su jornada sería de 7 horas diarias, con horario de 9:30 a 16:30 horas. La empresa demandada contestó a tal petición el 8 de abril de 2016, aduciendo las dificultades organizativas que se derivaban de su petición y mencionando la corresponsabilidad que era exigible al padre de las hijas, requiriéndole para que concretase el horario que deseaba realizar en cada uno de los turnos del calendario de 4º turno (mañana de 6:00 a 14:00, tarde de 14:00 a 22:00 y noche de 22:00 a 06:00) que componen su horario de trabajo habitual, al tiempo que se le solicitaba aportara determinada documentación que acreditara su situación familiar y la de su cónyuge. La empresa demandada cuenta con unos 200 trabajadores, de los cuales el 85% prestan servicios en producción. Los trabajadores que prestan servicios en producción realizan jornada a tres turnos de trabajo rotativos de mañana, tarde y noche. La demandante presta servicios en el denominado 4º turno, que está integrado por cuatro equipos de trabajadores, que realizan el turno rotativo expuesto, de tal manera que siempre hay un equipo de descanso. En los meses de junio a agosto, con el fin de disfrutar vacaciones, el sistema de turnos varía para ser de carácter semanal. En la empresa, a parte del personal de administración que realiza jornada partida, hay tres carretilleros que prestan servicios en distintos centros de trabajo que prestan servicio en régimen de jornada partida. El marido de la demandante suscribió contrato de trabajo con horario de trabajo de lunes a domingo con turnos rotativos de mañana, tarde y noche. La demandante, para el cuidado de sus hijas, recibe el apoyo de su madre y de la hermana de esta, que eventualmente atienden a las menores por las noches o a la salida de la escuela. La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 10 de mayo de 2016, con diagnóstico de DIRECCION003.

   La sala considera que la demandante no está solicitando una simple reducción de jornada sino una redistribución de esta mediante la adscripción a un horario de mañana de 9.30 h a 16.30 h, lo que excede del cauce del art. 37.6 y 7 y pertenece al ámbito regulado en el art. 34.8 del ET. Ante la ausencia de previsión convencional al respecto y de acuerdo entre las partes, la reducción solicitada por la actora debe materializarse en los turnos rotativos que tiene pactados con la empresa (su jornada ordinaria se presta en turno de mañana, tarde y noche), sin que pueda conllevar su petición una modificación unilateral del sistema de turnos que hay fijado.

1. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, a diferencia de lo informado por el Ministerio Fiscal, que no concurren aquí los requisitos de contradicción, requeridos por el art. 219.1 LRJS, aun cuando en ambos casos se trate de trabajadoras a turnos cuyo cónyuge o pareja tiene una jornada de trabajo que impide atender a los menores, que solicitan, por razón de guarda legal, una reducción de jornada y la realización de un único turno, el de mañana.

Es así, porque en la sentencia recurrida se ha acreditado, como advertimos más arriba, que el horario de guardería de la hija de la demandante no era compatible con el turno de tarde, ni con el horario de su esposo, mientras que en la sentencia de contraste quedó acreditado que la allí demandante recibía el apoyo de dos familiares para atender a los menores en el turno de noche o a la salida de la escuela.

Se ha acreditado también que, en la sentencia recurrida, la empresa se limitó a descartar la solicitud de la demandante, porque la misma no se ajustaba de ningún modo a lo dispuesto en el art. 37.7 ET y al art. 47 del convenio colectivo aplicable, en el cual se dispone que, "se entenderá en todo caso, como jornada de trabajo diaria, el turno u horario de trabajo, sea éste de mañana o de tarde, al que esté adscrito o asignado el/la trabajador/a. Por lo tanto, la concreción horaria de la reducción de jornada deberá efectuarse dentro del turno u horario que cada trabajador/a tenga diariamente asignado", sin explicar, de ningún modo, qué impedimentos o dificultades organizativas impedían asignar la jornada pedida por la trabajadora. La sentencia recurrida, como hemos adelantado más arriba, estima la pretensión actora, porque la empresa no alegó, ni probó de ninguna manera, los impedimentos o dificultades organizativas, que impedían la concreción de la jornada, solicitada por la trabajadora, para garantizar adecuadamente su necesidad de conciliar su vida laboral y familiar.

Por el contrario, en la sentencia referencial consta acreditado, que la empresa demandada adujo a la demandante dificultades organizativas que se derivaban de su petición, requiriendo, por otra parte, que se tuviera en cuenta la corresponsabilidad del padre de los hijos (hecho probado quinto). Dicha sentencia examina y descarta la posible vulneración del art. 34.8 ET y desestima la pretensión actora, por cuanto considera que la misma no consiste propiamente en una concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, como prevé el art. 37.7 ET, sino en una autentica modificación sustancial de dicha jornada, sin plantearse, de ningún modo, si la empresa había justificado adecuadamente dificultades o impedimentos organizativos para negar el derecho reclamado.

Es claro, por tanto, que no concurren entre las sentencias comparadas las identidades exigidas por el art. 219.1 LRJS, por cuanto no se da identidad suficiente entre los debates producidos en las mismas, lo cual comporta, en el actual momento procesal, la desestimación del recurso.

1. En cualquier caso, la Sala considera que el recurso adolece de defectos, que impiden su admisión, toda vez que incumple claramente lo dispuesto en los arts. 221.2 y 224.1.a, b y 2 LRJS.

2. El art. 224.1.b LRJS dispone que, el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener: "La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia. El apartado segundo del artículo antes dicho prevé que, para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada".

3. Dicho precepto ha sido examinado reiteradamente por esta Sala, por todas STS 15 de junio de 2021, rcud. 4346/2018, donde sostuvimos: Conviene recordar la doctrina al respecto de la Sala que recuerda nuestra sentencia de 5 de octubre de 2016, rec. 1173/2015: " El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007).

   Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 19 de mayo de 2011, R. 2246/2010 y 21 de septiembre de 2011, R.3524/2010 )".

4. Como hemos apuntado, el núcleo del litigio en el caso de la sentencia referencial, no se centró en la falta de identificación y prueba de las razones organizativas, que impidieron a la empresa reconocer la concreción horaria solicitada, que se desestimó, porque se consideró que excedía los límites del art. 37.7 ET, al tratarse de una modificación sustancial del sistema de turnos, mientras que en la recurrida la cuestión suscitada se centró básicamente en que la empresa negó el derecho controvertido con base al tenor literal de los arts. 37.7 ET y 47 del convenio aplicable, sin identificar ni probar la existencia de dificultades efectivas que impedían la concreción de jornada solicitada, lo que revela, por sí mismo, la falta de contradicción, toda vez que, en el supuesto, resuelto por la sentencia referencial, no se aplicó el mismo convenio, ni se esgrimió ningún otro impedimento convencional.

   Es cierto que, en ambos supuestos estaban en juego el alcance y los límites del art. 37 ET, y la interpretación que haya de hacerse para determinar qué cabe entender por concreción de jornada cuando la reducción de esta va acompañada de una solicitud de modificación de su distribución. Mas, en este punto, el recurso no construye la fundamentación jurídica necesaria, ni tampoco efectúa la imprescindible precisión de la comparación entre sentencias.

   Es así, por cuanto el recurso no articula, siquiera, un motivo de casación, limitándose en el penúltimo inciso de su escrito de formalización a manifestar que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente lo dispuesto en el art. 37, apartados 6 y 7 ET, sin mayores razonamientos que, ante supuestos iguales, la sentencia recurrida estima la pretensión, a la diferencia de la referencial, que contiene la doctrina correcta, insistiendo en que el convenio colectivo justificaba su decisión, sin que fuera necesaria ningún otro tipo de alegación, toda vez que la aplicación del convenio constituye un argumento legal mayor, sin razonar, de ningún modo, dicha afirmación, teniéndose presente que, en la sentencia de contraste no era aplicable el citado convenio.

Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, la Sala considera que el recurso no debió ser admitido, lo cual comporta, en el actual momento procesal, la desestimación del motivo. - Se impone a la recurrente una condena en costas de 1.500 euros. Destínese el depósito y la consignación a sus funciones legales.