STS 578/2022, 23 de Junio de 2022

El Sindicato Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) interpuso demanda de conflicto colectivo del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: 1.-Nulidad del Expediente Temporal de Empleo reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo y abonando a los mismos las cantidades dejadas de percibir .2.-En caso de no entender la no nulidad del Expediente de Regulación Temporal de Empleo se declaren nulas las medidas integradas en el acuerdo y , en concreto :-Se declare nula la medida por la cual "el defecto de jornada por el trabajador serás recuperable hasta el 31 de julio de 2021" debiendo ser aplicable en su lugar , lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 18 de marzo de 2021 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Que previa desestimación de la excepción de cosa juzgada, falta de legitimación y falta de acción debemos desestimar y desestimamos la demanda de conflicto colectivo en materia de impugnación de colectiva de suspensión y reducción temporal de jornada entablada por CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), representada por la letrada Dª Marta Roldan Salcines , letrada en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Córdoba, contra la mercantil ILUNION SEGURIDAD S.A , UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y UNION SINDICAL OBRERA (USO), siendo parte interesada la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO)".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- El sindicato accionante, Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), cuanta con una implantación suficiente en la empresa y tiene constituida Sección Sindical en la misma, contando con un ámbito de actuación igual o superior al del Conflicto, habiendo sido parte en la negociación de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE en lo sucesivo) que se impugna.

2. - La empresa demandada ejerce su actividad bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Ilunion Seguridad, S.A. Por resolución de 16 de febrero de 2018 de la Dirección General de Empleo se registra y publica el Convenio Colectivo de Ilunion Seguridad, S.A. (Descriptor 70).

3. - La empresa tiene por objeto social la prestación de los siguientes servicios:

   -Vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes y convenciones.

   -Protección de personas determinadas previa autorización correspondiente.

   -Depósito, custodia, recuento, clasificación de monedas, billetes, títulos-valores y demás objetos que por su valor económico y por las expectativas que generen o por su peligrosidad, puedan requerir protección especial sin perjuicio de las actividades propias de las entidades financieras.

   -Transporte y distribución de los objetos a los que se refiere el apartado anterior a través de los distintos medios, realizándolos, en su caso, mediante vehículos cuyas características serán determinadas por el Ministerio del Interior, de forma que no puedan confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con las de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad e incendios.

   -Explotación de centrales para la recepción verificación y trasmisión de señales de alarmas y su comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como la prestación de servicios de respuesta cuya realización no sea de la competencia de dichas Fuerzas y Cuerpos.

   -Planificación y asesoramiento de las actividades de seguridad contempladas en la Ley 23/1992 de Seguridad Privada de 20 de julio de 1992 (rectius Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada).

   -Fabricación de aparatos, elementos dispositivos electrónicos, sistemas y, medios materiales y técnicos para su instalación por la propia empresa.

   -Impartir actividades de formación en materias relacionadas con el objeto de la Sociedad tanto a su propio personal como a terceros.

   La empresa tiene centros de trabajo en varias Comunidades Autónomas -en la práctica en la totalidad de ellas.

   -la empresa según documentación aportada a la representación de los trabajadores para la negociación del ERTE, cuenta con una plantilla que asciende a 7.561 trabajadores. (hecho no controvertido).

4. - En fecha 27 de abril de 2020 , la empresa demandada comunicó a la representación legal de los trabajadores su intención de iniciar la negociación del procedimiento previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , ya que se produjo la suspensión en diversos sectores productivos y de servicios entre los que se encuentran los señalados en el artículo 10 del RD463/2020 que afecta a diversos sectores productivos y de servicio, entre los cuales se encuentran: Museos. Archivos. Bibliotecas. Monumentos. Espectáculos públicos. Esparcimiento y diversión: Café-espectáculo. Circos. Locales de exhibiciones. Salas de fiestas. Restaurante-espectáculo. Otros locales o instalaciones asimilables a los mencionados. Culturales y artísticos: Auditorios. Cines. Plazas, recintos e instalaciones taurinas. Otros recintos e instalaciones: Pabellones de Congresos. Salas de conciertos. Salas de conferencias. Salas de exposiciones. Salas multiuso. Teatros. Deportivos: Locales o recintos cerrados. Campos de fútbol, rugby, béisbol y asimilables. Campos de baloncesto, balonmano, balonvolea y asimilables. Campos de tiro al plato, de pichón y asimilables. Galerías de tiro. Pistas de tenis y asimilables. Pistas de patinaje, hockey sobre hielo, sobre patines y asimilables. Piscinas. Locales de boxeo, lucha, judo y asimilables. Circuitos permanentes de motocicletas, automóviles y asimilables. Velódromos. Hipódromos, canódromos y asimilables. Frontones, trinquetes, pistas de squash y asimilables. Polideportivos. Boleras y asimilables. Salones de billar y asimilables. Gimnasios. Pistas de atletismo. Estadios. Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados. Espacios abiertos y vías públicas: Recorridos de carreras pedestres. Recorridos de pruebas ciclistas, motociclistas, automovilísticas y asimilables. Recorridos de motocross, trial y asimilables. Pruebas y exhibiciones náuticas. Pruebas y exhibiciones aeronáuticas. Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados. Actividades recreativas: De baile: Discotecas y salas de baile. Salas de juventud. Deportivo-recreativas: Locales o recintos, sin espectadores, destinados a la práctica deportivo-recreativa de uso público, en cualquiera de sus modalidades. Juegos y apuestas: Casinos. Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar. Salones recreativos. Rifas y tómbolas. Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego. Locales específicos de apuestas. Culturales y de ocio: Parques de atracciones, ferias y asimilables. Parques acuáticos. Casetas de feria. Parques zoológicos. Parques recreativos infantiles. Recintos abiertos y vías públicas: Verbenas, desfiles y fiestas populares o manifestaciones folclóricas. De ocio y diversión: Bares especiales: Bares de copas sin actuaciones musicales en directo. Bares de copas con actuaciones musicales en directo. De hostelería y restauración: Tabernas y bodegas. Cafeterías, bares, café-bares y asimilables. Chocolaterías, heladerías, salones de té, croissanteries y asimilables, para poder adecuar así el número de trabajadores en activo a las necesidades objetivas reales, afectadas directamente por la crisis del COVID-19.

5. - En fecha de 27 de abril de 2020, se constituyó la Mesa negociadora, quedando formalmente constituida con la representación sindical que se expone a continuación: UGT,CCOO,USO y CSIF. (descriptor 58).

6. - El 27 de abril de 2020 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores su intención de iniciar el procedimiento previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el citado precepto, y en el artículo 17 del R.D 1483/2012. De 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Despidos Colectivo, ponemos en su conocimiento que en esta misma fecha se procede al inicio formal del PERIODO DE CONSULTAS, que tendrá una duración máxima de siete días.

   Las causas que motivan la decisión colectiva de suspensión que ahora se les comunica , son de naturaleza productiva relacionadas con el CIVID-19, las cuales viene ampliamente expuestas y fundamentadas en la Memoria Explicativa que se adjunta a la presente comunicación en la que se les informa de los siguientes aspectos: el objeto de la presente solicitud de iniciación del Expediente de Regulación Temporal de Empleo, las causas del mismo atendiendo a la naturaleza productiva y organizativa y los criterios tenidos en cuenta para determinar las medidas y los trabajadores afectados.

   Una copia de esta comunicación y de la documentación adjunta que ahora indicaremos, se entregará en el día de hoy a la autoridad laboral (Ministerio de Trabajo y Economía Social), a fin de que por la misma informe a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo del inicio de este proceso y recabe informe a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo del inicio de este proceso y recabe informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social si a su derecho interesa.

   Como hemos anticipado se le hace entrega en este acto de la siguiente documentación, tanto en soporte papel, como en soporte informático:

   1. Memoria explicativa, que a su vez contiene:

   -objeto de la presente solicitud del inicio del ERTE

   -las causas del mismo

   -los criterios tenidos en cuenta para ver los trabajadores afectados por la suspensión y reducción de la jornada

   Dicha Memoria va acompañada de la siguiente documentación: tabla con el número y clasificación profesional de los trabajadores, desglose de provincias afectadas y el informe técnico.

7. - Se da por reproducido la memoria, el informe técnico y la relación de los trabajadores (descripciones 26 a 31).

8. - Constituida la Mesa en los términos indicados, tuvo lugar el periodo de negociación estipulado en los siguientes términos:

   En fecha 4 de mayo de 2020 tuvo lugar la primera reunión telemática en la que la empresa hizo entrega de la siguiente documentación:

   -Informe Técnico -Memoria Explicativa

   -Tabla con el número y clasificación profesional de los trabajadores empleaos habitualmente en el último año.

   - Tabla con el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

   -Plan de formación.

   En esta reunión, la empresa, argumenta su intención de implantar un Expediente de Regulación Temporal. La RLT solicita plazo para revisar la indicada documentación.(descripción 60) constituida con la representación sindical que se expone a continuación:

   - UGT

   - CCOO

   - USO

   - CSIF

   Constituida la Mesa en los términos indicados, tuvo lugar el periodo de negociación estipulado en los siguientes términos:

   En fecha 4 de mayo de 2020 tuvo lugar la primera reunión telemática en la que la empresa hizo entrega de la siguiente documentación:

   - Informe técnico.

   - Memoria explicativa.

   - Tabla con el número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

   - Tabla con el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

   - Plan de formación.

   En esta reunión, la empresa, argumenta su intención de implantar un Expediente de Regulación Temporal de Empleo. La RLT solicita plazo para revisar la indicada documentación.

   En fecha 5 y 6 de mayo de 2020 tiene lugar la segunda y tercera reunión telemática, en la cual se discuten los siguientes puntos:

   - La RLT alerta errores en los listados de trabajadores.

   - Se proponen, por la RLT, las siguientes medidas de acompañamiento al ERTE:

   1. Complemento por la empresa del 15% a la prestación por desempleo

   2. Mantenimiento íntegro de vacaciones y pagas extra.

   3. Anticipo de 500 euros a los afectados.

   4. Realización de acciones formativas, voluntarias, en forma on-line o a distancia, mientras dure la medida.

   · En fecha 7 de mayo 2020, en reunión telemática entre empresa y RLT, las secciones sindicales de UGT y USO, muestran su conformidad a la empresa respecto de las medidas a aplicar suscribiendo ACUERDO (No apoyando ni ratificando el acuerdo el sindicato que suscribe ni Consederción Sindical de Comisiones Obreras).

   El indicado acuerdo, por su importancia, se reproduce a continuación:

   "ACUERDO ILUNION SEGURIDAD S.A."

   Personal afectado por el ERTE.

   El número de puestos afectados:

   Personal de estructura: 38

   · Personal de sistemas y tecnología: 9

   Personal de Operativa: 42

   PERSONAL CON CATEGORIA DE ESCOLTA, VIGILANTE DE SEGURIDAD y de SISTEMAS.

   · Con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del período de consultas, las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá exclusivamente por lo aquí pactado.

   · Una vez seleccionadas las personas trabajadoras adscritas a las operativas de vigilancia, escoltas y sistemas, que hayan de ser objeto de suspensión de sus contratos de trabajo, durante la vigencia del presente ERTE, dichas personas, pasaran de la suspensión total de sus contratos a una reducción del 70%, creándose un permiso retribuido recuperable de las horas de defecto de jornada que generen durante la vigencia del ERTE sino alcanzasen la jornada ordinara pactada en el ERTE, que serán recuperadas en el período comprendido entre la fecha de finalización de la suspensión de su relación laboral (ERTE), y el 31 de Julio de 2021.

   · Si no se hubieran podido recuperar antes del 31 de julio de 2021, el importe equivalente pendiente se descontará en la nómina de Diciembre de 2021, salvo que por IT o AT no pudiera realizarlas completamente, procediéndose a su valoración individual en la comisión de seguimiento.

   · El valor económico de las horas de deuda generadas por este permiso aquí regulado que no hayan podido ser recuperadas, si el contrato de trabajo fuera extinguido por cualquier causa antes del 31 de diciembre de 2021, será descontado de forma completa de su liquidación final.

   PERSONAL DE ESTRUCTURA.

   · Se entiende por personal de estructura todas aquellas personas trabajadoras no incluidas en los dos colectivos anteriores. De este colectivo, serán afectados por el ERTE las personas que la empresa designe teniendo en cuenta las cargas de trabajo en el área o departamento en el que presten sus servicios.

   DURACIÓN

   El periodo de regulación del expediente comprenderá desde el 9 de Mayo de 2020 hasta el 31 de agosto de 2020.

   MEDIDAS ACOMPAÑAMIENTO

   Con el fin de minimizar las consecuencias que el expediente de regulación temporal de empleo tiene sobre las personas trabajadoras afectadas por el mismo, el presente acuerdo incorpora las siguientes medidas económicas, laborales y sociales de acompañamiento:

   Anticipo/préstamo de carácter extraordinario.

   Ante el posible retraso en el abono de las prestaciones por desempleo por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de todas las personas trabajadoras incluidas en el Expediente de Regulación Temporal de Empleo, las partes, con el fin de minimizar el impacto negativo que este retraso pudiera suponer, acuerdan que todas aquellas personas trabajadoras afectadas por el expediente y que así lo precisen tendrán derecho a obtener un único anticipo de carácter extraordinario de un máximo de 300 euros (a abonar por transferencia bancaria en las fechas habituales de anticipo que ofrece la empresa). No obstante, lo anterior, en el caso de que la persona trabajadora acredite documentalmente la necesidad de atender a pagos de obligado cumplimiento o de perentoria necesidad, el anticipo podrá ampliarse hasta los 600 euros. La empresa procederá al abono de los anticipos aprobados de acuerdo con lo establecido en este punto en las fechas acordadas para tal fin e informará de todas las gestiones en materia de anticipos en la primera reunión de la comisión de seguimiento. La cantidad concedida será descontada en la primera nómina del mes completo tras su reincorporación al servicio. En el caso de haber solicitado un importe de entre 301 y 600 euros, dicha cantidad será descontada en importes de 100 euros mensuales a partir de la primera nómina del mes completo en que este desafectado. En el caso de que el trabajador o trabajadora causara baja definitiva en la empresa por cualquier motivo, el importe que no haya sido reintegrado a la empresa por este concepto será descontado de la liquidación correspondiente o reintegrado a la empresa si la liquidación no alcanzase a compensar el importe del anticipo.

   · Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo.

   · Centralización desde la empresa de todos los trámites de forma colectiva ante el SEPE (gestión de la prestación por desempleo). En el caso de que algún trabajador/a incluido en el expediente no deseara, por cualquier causa, solicitar las prestaciones por desempleo deberá manifestarlo a la empresa en el improrrogable plazo de tres días desde la fecha de firma del presente acuerdo.

   · Ofrecimiento de excedencias voluntarias. La empresa se compromete a la concesión de excedencias voluntarias con reserva de puesto de trabajo en función de lo dispuesto en este punto. Las personas trabajadoras tendrán derecho a situarse en situación de excedencia voluntaria por el periodo de hasta un año con reserva del puesto de trabajo. Al finalizar el periodo de excedencia, el trabador reingresará en el mismo puesto de trabajo, jornada y horario que venía desempeñando hasta la fecha de solicitud de la excedencia. Para la concesión de este derecho la persona trabajadora deberá solicitarlo ante la empresa en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la fecha de firma del presente acuerdo. En la petición, el trabajador/a deberá hacer constar el periodo de tiempo concreto, que deberá siempre ser igual o menor de un año. En el caso de cumplirse todo lo anterior, la empresa responderá en el menor plazo de tiempo posible por escrito a la atención de la persona solicitante, concediendo la excedencia si la operativa la permitiese y haciendo constar en la notificación que dicha excedencia concedida mantiene el derecho al reingreso en el puesto de trabajo, con las fechas concretas de inicio y finalización. El trabajador/a estará obligado a notificar su intención de reingreso mediante escrito dirigido a la empresa, con al menos una semana de antelación a la fecha de fin de excedencia. En el caso de no hacerlo o hacerlo fuera de plazo se entenderá que el trabajador/a no tiene intención de reingreso y causará baja voluntaria en la empresa.

   · Compromiso de mantenimiento del empleo. La empresa, bajo la inspiración de lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta , sobre Salvaguarda del empleo al que hace referencia el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , se compromete, en la medida de lo posible y bajo la vigilancia de la Comisión Paritaria de Seguimiento, a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de finalización del expediente. Todo ello actuando bajo el principio de buena fe y sujeto a la vigilancia de la Comisión Paritaria de Seguimiento.

   · Las partes acuerdan la creación de una Comisión Paritaria de Seguimiento, que se constituirá en los siete días siguientes de la fecha de firma del presente acuerdo. La comisión estará constituida por OCHO miembros, 4 por la parte social y 4 por parte empresarial. La comisión deberá reunirse de forma ordinaria, como mínimo, una vez cada quince días o a petición de una de las partes con carácter extraordinario. Las funciones de la Comisión Paritaria de Seguimiento serán la de velar por la supervisión y cumplimiento de todo lo acordado en el presente expediente, teniendo competencias en todos y cada uno de los puntos que en el mismo se establecen. Para ello promoverá las acciones o aplicará los criterios oportunos que garanticen el cumplimiento efectivo de cada uno de los puntos acordados. Asimismo, durante la vigencia del expediente, la empresa informará con la mayor antelación posible, de la evolución o variación en las cargas de trabajo y, en particular, de todo lo relativo al retorno de las mismas. En función de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se incremente la actividad y, como consecuencia de ello, se constate el retorno de cargas, esta comisión tendrá la facultad en el análisis y decisión sobre la progresiva incorporación de las personas trabajadoras a sus puestos de trabajo, teniendo legitimidad para acordar la desafectación correspondiente del número de trabajadores y trabajadoras respetando los principios de proporcionalidad. Las partes dan por finalizado el periodo de consultas CON ACUERDO y en prueba de conformidad con lo establecido en la presente acta, ambas partes la suscriben por triplicado en la fecha señalada al comienzo de la misma.

   Respecto a la comunicación a la autoridad laboral de la decisión final de implantación del Expediente de Regulación Temporal de Empleo, esta parte desconoce si la misma ha tenido lugar, dada la falta de notificación, a esta central sindical, de dicho extremo.

9. - En fecha de 7 de mayo de 2020, la empresa remite a RLT, y a la autoridad laboral la decisión final de aplicar el ERTE mediante reunión telemática en la que se contienen las siguientes manifestaciones y acuerdos :

   PRIMERO.- En cumplimiento de lo establecido en Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, así como del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se ha mantenido, desde el día 4 de Mayo hasta el 7 de Mayo de 2020, un proceso de negociación previo y limitado en el tiempo en el que se han celebrado reuniones los días 4, 6 y 7 de Mayo de 2020, habiéndose levantado actas de tales reuniones, en las que se ha facilitado información relevante sobre el proceso de suspensión o reducciones de jornada y se han debatido propuestas para minimizar el impacto de las mismas en el volumen de empleo y atenuar sus consecuencias.

   SEGUNDO. - Han quedado acreditadas las causas productivas y organizativas descritas en la Memoria Explicativa e Informe Técnico aportados al inicio del periodo de consultas, por lo que las partes consideran necesaria la adopción de medidas estructurales de suspensión y reducción de jornada, con el fin de establecer una estructura más reducida, ágil y eficiente que permita hacer frente a y superar las razones organizativas y productivas que justifican el plan de reestructuración.

   TERCERO.- Que en virtud de cuanto precede y de conformidad con el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , las partes dan por finalizado el periodo de consultas CON el siguiente ACUERDO, conforme a las siguientes cláusulas:

   Personal afectado por el ERTE.

   El número de puestos afectados:

   Personal de estructura: 37

   Personal de sistemas y tecnología: 9

   Personal de Operativa: 43

   Una vez determinadas las personas trabajadoras adscritas al ERTE dentro de sus respectivos departamentos (Operativa, sistemas y estructura) y durante la vigencia, la empresa fruto de la NEGOCIACION COLECTIVA sustituye la medida de suspensión de contrato por la suspensión parcial (reducción de jornada) del contrato de todas las personas. Estas reducciones, en todo caso, se efectuarán siempre dentro de los límites máximo y mínimo establecidos normativamente, en virtud de lo establecido en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores así como en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Expresamente las partes hacen constar que se ha excluido del acuerdo final a los trabajadores actualmente regulados por un ERTE de fuerza mayor.

   Atendiendo a lo siguiente:

   PERSONAL CON CATEGORIA DE ESCOLTA, VIGILANTE DE SEGURIDAD y de SISTEMAS.

   Con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del período de consultas, las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá exclusivamente por lo aquí pactado.

   Una vez seleccionadas las personas trabajadoras adscritas a las operativas de vigilancia, escoltas y sistemas, que hayan de ser objeto de suspensión de sus contratos de trabajo, durante la vigencia del presente ERTE, dichas personas, pasaran de la suspensión total de sus contratos a una reducción del 70%, creándose un permiso retribuido recuperable de las horas de defecto de jornada que generen durante la vigencia del ERTE sino alcanzasen la jornada ordinara pactada en el ERTE, que serán recuperadas en el período comprendido entre la fecha de finalización de la suspensión de su relación laboral (ERTE), y el 31 de Julio de 2021. Si no se hubieran podido recuperar antes del 31 de julio de 2021, el importe equivalente pendiente se descontará en la nómina de Diciembre de 2021, salvo que por IT o AT no pudiera realizarlas completamente, procediéndose a su valoración individual en la comisión de seguimiento. El valor económico de las horas de deuda generadas por este permiso aquí regulado que no hayan podido ser recuperadas, si el contrato de trabajo fuera extinguido por cualquier causa antes del 31 de diciembre de 2021, será descontado de forma completa de su liquidación final.

   PERSONAL DE ESTRUCTURA.

   Se entiende por personal de estructura todas aquellas personas trabajadoras no incluidas en los dos colectivos anteriores. De este colectivo, serán afectados por el ERTE las personas que la empresa designe teniendo en cuenta las cargas de trabajo en el área o departamento en el que presten sus servicios.

   CUARTO.- La parte social manifiesta que no ve necesario emitir el Informe del artículo art. 64.5.a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores solicitado por la empresa.

   QUINTO.- El periodo de regulación del expediente comprenderá desde el 8 de Mayo de 2020 hasta el 31 de agosto de 2020.

   SEXTO.- El presente expediente ha sido pactado bajo el principio de conservación y mantenimiento del empleo de la plantilla estable de la empresa al momento de su negociación. En caso de que se produzcan fluctuaciones que agraven la afectación del mismo, la Comisión Negociadora valorará, asesorará y acordará la adopción de las medidas necesarias para impactar en la menor medida posible el nivel de empleo en la empresa, incluido, en su caso, la rotación o sustitución de los trabajadores regulados por el ERTE; todo ello, con el ánimo de evitar, en la medida de lo posible, la adopción de nuevas medidas regulatorias del empleo en el seno de la empresa. En este sentido, y siempre persiguiendo el objetivo que informa el presente acuerdo de preservar el empleo de la plantilla estable de la empresa, en caso necesario, de manera excepcional, la Comisión Negociadora podrá reunirse a los efectos de alcanzar nuevos acuerdos orientados a modificar los periodos de inicio y de finalización de los periodos de suspensión/reducción de cada trabajador dentro del periodo de vigencia establecido en el punto primero, o incluso podrá desistir de la regulación de empleo parcial o totalmente. Las modificaciones de los periodos de suspensión/reducción se producirán siempre como consecuencia de las variaciones en la demanda y/o actividad de la compañía (caída o recuperación de la producción). Para llevar a cabo alguna modificación de dichos periodos se atenderán a los criterios pactados en la Comisión Paritaria de Seguimiento.

   SEPTIMO.- Con el fin de minimizar las consecuencias que el expediente de regulación temporal de empleo tiene sobre las personas trabajadoras afectadas por el mismo, el presente acuerdo incorpora las siguientes medidas económicas, laborales y sociales de acompañamiento:

   Anticipo/préstamo de carácter extraordinario.

   Ante el posible retraso en el abono de las prestaciones por desempleo por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de todas las personas trabajadoras incluidas en el Expediente de Regulación Temporal de Empleo, las partes, con el fin de minimizar el impacto negativo que este retraso pudiera suponer, acuerdan que todas aquellas personas trabajadoras afectadas por el expediente y que así lo precisen tendrán derecho a obtener un único anticipo de carácter extraordinario de un máximo de 300 euros (a abonar por transferencia bancaria en las fechas habituales de anticipo que ofrece la empresa).

   No obstante, lo anterior, en el caso de que la persona trabajadora acredite documentalmente la necesidad de atender a pagos de obligado cumplimiento o de perentoria necesidad, el anticipo podrá ampliarse hasta los 600 euros.La empresa procederá al abono de los anticipos aprobados de acuerdo con lo establecido en este punto en las fechas acordadas para tal fin e informará de todas las gestiones en materia de anticipos en la primera reunión de la comisión de seguimiento. La cantidad concedida será descontada en la primera nómina del mes completo tras su reincorporación al servicio. En el caso de haber solicitado un importe de entre 301 y 600 euros, dicha cantidad será descontada en importes de 100 euros mensuales a partir de la primera nómina del mes completo en que este desafectado. En el caso de que el trabajador o trabajadora causara baja definitiva en la empresa por cualquier motivo, el importe que no haya sido reintegrado a la empresa por este concepto será descontado de la liquidación correspondiente o reintegrado a la empresa si la liquidación no alcanzase a compensar el importe del anticipo. Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo.

   Centralización desde la empresa de todos los trámites de forma colectiva ante el SEPE (gestión de la prestación por desempleo). En el caso de que algún trabajador/a incluido en el expediente no deseara, por cualquier causa, solicitar las prestaciones por desempleo deberá manifestarlo a la empresa en el improrrogable plazo de tres días desde la fecha de firma del presente acuerdo.

   Ofrecimiento de excedencias voluntarias. La empresa se compromete a la concesión de excedencias voluntarias con reserva de puesto de trabajo en función de lo dispuesto en este punto.

   Las personas trabajadoras tendrán derecho a situarse en situación de excedencia voluntaria por el periodo de hasta un año con reserva del puesto de trabajo. Al finalizar el periodo de excedencia, el trabador reingresará en el mismo puesto de trabajo, jornada y horario que venía desempeñando hasta la fecha de solicitud de la excedencia. Para la concesión de este derecho la persona trabajadora deberá solicitarlo ante la empresa en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la fecha de firma del presente acuerdo. En la petición, el trabajador/a deberá hacer constar el periodo de tiempo concreto, que deberá siempre ser igual o menor de un año. En el caso de cumplirse todo lo anterior, la empresa responderá en el menor plazo de tiempo posible por escrito a la atención de la persona solicitante, concediendo la excedencia si la operativa la permitiese y haciendo constar en la notificación que dicha excedencia concedida mantiene el derecho al reingreso en el puesto de trabajo, con las fechas concretas de inicio y finalización.

   El trabajador/a estará obligado a notificar su intención de reingreso mediante escrito dirigido a la empresa, con al menos una semana de antelación a la fecha de fin de excedencia. En el caso de no hacerlo o hacerlo fuera de plazo se entenderá que el trabajador/a no tiene intención de reingreso y causará baja voluntaria en la empresa. Compromiso de mantenimiento del empleo. La empresa, bajo la inspiración de lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta , sobre Salvaguarda del empleo al que hace referencia el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , se compromete, en la medida de lo posible y bajo la vigilancia de la Comisión Paritaria de Seguimiento, a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de finalización del expediente. Todo ello actuando bajo el principio de buena fe y sujeto a la vigilancia de la Comisión Paritaria de Seguimiento.

   Las partes acuerdan la creación de una Comisión Paritaria de Seguimiento, que se constituirá en los siete días siguientes de la fecha de firma del presente acuerdo. La comisión estará constituida por OCHO miembros, 4 por la parte social y 4 por parte empresarial. La comisión deberá reunirse de forma ordinaria, como mínimo, una vez cada quince días o a petición de una de las partes con carácter extraordinario. Las funciones de la Comisión Paritaria de Seguimiento serán la de velar por la supervisión y cumplimiento de todo lo acordado en el presente expediente, teniendo competencias en todos y cada uno de los puntos que en el mismo se establecen. Para ello promoverá las acciones o aplicará los criterios oportunos que garanticen el cumplimiento efectivo de cada uno de los puntos acordados. Asimismo, durante la vigencia del expediente, la empresa informará con la mayor antelación posible, de la evolución o variación en las cargas de trabajo y, en particular, de todo lo relativo al retorno de las mismas. En función de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se incremente la actividad y, como consecuencia de ello, se constate el retorno de cargas, esta comisión tendrá la facultad en el análisis y decisión sobre la progresiva incorporación de las personas trabajadoras a sus puestos de trabajo, teniendo legitimidad para acordar la desafectación correspondiente del número de trabajadores y trabajadoras respetando los principios de proporcionalidad. La parte social procede a manifestar su decisión que se ponderará con arreglo a la respectiva representatividad de cada organización sindical. En ese sentido votos a favor del acuerdo de UGT (55,55%) y USO (11,11%) y en contra CC.OO (22.22%) y CSIF (11,11%), en consecuencia la parte SOCIAL se manifiesta a favor del ACUERDO.

   Las partes dan por finalizado el periodo de consultas CON ACUERDO y en prueba de conformidad con lo establecido en la presente acta, ambas partes la suscriben por triplicado en la fecha señalada al comienzo de la misma.

10. - En fecha de 7 de mayo tuvo entrada en la Dirección General de Trabajo comunicación del procedimiento de regulación de empleo por la empresa ILUNION SEGURIDAD S.A para la suspensión y reducción de la jornada .Se adjunta la lista de los trabajadores inicialmente afectados.

    La DOCUMENTACION APORTADA a la Dirección General de Trabajo fue la siguiente:

    -Relación nominal de los afectados

    -Memoria explicativa de las causas que motivan el expediente

    -Acreditación de la comunicación de l inicio del periodo de consultas y de la entrega de la documentación.

    -Escrito de solicitud de informe a los representes legales de los trabajadores ( art 64.5 ET).

    -Memoria explicativa que acredita las causas alegadas e informe técnico que versa sobre las mismas.

11. - El día 8 de mayo de 2020 se reúnen telemáticamente la parte empresarial y la parte social con el objeto de subsanar el error en el listado de afectados por el ERTE, con una única modificación, DESCRIPTOR 65 (que se da por reproducido) se aporta igualmente justificante de presentación en la Dirección General de Trabajo, así como los correos enviados. (descripción 65).

12. - En la Memoria Explicativa la Compañía señala que la empresa tiene por objeto social la prestación privada de los siguientes servicios:

    -Vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes y convenciones.

    -Protección de personas determinadas previa autorización correspondiente.

    -Deposito, custodia, recuento, clasificación de monedas, billetes, títulos-valores y demás objetos que por su valor económico y por las expectativas que generen o por su peligrosidad, puedan requerir protección especial sin perjuicio de las actividades propias de las entidades financieras.

    -Transporte y distribución de los objetos a los que se refiere el apartado anterior a través de los distintos medios, realizándolos, en su caso, mediante vehículos cuyas características serán determinadas por el Ministerio del Interior, de forma que no puedan confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con las de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad e incendios.

    -Explotación de centrales para la recepción verificación y trasmisión de señales de alarmas y su comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como la prestación de servicios de respuesta cuya realización no sea de la competencia de dichas Fuerzas y Cuerpos.

    -Planificación y asesoramiento de las actividades de seguridad contempladas en la Ley 23/1992 de Seguridad Privada de 20 de julio de 1992 (rectius Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.)

    -Fabricación de aparatos, elementos dispositivos electrónicos, sistemas y, medios materiales y técnicos para su instalación por la propia empresa.

    -Impartir actividades de formación en materias relacionadas con el objeto de la Sociedad tanto a su propio personal como a terceros.

    "Es esta realidad productiva y de organización (prestación de servicios in company) la que hace que les afecte de forma directa la actual situación de emergencia sanitaria, agravada por la declaración del Estado de Alarma, ya prorrogada hasta el las cero horas del 12 de abril de 2020 (Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma), pues habida cuenta de que esa situación ha afectado a sus clientes y en la medida en que los mismos han decidido suspender o reducir su propia actividad, ello ha determinado, como efecto reflejo, que los servicios sean igualmente suspendidos o reducidos, en muchos casos por imperativo legal.

    Esta situación está motivada por "el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, confirma y refuerza algunas medidas que tímidamente se habían tomado, como la de trasladar parte de la actividad laboral al Teletrabajo, cuando limita de forma imperativa la libre circulación de las personas (art. 7) e impone el cierre o la limitación de acceso y uso de determinados espacios, en su art. 10 que por su relevancia para la justificación de la medida, nos permitimos reproducir: Artículo 10. Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales.

    1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.

    2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos. En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

    3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

    4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

    5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

    Situación agravada en las horas previas a la iniciación de este período de consultas con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, se ordena la paralización de actividades no esenciales lo que va a determinar que otros tantos clientes que desarrollan actividades de esa naturaleza procedan a suspenderlas y, con ello, el contrato que tienen suscrito con esta empresa. Es decir, la previsión es, al menos hasta el 9 de abril, de una caída masiva de servicios".

    Así, la crisis sanitaria está teniendo, imperativamente, efectos directos sobre nuestro día a día, sobre la sociedad y sobre la economía, afectando a la actividad productiva y al bienestar de los ciudadanos. El efecto "dominó" de esas medidas sobre la economía son evidentes: el cierre al público de cualquier instalación afecta, en mayor o menor medida, a todas las empresas que prestan servicios auxiliares para la empresa que ostenta la titularidad de esa instalación, sea una entidad del sector público o una empresa privada. Por razones evidentes, el efecto económico sobre empresas como la nuestra es mucho mayor que en otros, por su modelo productivo que implican una elevada proporción de "gastos fijos de personal", de una plantilla fija, sobre unos encargos-servicios e ingresos variables que han sufrido un decremento brutal en un periodo de días, lo que ha hecho imposible una previsión para a la adaptación de plantillas y estructuras. Las reducciones de los servicios impuestas por nuestros clientes, consecuencia directa de las medidas de contención que han tenido que adoptarse, no han podido ir acompañadas, proporcional y necesariamente, de reducciones proporcionales en el número de los contratos laborales con los trabajadores adscritos a los mismos; de hecho, los posibles mecanismos de flexibilidad se han visto desbordados por la realidad, en tiempo y magnitud. Las reducciones masivas y concentradas en pocos días han supuesto un drástico y brusco descenso de los ingresos agravado por la incertidumbre relativa a su duración, llevando a trabajadores y empresa a una situación de inestabilidad y provisionalidad operativa nunca antes vivida".

13. - Obra en autos y la damos por reproducida la SENTENCIA Nº 58/20 de esta SALA , de fecha de 27 de julio de 2020. Se han cumplido las previsiones legales".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre del Sindicato Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF). Su Letrado, Sr. Poves Oñate, en escrito de fecha 17 de mayo de 2021, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infrracción del art. 17 RD 1483/2012 en relación con el art. 1256 CC. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 24 CC en relación con el art. 8.1.e) RD 1483/2012 y arts. 47, 51.1 y 82 ET.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de junio actual. Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se convoca a todos los Magistrados de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes relevantes y términos del debate casacional.

En el marco de unas negociaciones en orden a la adopción de medidas de reestructuración laboral como consecuencia de la pandemia asociada al COVID-19, la empresa (Ilunion Seguridad S.A.) y la mayoría sindical (integrada por UGT y USO) adoptan un acuerdo que la empresa asume y que ha sido objeto de impugnación por la demanda rectora de los presentes autos.

1. Demanda de conflicto colectivo de CSIF.

   Con fecha 19 de mayo de 2020 el Abogado y representante de la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) suscribe su demanda de conflicto colectivo, impugnando medidas colectivas de suspensión y reducción de jornada. Acaba solicitando que se declare:

   1. ) La nulidad del Expediente Temporal de Empleo (ETE) reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo y abonando a los mismos las cantidades dejadas de percibir.

   2. ) Subsidiariamente, que se declaren nulas las medidas integradas en el acuerdo y referidas al "personal de estructura", al quedar al arbitrio empresarial su designación.

   3. ) Subsidiariamente, que se declare nula la medida por la cual "el defecto de jornada por el trabajador serás recuperable hasta el 31 de julio de 2021, siendo descontada de la nómina de diciembre de 2021 el defecto de jornada que no se haya podido recuperar" debiendo ser aplicable en su lugar lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación.

      Sostiene que el acuerdo impugnado contraviene lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, en el ET y en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada. Considera que ERTE debe ser declarado nulo en base a los siguientes argumentos:

   1. ) La documentación entregada en el momento de la comunicación de la apertura del periodo de consultas, es insuficiente.

   2. ) La representación legal de la plantilla (RLT) sólo ha podido conocer qué trabajadores se encuentran adscritos a los servicios que la mercantil ha visto suspendidos o reducidos por sus respectivos clientes, pero, en momento alguno, se ha procedido a detallar ni concretar en qué medida afecta tal reducción o suspensión a los trabajadores ni qué tipo de reducción o suspensión contractual pretende realizar la demandada a sus trabajadores.

   3. ) La documentación relativa a la comunicación remitida a la autoridad laboral no ha sido remitida a CSIF, lo que denota mala fe de la empresa.

   4. ) No se establece un criterio ni se explica, técnicamente, de qué manera afectan esas reducciones o suspensiones a los trabajadores ni se indica qué referencia ha tomado la empresa a la hora de afectar a un número u otro de trabajadores.

   5. ) En materia de jornada se ha introducido una modificación sustancial de condiciones de trabajo a través de procedimiento inadecuado.

2. Sentencia de instancia (recurrida).

   Mediante su sentencia 47/2021 de 18 marzo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestima la demanda de referencia. Tras redactar una detallada crónica de lo acaecido, más arriba reproducida, sus núcleos argumentales básicos exponen lo que sigue.

   1. A la vista de la jurisprudencia sobre el alcance de la negociación de buena fe y del deber de aportar la preceptiva documentación subraya que el periodo de consultas concluyó con un acuerdo. Siendo así las cosas, "incumbe al sindicato actor la prueba de que la negociación no fue de buena fe o de que la documentación que denuncia como no facilitada sea esencial para abordar las consultas, carga esta con la que no ha cumplido, máxime cuando las actas evidencian la existencia de un verdadero proceso de negociación y cuando la mayoría de la RS consideró que la documentación entregada era suficiente para tener por acreditada la causa y concluir la negociación con acuerdo".

   2. Respecto de la concurrencia de la causa recuerda la presunción albergada en el artículo 47 ET respecto de los supuestos en que el periodo de negociaciones concluye con acuerdo y concluye que "ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos. Consiguientemente, no habiéndose alegado ni probado, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, procede declarar justificada la decisión empresarial".

   3. Considera válido el pacto sobre permiso remunerado recuperable pues, reproduciendo doctrina de esta Sala, advierte que "la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, puede adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas".

3. Recurso de casación.

   Disconforme con el referido pronunciamiento, con fecha 17 de mayo de 2021, el Abogado y representante de CSIF formaliza su recurso de casación, que articula en dos motivos.

   El primero denuncia la infracción del art. 17 RD 1483/2012 en relación con el art. 1256 del Código Civil. Alega que existió falta de documentación, y por tanto información, de la empresa, que esa documentación no puede ser calificada de intrascendente, y que por tanto la empresa provocó una situación de abuso de derecho, que a ella favorecía.

   El segundo sostiene que la sentencia de instancia infringe el art 24 del convenio Colectivo de aplicación que regula la jornada de trabajo en relación con el art. 8.1.e) del RD 1483/2012, así como diversos preceptos del ET (art 47, art 51.1 y 82). Defiende que el descuelgue solo está previsto para los despidos colectivos y no en el procedimiento de ERTE.

4. Impugnación del recurso e Informe de Fiscalía.

   1. Con fecha 17 de junio de 2021 el Abogado y representante de la empresa impugna el recurso formalizado, al que considera deficientemente formalizado. Asimismo, expone los argumentos por los que considera que ninguno de los motivos puede prosperar.

   2. En correspondencia con lo previsto en el artículo 214.1 LRJS, el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido su Informe con fecha 14 de octubre de 2021. Subraya la deficiente formulación del primero motivo de recurso y asume los argumentos que la Sala de la Audiencia Nacional ha desplegado para desestimar la demanda.

Condicionantes y límites del recurso de casación.

1. Planteamiento.

   1. El recurso de casación formalizado por CSIF se ha encauzado a través del artículo 207.e) LRJS, conforme al cual puede fundarse en Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

      Recordemos también que el art. 210.2 LRJS dispone lo siguiente: "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...".

   2. Sin perjuicio de que el recurso haya sido admitido a trámite, en esta fase procesal no solo nos corresponde comprobar el acierto de esa decisión interina sino también el de resolverlo con arreglo a los términos en que se ha formalizado, dada su naturaleza extraordinaria.

      Adicionalmente, tanto la impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal han manifestado que el recurso de casación interpuesto adolece de defectos procesales que deberían impedir su examen.

   3. En consecuencia, vamos a recordar el alcance de las exigencias legales y jurisprudenciales sobre el referido escrito de formalización y, seguidamente, a proyectarlas sobre el primero de los motivos del recurso.

   4. Asimismo debemos traer a colación el alcance de la proscripción de introducir aspectos ajenos al debate de instancia a través del recurso extraordinario que es el de casación, lo que posee relevancia respecto del segundo de los motivos.

   5. Por descontado dado su carácter extraordinario, solo nos corresponde el examen de los motivos suscitados; quedan, por tanto, fuera de nuestra atención diversas cuestiones suscitada en la instancia y que han quedado al margen (existencia de cosa juzgada, falta de legitimación activa, deficiente fijación de los criterios de designación de los trabajadores afectados, inclusión del "personal de estructura").

2. Tutela judicial y acceso al recurso.

   1. Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a evitar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

   2. Por un lado, opera la proyección antiformalista de la tutela judicial, como recalcan las SSTC 3/1983, 113/1988, 4/1995 y 135/1998, entre otras muchas. No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999.

   3. Por otro lado, surge la necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000). Respecto de la casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal.

   4. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985).

3. Requisitos del escrito interponiendo el recurso.

   Como recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 172/2020 de 26 febrero (rc. 160/2019) y 596/2020 de 2 julio (rc. 247/2018), la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del escrito de interposición del recurso de casación viene insistiendo en la necesidad de que el escrito cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone el trascrito artículo 210.2 LRJS.

   Debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación así como de exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec. 66/2014).

   Esa exigencia no pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE, sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso.

4. Imposibilidad de introducir cuestiones nuevas.

   Interesa asimismo recordar la doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas" en el ámbito de la casación. La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular.

   Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

   Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

   Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

   Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.

Alcance y admisibilidad del primer motivo del recurso.

1. Formulación del motivo.

   En su primer motivo, el sindicato recurrente denuncia la infracción del art. 17 RD 1483/2012, precepto que disciplina la iniciación del procedimiento en los casos de suspensión contractual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), incluyendo los "extremos" que debe incorporar la comunicación de la apertura del periodo de consultas (causas, personas afectadas, medidas propuestas, criterios para la designación, etc.). También considera infringido el artículo 1256 del Código Civil ("La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes").

   Alega que existió falta de documentación, y por tanto información, de la empresa, que esa documentación no puede ser calificada de intrascendente, y que por tanto la empresa provocó una situación de abuso de derecho, que a ella favorecía. Se queja de que no era posible saber las medidas pretendidas, pues la documentación entregada era imprecisa.

2. Consideraciones formales.

   El recurso examinado no se articula como un verdadero recurso extraordinario de casación con el que evidenciar la infracción de las normas legales en las que pudiere haber incurrido la sentencia de instancia, así como la jurisprudencia aplicable, identificando individualizadamente cada una de ellas y ofreciendo el adecuado argumentario jurídico del que pudiere desprenderse los motivos de tal vulneración.

   Es en realidad una especie de escrito de alegaciones en el que se expone un argumento propio, reiterando los razonamientos ofrecidos en la demanda y en el acto de juicio. El sindicato recurrente considera que la documentación era insuficiente, pero se trata de una petición en principio más que de una conclusión derivada de la detallada exposición acerca de por qué.

   Sus legítimas valoraciones sobre la suficiencia de dicha documentación no bastan para cumplir con las exigencias del escrito formalizador de la casación.

   Además de que la casación debe dirigirse frente al fallo de la sentencia (no contra la conducta empresarial cuestionada), lo cierto es que se formula desconociendo argumentaciones relevantes de la resolución recurrida. Destacadamente así sucede con la advertencia que la Sala de la Audiencia Nacional lleva a cabo sobre las consecuencias de que el periodo de consultas finalizase con acuerdo.

   Las normas cuya infracción denuncia el motivo no aparecen posteriormente examinadas de modo aplicado respecto de la sentencia recurrida, por lo que la mención a los dos preceptos reseñados solo puede entenderse como instrumental a los efectos de sostener que ha habido ausencia de buena fe y abuso de derecho.

   Asimismo, en diversos pasajes del recurso (en línea con lo manifestado ya por la propia demanda) lo que late es el deseo de que llevemos a cabo una valoración del material probatorio diversa a la acogida por la Sala de instancia. Así sucede con las continuas descalificaciones sobre la insuficiencia de la documentación entregada por la empresa al inicio del procedimiento.

   Como advierte el Ministerio Fiscal, el recurso no ha articulado motivo alguno tendente a evidenciar que la Audiencia Nacional haya incurrido en "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" ( art. 207.d LRJS).

3. Decisión de la Sala.

   Pese a esas insuficiencias del motivo, puesto que la parte recurrida ha desplegado un extenso argumentario adverso al motivo de recurso y la línea argumental de este resulta clara, apurando la tutela judicial pero sin llegar a construirlo en momento alguno, vamos a examinar su protesta de fondo sobre el tipo de control aplicado por la Audiencia Nacional respecto de la insuficiencia documental.

   De este modo, como hemos expuesto en el precedente Fundamento de Derecho, compatibilizamos la tutela judicial al recurrente y a la recurrida, preservando la caracterización del recurso de casación.

La exigencia documental en procedimiento finalizado con acuerdo (Motivo 1º del recurso).

1. El valor reforzado del acuerdo en periodo de consultas.

   1. A diferencia del caso del despido colectivo, el legislador sí que ha previsto sin embargo una solución específica para esa cuestión en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET; suspensión del contrato y reducción de jornada del art. 47 ET; y en materia de descuelgue del art. 82 ET. En estas tres situaciones, siendo iguales que en el despido colectivo las causas que ha de invocar el empresario, y muy similar el procedimiento que debe seguir durante el periodo de consultas, se incluye una expresa previsión para el caso de alcanzarse un acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, que pasa por presumir que el pacto supone la concurrencia de las causas que justifican cada una de esas medidas y limitar la posibilidad de impugnar el acuerdo ante la jurisdicción social a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión ( arts. 41.4, in fine; 47.1, párrafo décimo; y 82.3, párrafo sexto, ET).

      En la redacción aplicable al caso, por razones cronológicas, el párrafo décimo del artículo 47 ET prescribe que "Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión". Desde la regulación material, tanto en el art. 41 y 47 ET, como en el art. 51 ET, se impone la obligación de que durante el periodo de consultas "las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo", y se insiste en que "versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos" ( art. 41. 4 ET); o bien, que "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias..." ( art. 51.2 ET). El derecho de negociación colectiva aparece de esta forma como el elemento crucial, el primer pilar, a través del que se quiere afrontar este tipo de situaciones de conflictividad, en la búsqueda de un acuerdo que facilite y pacifique su resolución.

   2. Como expone la STS 232/2016 de 17 marzo (rec. 178/2015; Pleno; Eurocork Almendral, S.L.), a diferencia de lo que sucede en el procedimiento de despido colectivo, para el que el art. 124 [1 y 4] LRJS admite la impugnación de la medida extintiva sin limitación alguna en sus motivos, en tanto que la existencia de acuerdo con la representación de los trabajadores no significa ni implica presunción alguna de que concurren las causas justificativas de los despidos, muy contrariamente tratándose de PSCT el art. 47 ET [redacción dada por la Ley 3/2012, de 6/Julio]- -recordemos- prescribe, en plena concordancia con el también reproducido art. 148.b) LRJS, que "[c]uando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas ... y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión" ( SSTS SG 25/06/14 -rco 165/13-; SG 20/11/14 -rco 114/14-; y SG 24/02/15 -rco 165/14-. Doctrina que se recuerda en sentencia de 12/05/15 -rcud 1731/14-).

2. Alcance de las obligaciones documentales.

   Son muchas las ocasiones en que nos hemos pronunciado acerca de los confines que posea la obligación empresarial de aportar documentación al periodo de consultas, tanto en casos de DC cuanto en otros supuestos de medidas reestructuradoras. En las SSTS 688/2016 de 20 julio ( Panrico ) y 1090/2016 de 21 diciembre ( Seguridad Integral Canaria) se resume tal doctrina, con cita de numerosos precedentes. Recordemos lo principal.

   1. Según dispone el apartado 2 del artículo 51 ET, la comunicación de inicio del procedimiento de despidos colectivos a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos Tales términos son los establecidos en el RD 1483/2012, de 29 de octubre. No basta, por tanto, la mera notificación formal a los representantes de los trabajadores del inicio de la consulta y del propósito empresarial, se precisa, además, que ambas vayan acompañadas de toda la información y documentación constitutiva del objeto de la propia consulta, de suerte que la obligación de documentación se configura como parte esencial del deber empresarial de información en el procedimiento de despidos colectivos, que, vinculado a las consultas, conecta, sin duda, con el principio de buena fe que, por imperativo legal debe presidir la negociación en esta fase procedimental.

   2. La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.

   3. Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

      Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando " el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS].

   4. Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria ( RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.) obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del citado Reglamento. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

   5. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013).

3. Presunción sobre existencia de las causas.

   1. Al abordar la movilidad geográfica, la modificación sustancial, la suspensión de contratos o la inaplicación del convenio el legislador contempla la posibilidad de que esas figuras acaben implantándose como consecuencia de un acuerdo. En tales supuestos se refuerza la virtualidad de lo pactado de modo que "se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión".

   2. Ese importante refuerzo lo plasma el legislador al disciplinar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ( art. 41.4, último párrafo, ET), la suspensión temporal o reducción de jornada ( art. 47.1, décimo párrafo, ET) o la inaplicación parcial del convenio colectivo ( art. 82.3, sexto párrafo, ET).

      La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria ( onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos.

   3. Consecuencias prácticas de la presunción legal. En la STS 1 octubre 2014 (rec. 214/2013) ya pusimos de relieve la virtualidad práctica de esa presunción. En tal caso el recurso protestaba frente a una supuesta falta de aportación documental y la sentencia ponía de relieve la inocuidad de esa eventual deficiencia, habida cuenta de la existencia de un acuerdo válidamente adoptado y de la eficacia de la presunción.

   4. Virtualidad de la presunción legal respecto de la documentación para acreditar las causas.

      Nuestra STS 24 julio 2015 (rec. 210/2014) aborda el caso de una MSCT pactada por la mayoría sindical e impugnada por la minoría, básicamente aduciendo que la documentación entregada no era suficiente. Para resolver el supuesto hemos sentado la siguiente doctrina:

      "Ocurre, sin embargo, que en el asunto examinado, se ha llegado a un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa, por lo que únicamente cabría declarar la nulidad o injustificación de la medida si se acreditara que en la consecución del acuerdo ha concurrido dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.

      El recurrente alega que el fraude consiste en la falta de entrega de documentación, que denota mala fe en la negociación. Al respecto procede hacer dos puntualizaciones. La primera que, como ha quedado anteriormente consignado, no es exigible al empresario la entrega de unos determinados documentos, sino únicamente de los que sean transcendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue y la parte se ha limitado a aducir que no se le han entregado determinados documentos pero no ha alegado, ni probado, la trascendencia de los mismos a los fines anteriormente contemplados. En segundo lugar, que el fraude, al que alude la norma, es el fraude en la consecución del acuerdo y únicamente sería relevante la falta de entrega de documentación si la misma hubiera generado la consecución del acuerdo por medio de fraude, extremo no acreditado por el recurrente".

   5. La STS 21 diciembre 2015 (rec. 69/2015) subraya la relevancia de que a lo largo del periodo de consultas se haya evidenciado la discrepancia sobre las causas alegadas por la empresa.

   6. La STS 330/2021 de 17 marzo (rec. 14/2021), al hilo de una suspensión contractual, recopila abundante doctrina y pone de relieve la necesidad de que el control judicial se extienda a la realidad y seriedad de las causas alegadas para la correspondiente medida modificativa de las condiciones de trabajo.

   7. La STS 607/2021 de 8 junio (rec. 30/2020; Ullastres S.A.) recuerda la necesidad de que la MSCT esté amparada en una verdadera causa, incluso si concurre acuerdo de la Comisión Negociadora.

4. Necesidad de aportar los criterios de selección.

   La STS 793/2021 de 14 julio (rec. 68/2021; Wizink Bank) recuerda que son muy numerosos los supuestos en que nos hemos debido ocupar de la cuestión suscitada por el recurso (ilicitud e insuficiencia de los criterios de designación de los trabajadores despedidos) y de su incidencia en la calificación del despido. Recordemos los trazos básicos que convienen al caso ahora suscitado.

   1. Valoración finalista de las exigencias documentales.- En numerosas ocasiones hemos puesto de manifiesto que las exigencias de acreditación documental que contiene tanto la Ley cuanto su desarrollo reglamentario no pueden entenderse de manera formal y mecánica: no todo incumplimiento genera una deficiencia tal que arrastre inevitablemente a la nulidad del despido colectivo. No todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquél que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada ( STS 27 mayo 2013, rec. 78/2012, As erpal).

   2. Valoración conjunta de la información.- La STS 18 febrero 2014 (rec. 74/2013, Instituto Técnico Agronómico Provincial de Albacete) subraya que para valorar el cumplimiento de esa exigencia ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada. La exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta, pues, obvio, no es lo mismo su análisis en una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra de menor dimensión. Además, hay que atender a la eventual existencia de circunstancias que hagan complicada la exacta precisión de esos criterios y también a la actitud de los trabajadores durante el periodo de consultas.

   3. Insuficiencia del listado de trabajadores.- La STS 25 mayo 2014 (rec. 276/2013, El día de Córdoba) pone de relieve que la redacción del artículo 51.2 ET conduce a que no baste con aportar el listado de trabajadores afectados, sino que exige la indicación de los criterios de selección.

   4. Inicial afectación de toda la plantilla.- La STS 25 junio 2014 (rec. 273/2013, Oesia Networks) recuerda que el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso y que la nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar. A partir de ahí descarta la nulidad del despido colectivo aunque la empresa inicialmente incluía a toda la plantilla, afectándola de modo genérico pues partía de una justificación -la incertidumbre sobre la continuidad de los trabajos- que fue asumida sin dificultad por el banco social, por cuanto, pese a la inicial imprecisión, permitió que se desarrollara el proceso negociador y se produjera la sucesiva concreción de los afectados.

   5. Criterios genéricos.- La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014. Sic Lázaro) también descarta la nulidad del despido porque si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica ["la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad", sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones hubo negociación sobre la elección de los afectados.

   6. Criterios de naturaleza abstracta.- La STS 26 octubre 2015 (rec. 172/2014, Tragsa) concluye que "la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios".

   7. Negociación a partir de criterios genéricos.- La STS 20 octubre 2015 (rec. 181/2014, Grupo Gea 21) descarta nulidad en supuesto en que la empresa, al inicio del periodo de consultas, aporta los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (consistentes en el perfil individual en relación con el tipo de obra y necesidades de categoría en relación con la carga de trabajo tras la evaluación del responsable del departamento) que "pueden aparecer como un tanto genéricos y abstractos, si bien resulta justificado en el hecho de que se trata de fijar unos criterios objetivos y generales que, posteriormente, se procede a concretar" a través de la negociación.

   8. Examen de la posibilidad de negociar.- La STS 24 marzo 2015 (rec. 217/2014, Radiotelevisión de Murcia) explica que aún aceptando que la documentación referida no se hubiera aportado por la empresa en su integridad o con el detalle suficiente en el momento inicial del periodo de consultas, la mera circunstancia de que no se hubiera aportado de forma completa al inicio del periodo no vicia por sí solo el procedimiento de despido colectivo a no ser, como regla, que por la trascendencia de la misma o por el momento de su aportación dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe en aras a que el periodo de consultas cumpla con su finalidad, lo que no se ha acreditado en el presente caso al no alegarse ni justificarse siquiera indiciariamente por el sindicato recurrente los posibles perjuicios que en la negociación hubiere podido tener la conducta empresarial.

   9. La genericidad de los criterios no equivale a su ausencia.- La STS 26 marzo 2014 (rec. 158/2013, Telemadrid) sostiene la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad e insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET, 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), "pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos".

      Por eso se acepta como cumplimiento del requisito el que se haga mención a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria que se han considerado "aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito". Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.

   10. Actitud de los negociadores frente a los criterios proporcionados.- La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014, Sic Lázaro) concede especial trascendencia a la actitud de los representantes laborales que negocian el despido colectivo, en conexión con el principio de buena fe. Debe existir "una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado" y luego se reclame -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa "no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios" y que "no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador" y que ello "impide [ alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas".

   11. Carácter restrictivo de la nulidad.- A la vista de la regulación existente, debe concluirse que lo que exige es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos, sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 13 y sigs ( STS 933/2020 de 21 octubre, rec. 38/2020, Wizink Bank).

5. Consideraciones específicas sobre el motivo.

   1. Consciente de cuanto antecede (apartado 1), el recurso afirma que concurre "abuso de derecho" por parte de la empresa, pero se trata de una afirmación valorativa, en modo alguno de una conclusión a la que se acceda a la vista de argumentos capaces de desvirtuar la fundamentación de la sentencia recurrida.

      No alcanzamos a ver la existencia de un abuso de derecho cuando el relato fáctico da cuenta de las sesiones de negociación habidas, del intercambio de pareceres, de la rectificación de ciertos datos o posiciones por parte de la empresa. Ni ha quedado constatada la concreta deficiencia documental, ni se ha demostrado el modo en que ello incide en la errónea formación de voluntad por parte de la mayoría sindical que acuerda con la empresa un conjunto de medidas.

      Protesta el recurrente de que se la ha imposibilitado conocer el verdadero alcance de las medidas pretendidas por la empresa, habida cuenta de su deficiente documentación; y lo hace sin postular la revisión del relato fáctico, del que se deduce lo contrario. Sin ir más lejos, el HP Sexto afirma que la empresa entregó una Memoria explicativa, que a su vez contiene: -objeto de la presente solicitud del inicio del ERTE -las causas del mismo -los criterios tenidos en cuenta para ver los trabajadores afectados por la suspensión y reducción de la jornada. Dicha Memoria va acompañada de la siguiente documentación: tabla con el número y clasificación profesional de los trabajadores, desglose de provincias afectadas y el informe técnico".

   2. No puede prosperar la pretensión del recurrente basada en la existencia de una insuficiente documentación porque el relato de lo entregado y del modo en que discurrieron las consultas no muestra que hubiera indefensión alguna. Por el contrario, ha quedado acreditado (sin que el recurso de casación lo combata): 1º) Que las partes concluido el periodo de consultas con acuerdo. 2º) Que la documentación que denuncia como no facilitada no es considerada esencial por quienes han suscrito el acuerdo (la empresa y la mayoría sindical). 3º) Que ha habido un verdadero proceso de negociación y que la mayoría de la RLT consideró que la documentación entregada era suficiente para tener por acreditada la causa y concluir la negociación con acuerdo. 4º) Que la Memoria explicativa contiene la documentación a la que CSIF alude como ausente.

   3. El recurso ha construido este primer motivo haciendo derivar la consecuencia última (nulidad de las medidas acordadas) de una insuficiente documentación (premisa mayor) que arrastra al abuso de derecho de la empresa (premisa menor). Pero los presupuestos de tal conclusión no se corresponden con la realidad sino con la valoración que de la misma asume CSIF.

      El motivo de recurso acaba abordando un problema o supuesto diverso al que concurre, incurriendo así en el vicio o defecto que venimos denominando "petición de principio". Al haberse construido el motivo sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella).

   4. Nuestra STS 16 noviembre 2015 (rec. 53/2014; Seguridad Integral Canaria S.A. puso de relieve lo siguiente:

      A este respecto hay que poner de relieve que la sentencia de instancia ha declarado la nulidad del acuerdo por el incumplimiento de los requisitos procedimentales legalmente exigidos, sin entrar a analizar, dado que ya se había estimado que el acuerdo era nulo, si concurrían o no las causas alegadas por la empresa. Únicamente en el supuesto de que existiera acuerdo válido -que no existe por defectuosa constitución de la comisión negociadora- se pasaría a examinar la concurrencia justificativa de la medida acordada establecida en los preceptos anteriormente transcritos, artículo 41.4 "in fine" y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que establecen la presunción de la concurrencia de la causa si ha habido acuerdo en el periodo de consultas, pudiéndose destruir tal presunción si se acredita la existencia de fraude, dolo o coacción en la consecución del acuerdo. Sin embargo, si se analizan los requisitos procedimentales y se concluye que los mismos se han incumplido, no procede la declaración de nulidad del acuerdo únicamente por la existencia de dolo, fraude o coacción. En efecto, el artículo 138.7 de la LRJS dispone: "Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores...incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108".

      Por lo tanto, no es que la existencia del acuerdo venga a subsanar eventuales defectos en el procedimiento para su consecución, sino que tales hipotéticas y graves deficiencias no aparecen acreditadas.

   5. La existencia de abuso de derecho en la conducta empresarial, adicionalmente, se encuentra con un problema procesal que dificultaría enormemente su estimación en esta fase de recurso extraordinario. Y es que la sentencia recurrida afirma en el final de su Fundamento Séptimo que "no habiéndose alegado ni probado, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, procede declarar justificada la decisión empresarial".

      El sindicato recurrente no ha combatido esa importante afirmación acerca del alcance de su pretensión. Por lo tanto, la imposibilidad de examinar ahora cuestiones nuevas (véase el Fundamento Segundo, apartado 4) abocaría a ese resultado.

   6. Al hilo de una modificación sustancial de condiciones de trabajo la STS 24 julio 2015 (rec. 210/2014; Vigilancia Integrada S.A.), tras advertir que en esta materia la Ley no detalla la documentación exigible realiza una doble advertencia que conviene trasladar al presente caso:

      El recurrente alega que el fraude consiste en la falta de entrega de documentación, que denota mala fe en la negociación. Al respecto procede hacer dos puntualizaciones. La primera que, como ha quedado anteriormente consignado, no es exigible al empresario la entrega de unos determinados documentos, sino únicamente de los que sean transcendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue y la parte se ha limitado a aducir que no se le han entregado determinados documentos pero no ha alegado, ni probado, la trascendencia de los mismos a los fines anteriormente contemplados. En segundo lugar, que el fraude, al que alude la norma, es el fraude en la consecución del acuerdo y únicamente sería relevante la falta de entrega de documentación si la misma hubiera generado la consecución del acuerdo por medio de fraude, extremo no acreditado por el recurrente.

      En nuestro caso, el recurso no solo afirma que la empresa dejó de entregar una documentación relevante sino que también presume que la misma era decisiva en orden a la existencia de un abuso de derecho. Ninguna de tales aseveraciones ha sido acreditada, lo que constituye un motivo más para abocar al fracaso del primer motivo de recurso.

   7. Finalmente, respecto de la protesta sobre la genericidad de los criterios para designación de las personas afectadas por el ERTE, interesa recordar que la genericidad de los criterios sobre designación de personas afectadas no comporta una anomalía radical, máxime cuando la posterior selección es controlable, ha habido negociación al respecto y existe una Comisión Paritaria para el seguimiento del acuerdo alcanzado.

El permiso remunerado y recuperable (Motivo 2º del recurso).

1. Planteamiento del debate.

   1. El pacto alcanzado entre la RLT y la empresa dispone lo siguiente: "Con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del período de consultas, las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá exclusivamente por lo aquí pactado". "El defecto de jornada generado por el trabajador será recuperable hasta el 31 de diciembre de 2021".

   2. El Convenio Colectivo de aplicación desarrolla un sistema complejo previendo la jornada máxima anual de trabajo en el sector, estableciendo asimismo un cómputo máximo de jornada mensual y permitiendo la compensación de los defectos de las posibles jornadas dentro de los dos meses posteriores al mes de referencia. Esta regulación de la jornada de trabajo y su posible compensación en meses posteriores cuando por necesidades del servicio un trabajador no haya agotado su jornada máxima anual, se refiere exclusivamente al cómputo de la jornada ordinaria de trabajo y a su posibilidad de distribución irregular tal y como prevé el art. 34 ET. Dentro de esta jornada anual y/o mensual, el trabajador tendrá fijados sus días de trabajo, las horas de trabajo que ha de realizar cada día, sus días de descanso semanal, los días festivos y sus vacaciones anuales, debiendo saber cada mes, qué días y dentro de cada día, qué número de horas ha de trabajar, con la previsión de que si, por necesidades del servicio (no por ninguna otra causa distinta), no realizase su jornada mensual, el defecto de horas, se podrá compensar en los dos meses siguientes.

   3. El recurso de CSIF reitera la línea argumental ya desplegada en la instancia. Sostiene que se ha introducido una MSCT a través de un procedimiento inadecuado, lo que comporta su nulidad al modificar lo previsto en convenio colectivo.

      Expone que el art. 8.1.e del Reglamento aprobado mediante RD 1483/2012 contempla como posible medida social de acompañamiento en materia de despido colectivo "la inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET". Por el contrario, subraya que esa previsión está ausente de la regulación sobre ERTEs, de manera que el legislador quiso excluirla y debe considerarse ilegal.

   4. Tanto la impugnación del recurso cuanto el Informe de Fiscalía consideran que el segundo de los motivos del recurso suscita una cuestión inédita en la instancia.

2. Doctrina pertinente.

   La cuestión suscitada ha sido abordada ya por esta Sala en anteriores ocasiones, siendo especialmente significativa para este caso la STS 26 noviembre 2014 (rec. 240/2013; Unipost S.A.), cuya doctrina aparece condensada en el siguiente pasaje:

   Así pues, se han producido varias medidas simultáneas, tal y como señala la parte recurrente, lo cual no significa forzosamente, como parece pretender ésta, que sean incompatibles entre sí, sino que puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas porque no baste la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente innecesaria según pueda desprenderse de la prueba practicada, no sea precisamente la suspensión de los contratos de trabajo o la reducción de jornada, sino la congelación salarial, que pudiendo resultar insuficiente por sí sola, deje, no obstante, de tener razón de ser si se producen las meritadas suspensión y reducción, cuyo mayor calado sea el oportuno en función de la situación de la empresa, en cuyo caso, no habría tampoco razón para oponerse a estas medidas sino a aquélla (el descuelgue convencional o congelación retributiva). O como dice la sentencia recurrida en su tercer fundamento de derecho in fine , no hay (en principio) inconveniente en "que se negociase la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue salarial, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera".

3. Consideraciones específicas sobre el motivo.

   Este segundo motivo del recurso parte de que el silencio reglamentario respecto de los trámites a seguir en los procedimientos de suspensión contractual por razones ETOP. No cuestiona la concurrencia de la mayoría necesaria para acordar la inaplicación del convenio que combate, ni la existencia de la causa (que estaría amparada por la presunción referida en el apartado 4 del Fundamento anterior).

   A la vista del tenor de nuestra doctrina, que debemos reiterar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en a aplicación del Derecho, en sintonía con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar la argumentación que sustenta el recurso.

   Adicionalmente, digamos también que la técnica procesal puesta en juego se aleja del objetivo que debe perseguirse en un recurso extraordinario, en el sentido de que no combate la argumentación decisiva del Tribunal de instancia sino que reitera la desplegada, sin éxito, ante el mismo.

Resolución.

Con arreglo a cuanto queda expuesto, el recurso formalizado contra la sentencia de instancia no puede prosperar. De acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas, con la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

Tanto la cualidad subjetiva del recurrente vencido en su recurso ( art. 235.1 LRJS cuanto la modalidad procesal activada ( art. 235.2 LRJS) abocan a la imposibilidad de imponer las costas causadas por su recurso a CSIF, de modo que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.