STS 141/2021, 2 de Febrero de 2021

Por la representación letrada del sindicato Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), se presentó demanda sobre impugnación de convenios, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia que declare: "la nulidad del Convenio Colectivo para la empresa de servicios "Hottelia Externalización, SL" (BOE 23-8-2018), condenando a la empresa y a las partes codemandadas a estar y pasar por tal declaración."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 8 de abril de 2019 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos las excepciones de falta de legitimación activa y de variación sustancial de la demanda en el acto del juicio alegadas por el letrado de la empresa demandada y de los dos representantes de la empresa. Estimamos la demanda formulada por el SINDICATO FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC-UGT), representado por Bernardo García Rodríguez, abogado, contra, la empresa "HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, SL", y, contra los miembros de la Comisión Negociadora del Convenio impugnado, D. Mario y D. Matías, representantes de la empresa y D. Pascual y Guadalupe, representantes de los trabajadores, siendo parte el MINISTERIO FISCAL ,sobre, IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO, declaramos la nulidad del Convenio Colectivo para la empresa de servicios "Hottelia Externalización, SL" (Código de convenio n.º: 90101592012013), (BOE 238-2018) y condenamos a la empresa y a las partes codemandadas a estar y pasar por tal declaración, debiendo comunicarse la sentencia a la autoridad laboral, en especial a los efectos de constancia en el registro correspondiente y a la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado en que el convenio anulado fue en su día insertado. "

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO: En fecha de 22 de julio de 2013 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Convenio Colectivo de "Hottelia Externalización, SL", con vigencia durante los años 2013 a 2020. (Descripción nº 2)

Este Convenio Colectivo fue impugnado por el sindicato de SMC-UGT (en la actualidad FeSMC-UGT), habiéndose dictado SAN en fecha de 3 de marzo de 2016 (autos 315/2015), que estimó la demanda y declaró la nulidad del convenio, por no haberse colmado el principio de correspondencia en la conformación de la bancada social de la comisión negociadora. (Descripción nº 3)

Interpuesto por la empresa recurso de casación contra la sentencia de esta Sala referida, es desestimado por la Sala IV del Tribunal Supremo mediante sentencia de 20 de junio de 2017 (rec 177/2016), confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional. (Descripción nº 4)

SEGUNDO. - En el proceso de negociación del Convenio anulado (2013-2020) la Comisión Negociadora se constituyó el 22 de mayo de 2013, y se procedió a firmar el Convenio Colectivo el día 29 de mayo siguiente. (Descripciones 3, 5 y 6)

TERCERO. - Por Resolución de 13 de agosto de 2018, de la Dirección General de Trabajo, se registra y publica el Convenio colectivo de Hottelia Externalización, SL. (Código de convenio n.º: 90101592012013), que fue suscrito con fecha 25 de abril de 2018, de una parte, por los designados por la Dirección de la empresa en representación de la misma y, de otra, por los delegados de personal en representación de los trabajadores, con vigencia durante los años 2013 a 2025.

El artículo 2 del convenio dispone: " Ámbito de aplicación. El presente Convenio colectivo establece las bases para relaciones entre la empresa Hottelia Externalización, Sociedad limitada y sus trabajadores en los centros de trabajo de Islas Baleares y Madrid."

En el artículo 3 del convenio se establece: " Ámbito territorial. Las normas de este Convenio colectivo serán de aplicación en los centros de trabajo de la empresa "Hottelia Externalización, S.L. "en Islas Baleares y Madrid."

El artículo 5 dispone: "ámbito temporal. El presente Convenio entrara en vigor con efectos retroactivos el día 15 de abril de 2013, sea cual fuese la fecha de publicación, y mantendrá su vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2025, quedando prorrogado íntegramente de año en año, hasta su sustitución por otro del mismo ámbito y eficacia, salvo que fuera denunciado en los mismos términos que se establecen en el artículo siguiente." (BOE 23 de agosto de 2018) (Descripción nº 7.)

CUARTO: El Convenio ha sido firmado por los mismos miembros de la Comisión Negociadora del primer convenio anulado. (Hecho conforme)

En representación de los trabajadores lo firma Pascual, delegado de personal del centro de trabajo de la empresa en las Islas Baleares. Este representante fue elegido en fecha de 30 de abril de 2013. En la página de internet de "Linkedin" consta que su puesto en la empresa "Hottelia Outsourcing" es el de "Operations Manager". Es Jefe de Administración, no tiene poderes ni administra a la empresa. (Descripción 8, hecho conforme)

Asimismo, firma el convenio como delegada de personal del centro de trabajo de Madrid Guadalupe, que había sido elegida en fecha de 30 de abril de 2013.

QUINTO: La empresa al ser requerida en acto preparatorio seguido ante esta misma Sala (acto preparatorio 279/2018) sobre el número de centros de trabajo con los que cuenta, contestó que contaba únicamente con dos: "el de Madrid y el de Baleares".

En la página de internet de la empresa (www.hottelia.com) se hace constar que la empresa cuenta con delegaciones, además de en Madrid, en las ciudades de Barcelona, Palma de Mallorca, Alcudia, La Coruña, Zaragoza, Valencia, Murcia, Málaga y Sevilla. (Descripción 9)

La empresa asimismo en su contestación al acto preparatorio ya referido, indicó expresamente que ningún trabajador de los centros de trabajo de Madrid o Baleares había prestado servicios en otras Comunidades Autónomas durante 2017 y 2018.

SEXTO. - Mediante escrito de 4 de enero de 2018 D. Pascual y Dª Guadalupe, delegados de personal de los centros de trabajo de Madrid y de Baleares, comunican a la empresa demandada que es su voluntad iniciar las negociaciones del convenio colectivo con el siguiente alcance: ámbito funcional: convenio de empresa. Ámbito personal todos los trabajadores de la empresa de los centros de trabajo de Islas Baleares y Madrid. Ámbito territorial: centros de trabajo de la empresa en las Baleares y Madrid. (Descripción 64)

La constitución de la Comisión Negociadora del Convenio que ahora se impugna se llevó a cabo en fecha de 8 de enero de 2018, se establecieron las reglas del procedimiento de actuación de la Comisión negociadora y un calendario conforme a lo siguiente:

Día 15 de enero de 2018.- presentación de borrador de convenio colectivo por las partes. Día 17 de enero. -debate de las partes sobre todos los puntos del borrador y modificaciones a efectuar en su caso. Día 19 de enero. -presentación del texto definitivo del convenio con las modificaciones oportunas; debate y votación sobre el texto definitivo y aprobación del convenio.

Celebrándose una reunión posterior el 15 de enero siguiente, en la que se hace constar que desde el 8 al 15 de enero ambas partes han estado trabajando en la elaboración de un borrador de texto del Convenio Colectivo, y que presentan el mismo, emplazándose para el día 17 de enero siguiente a efectos de debatir sobre el texto del convenio, así como sobre las modificaciones del texto a introducir, y, en su caso, insertar en dicho texto las enmiendas que se aporten. (descripciones 10, 11,65 y 66)

SÉPTIMO: En fecha de 4 de abril de 2018 se reúnen nuevamente los miembros de la Comisión Negociadora, sin que conste que se hubieran reunido en la fecha del 17 de enero inicialmente prevista o en otra diferente, en cuya acta consta que se establece un debate sobre el contenido del borrador del Convenio que se adjuntó al acta del 15 de enero anterior, en el apartado segundo se recoge: "que no se efectúan modificaciones ni enmiendas al borrador del Convenio."

En fecha de 25 de abril siguiente se reúnen de nuevo y manifiestan: "que todas las partes están de acuerdo con todo el articulado del Convenio, cuyo borrador, se adjuntó a la reunión de fecha de 4 de abril anterior"; procediendo a su firma. (descripciones 12,13, 67 y 68)

OCTAVO. - El nuevo texto del convenio se presentó en el REGCON para el trámite de inscripción y publicación en el registro de autoridad laboral estatal el día 12/7/2018. Recibido en la Dirección General de Trabajo el convenio colectivo, se notificó a la Comisión negociadora del convenio al objeto de que procedan a efectuar las siguientes aclaraciones y/o correcciones:

1. - En el artículo 23 del convenio, se establece lo siguiente: " En los contratos a tiempo parcial tendrán la consideración de horas extraordinarias, las horas de trabajo que excedan de la jornada semanal correspondiente a un trabajador a tiempo completo, en cómputo anual".

   La anterior regulación resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 12.4 del ET que a este respecto establece: "c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3."

   La regulación contenida en el artículo 23 del convenio debe ajustarse a lo dispuesto en la norma estatutaria.

2. - En el artículo 24 del convenio -Vacaciones, se establece lo siguiente: " Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores , se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan."

   A este respecto el artículo 38.3 del ET establece que: " Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4,5 y 7 en el artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan."

   Por tanto, en el artículo 24 del convenio corresponde hacer la referencia a los apartados 4,5 y 7del artículo 48 del ET, conforme se dispone en el indicado artículo 38.3 del ET.

3. - A lo largo del artículo 45 del Convenio-Coordinación de actividades empresariales en materia de Seguridad y Salud Laboral-se habla de "trabajadores del sector", de "cada una de las empresas" y de "las empresas". Puesto que el convenio colectivo de Hotellía Externalización, S.L. es un Convenio de empresa, es necesario que se modifique la redacción de dicho artículo para referirse en singular a "la empresa."

   El 8 de agosto se reunió la Comisión negociadora acordándose modificar los artículos 23, 24 y 45 del Convenio, en los términos requeridos por la autoridad laboral. Presentándose la subsanación en el REGCON. Por resolución de 3 de agosto de 2018 de la Dirección General de Trabajo se acuerda registrar y publicar el convenio. (BOE el 23 de agosto de 2018.) (Descripciones 70 a 76)

   NOVENO. -El texto del Convenio Colectivo firmado en fecha de 25 de abril de 2018 es coincidente con el Convenio Colectivo firmado en fecha de 29 de mayo de 2013, y que resultó anulado en sede judicial. Únicamente difieren ambos textos en las subsanaciones efectuadas a requerimiento de la autoridad laboral, en el ámbito territorial, refiriéndose el primero a " todos los centros de trabajo que la empresa y en el territorio español" (artículo 3), y el segundo, ahora impugnado, a " Los centros de trabajo de la empresa en Islas Baleares y Madrid" (artículo 3); y en el ámbito temporal de aplicación, al establecer el primero un periodo de 2013- 2020 y el ahora impugnado el periodo de 2013-2025 (artículo 5).

   DECIMO. - La empresa demandada realiza actividades de externalización de servicios en sectores de "hoteles, residencias, hospitales, limpieza, restauración, cocina, administración, recepción y auxiliares de clínica y/o ATS". (descripción 14)

   DECIMO-PRIMERO. - La empresa demandada -anteriormente denominada RASTREADOR DE NEGOCIOS S.L.- abrió centro de trabajo en Madrid con fecha de iniciación de la actividad, 22/06/2012. y en Alcudia el 12/02/2014. (Descripciones 77 y 82)

   En el proceso electoral que tuvo lugar en Madrid y en Alcudia el 30 de abril de 2013, consta que la empresa tiene seis trabajadores en cada centro, votan los seis y son elegidos representantes Dª Guadalupe y D. Pascual. (Descripciones 92,93, 106 y 107)

   Las elecciones celebradas en Madrid y en Alcudia no fueron impugnadas por las partes, salvo una reclamación en Alcudia que fue resuelta por la mesa. (Hecho pacífico). La reclamación a la mesa electoral la presento, entre otros, el sindicato UGT. (Descripción 44)

   DÉCIMO-SEGUNDO. - La Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores (SMC-UGT) es firmante del V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal del sector de Hostelería, 2015-2019. (BOE 21-5-2015).

   Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la mercantil Hottelia Externalización SL, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte recurrida, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos. Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 2 de febrero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1. En el presente procedimiento se impugna por ilegalidad el Convenio Colectivo de Hottelia Externalización SL, que regula las relaciones laborales de los centros de trabajo de las Islas Baleares y Madrid. La sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 8 de abril de 2019, procedimiento 30/2019, desestimó las excepciones de falta de legitimación activa y de variación sustancial de la demanda y estimó la demanda interpuesta por el sindicato FESM-UGT, declarando la nulidad del convenio colectivo.

Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de casación ordinario la mercantil Hottelia Externalización SL, formulando:

1) Cinco motivos al amparo del art. 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) en los que denuncia infracciones de normas del procedimiento.

2) Cinco motivos al amparo del art. 207.d) de la LRJS en los que postula la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida.

3) Y un motivo al amparo del art. 207.e) de la LRJS en el que denuncia la infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia.

2. La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que se opuso a la estimación de los motivos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Asimismo, solicita la imposición de multa por temeridad en la articulación del recurso de casación.

El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso de casación ordinario.

1. En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 207.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 17.2, 165.3 y 166.1 de la LRJS, alegando que el sindicato demandante carece de legitimación activa para impugnar el Convenio Colectivo de Hottelia Externalización SL porque no tiene conexión ni implantación suficiente en el ámbito del conflicto, sin que se trate de un sindicato interesado. Además, argumenta que el hecho de que el Ministerio Fiscal se adhiriese a la demanda no puede subsanar la falta de legitimación del sindicato porque el Ministerio Público no puede adherirse a algo inexistente.

2. En el año 2013 se suscribió el primer Convenio Colectivo de Hottelia Externalización SL. Fue anulado por sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de marzo de 2016, procedimiento 315/2015, debido al incumplimiento del principio de correspondencia en la conformación de la bancada social de la comisión negociadora. La mentada sentencia del TS de 20 de junio de 2017, recurso 177/2016, confirmó la dictada por la Audiencia Nacional. En 2018 se suscribió el Convenio Colectivo de Hottelia Externalización SL que se impugna en esta litis, suscrito por los mismos miembros de la comisión negociadora del primer convenio anulado. Su contenido coincide con el del convenio colectivo anulado excepto respecto de su ámbito territorial y temporal y unas subsanaciones puntuales efectuadas a requerimiento de la autoridad laboral.

3. La legitimación activa de la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de UGT para impugnar el Convenio Colectivo de la empresa Hottelia Externalización SL fue examinada por la citada sentencia del TS de 20 de junio de 2017, recurso 177/2016. Este Tribunal argumentó:

   "aunque UGT no contara con afiliados en la empresa y tampoco hubiera llegado a presentar candidatura en las elecciones a representantes unitarios en el seno de la empresa, su legitimación para impugnar el Convenio de ese ámbito empresarial le viene dada por el interés legítimo que le otorga su notoria condición de sindicato más representativo y, más en particular, por el interés que ha de reconocérsele en mantener la vinculación y aplicación del V ALEH (BOE 21-5-2015), tal como se deduce de nuestra jurisprudencia (por todas, STS4ª 21-10-2014, R. 308/13)".

4. La citada argumentación es aplicable a la impugnación por el mismo sindicato del convenio colectivo de la misma empresa suscrito en 2018, lo que impide estimar este motivo. A mayor abundamiento, el art. 165.1.a) de la LRJS atribuye legitimación activa para impugnar un convenio colectivo con fundamento en su ilegalidad tanto a los sindicatos con implantación en el ámbito del convenio como al Ministerio Fiscal. En consecuencia, si el Ministerio Público, que está plenamente legitimado para solicitar la nulidad de un convenio colectivo por razón de su ilegalidad, en cumplimiento de su función constitucional de defensa de la legalidad [ art. 124 de la Constitución (en adelante CE)], se adhirió a la acción ejercitada por el sindicato, no ofrece duda que una parte procesal que ostentaba la legitimación activa ha solicitado la anulación de esta norma colectiva. Por ello, la Audiencia Nacional estaba obligada a entrar en el examen de la acción impugnatoria del convenio colectivo, lo que obliga a desestimar este primer motivo.

1. En el segundo motivo, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 85.1 de la LRJS y del art. 24 de la Constitución, argumentando que la parte actora le causó indefensión porque alegó tres hechos nuevos en el acto del juicio:

1) La celebración de las elecciones a delegados de personal de la empresa demandada.

2) Los representantes de UGT acudieron a las elecciones para promover su candidatura.

3) Los representantes de UGT formularon una impugnación ante la Mesa Electoral.

La parte recurrente argumenta que dichos hechos fueron esenciales para que la Audiencia Nacional reconociera legitimación activa al sindicato demandante.

2. El TC sostiene que "la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 24 [...] una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella" ( sentencia del TC número 258/2007, de 18 diciembre, FJ 3 y las citadas en ella).

3. La desestimación del primer motivo del recurso, en aplicación de la doctrina sentada en la sentencia del TS de 20 de junio de 2017, recurso 177/2016 y al haberse formulado la acción por una parte procesal legitimada activamente: el Ministerio Fiscal, hace intranscendente este segundo motivo. Con independencia de dichos hechos, no ofrece duda la legitimación activa del sindicato FESM-UGT y del Ministerio Fiscal para ejercitar la presente acción de impugnación por ilegalidad del convenio colectivo, lo que excluye que la sentencia de instancia haya causado indefensión a la parte recurrente.

1. En el tercer motivo del recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), alegando que la sentencia de instancia incurre en incongruencia porque entra a valorar si existió fraude de ley o ausencia de voluntad negocial respecto del convenio anterior de esa empresa, suscrito en el año 2013. La parte recurrente alega que se trata de hechos que no están reseñados en el apartado de hechos de la demanda y no formaban parte del objeto de este proceso, por lo que no podían ser valorados ni analizados.

2. En la demanda rectora de esta litis se explica que en el convenio colectivo de empresa de 2013 ya se aprecian indicios de que "no se había (llevado) a cabo un auténtico proceso de negociación colectiva, por cuanto los dos únicos delegados de personal que participaron en la misma, y vuelven hacerlo en el nuevo proceso de negociación del convenio que ahora se impugna, habían sido electos en fechas inmediatas a la constitución de la comisión negociadora, que se produce en fecha de 22 de mayo de 2013, para firmar el texto del convenio en la segunda reunión de la comisión negociadora en fecha de 29 de mayo siguiente, es decir el proceso de negociación duró ocho días naturales y se desarrolló, se dice, en dos sesiones de negociación, la primera de ellas de mera constitución de la comisión negociadora." A continuación, la demanda explica que, salvo en dos aspectos, el texto del nuevo convenio resulta idéntico al firmado en el año 2013.

Por consiguiente, en la demanda sí que se menciona que el convenio colectivo de 2013 adoleció de falta de voluntad negocial, lo que fue reseñado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia.

Es cierto que las citadas afirmaciones no están incluidas en el apartado de la demanda intitulado: "alegaciones" sino en el apartado relativo a los "fundamentos sustantivos" de la pretensión, pero su concreta ubicación es irrelevante a estos efectos. El dato esencial es que se trata de una alegación que la actora incluyó en su escrito de demanda, lo que permitió a la demandada ejercitar su derecho de defensa y a la Audiencia Nacional fundamentar su sentencia en dichos argumentos, por lo que procede desestimar este motivo, al no haberse vulnerado el art. 218 de la LEC.

En el cuarto motivo, con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 218.2 de la LEC, argumentando que no es posible valorar cuestiones relativas a un convenio colectivo anterior de la misma empresa que fue anulado por sentencia.

El objeto de la presente litis es la impugnación del convenio colectivo de empresa suscrito en 2018. Pero ello no excluye que, para valorar la existencia de fraude de ley empresarial en la negociación de dicha norma colectiva, puedan tenerse en cuenta los antecedentes, en particular la conducta antijurídica de la empresa al negociar el convenio colectivo anterior, habida cuenta de que el convenio colectivo impugnado es trasunto del anterior, salvo en materias concretas. En definitiva, se está enjuiciando el convenio colectivo de 2018, no el de 2013. Pero al valorar la conducta fraudulenta de una parte, es necesario tener en cuenta su intervención anterior en la negociación colectiva porque la perspectiva diacrónica puede ser relevante para precisar la existencia de fraude de ley negocial, lo que impide estimar este motivo, al no haberse vulnerado el art. 218.2 de la LEC.

1. En el quinto motivo, amparado asimismo en el art. 207.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 120.3 de la CE, del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) y del art. 209.3º de la LEC, alegando que el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida incluye razonamientos que coindicen literalmente con los del fundamento sustantivo II.5 de la demanda, lo que revela que se han copiado. Esta parte procesal sostiene que dicha copia literal supone la carencia de la debida motivación judicial, argumentando que la sentencia no explica cuáles son los indicios de la falta de un proceso negociador ni por qué hay una mera apariencia de negociación, ni en qué consiste el fraude de ley.

2. La motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el art. 120.3 de la CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos ( sentencias del TC número 8/2005 de 17 enero, FJ 3; y 247/2006, de 24 de julio, FJ 5).

   El TC sostiene que "(i) la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y (ii) la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia" ( sentencias del TC número 48/2014, de 7 de abril, FJ 3 y 3/2019 de 14 enero, FJ 6).

   La motivación en Derecho no se cumple con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias del TC número 142/2012, de 2 de julio, FJ 4; 47/2019, de 8 abril, FJ 3; y 46/2020, de 15 junio, FJ 3).

   El derecho a la tutela judicial efectiva "no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria. Tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera motivada, sobre las pretensiones de las partes conforme a Derecho, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a los intereses de la parte recurrente" ( sentencias del TC número 7/2006, de 16 enero, FJ 4; 117/2006 de 24 abril, FJ 3; y 81/2018, de 16 julio, FJ 5).

3. En el presente litigio, la sentencia recurrida motiva extensamente las razones que justifican la estimación de la demanda, invocando los preceptos aplicables al supuesto debatido, así como la jurisprudencia existente al respecto. Es cierto que en uno de sus fundamentos de derecho transcribe literalmente varios párrafos contenidos en el escrito de demanda. Pero la lectura de ese fundamento de derecho permite conocer por qué se ha anulado el convenio colectivo impugnado, sin que el mero hecho de que varias frases de ese fundamento sean trasunto de las contenidas en el escrito de demanda, suponga un defecto de motivación que determine la anulación de la sentencia recurrida, la cual no ha vulnerado los arts. 120.3 de la CE, 248.3 de la LOPJ, ni 209.3º de la LEC.

   En definitiva, la sentencia recurrida ha dado respuesta a la solicitud de la parte actora, explicando por qué llega a la conclusión estimatoria de la demanda, sin incurrir en falta de motivación con relevancia constitucional. No compartir la argumentación judicial cuando ésta razonadamente estima la demanda, no significa que la sentencia no esté motivada, lo que impide estimar este motivo.

Los cinco motivos casacionales siguientes, amparados en el art. 207.d) de la LRJS, solicitan la revisión del relato histórico de instancia.

Los requisitos de la revisión fáctica casacional son los siguientes:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018, y las citadas en ella). Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, con cita de otras muchas).

Las pretensiones revisoras de los hechos probados primero, segundo y noveno se sustentan en la sentencia de la Audiencia Nacional fechada el 3 de marzo de 2016 y en la sentencia del TS de 20 de junio de 2017. Ambas resoluciones están mencionadas expresamente en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, que se remite a los descriptores en los que aparecen copias de esas sentencias, incorporando así su contenido al relato histórico, por lo que devienen irrelevantes estos motivos.

1. En el hecho probado séptimo se afirma:

1) No consta que la comisión negociadora del convenio colectivo se reuniera en la fecha prevista (17 de enero de 2018) ni en otra diferente.

2) La comisión negociadora se reunió el 4 de abril de 2018. En el acta consta que se debatió el contenido del borrador del convenio sin que se efectuaran modificaciones ni enmiendas a dicho borrador.

3) El 25 de abril de 2018 se reunió la comisión negociadora y todas las partes manifestaron estar de acuerdo con todo el articulado del convenio, cuyo borrador se adjuntó a la reunión de fecha 4 de abril de 2018, procediendo a su firma.

2. La parte recurrente pretende sustituir dicho hecho probado por otro en el que conste:

   1) La reunión de la comisión negociadora de 4 de abril de 2018 sustituyó a la reunión de 17 de enero de 2018 inicialmente prevista.

   2) El objeto de dicha reunión fue el debate sobre los puntos del convenio. En el acta consta que se establece un debate sobre el contenido del borrador del convenio, sin que se efectúen modificaciones ni enmiendas al borrador.

   3) En fecha 25 de abril de 2018 se reúnen de nuevo, sustituyendo esta reunión a la de fecha 19 de enero inicialmente prevista, para la aprobación y firma del convenio, manifestando que todas las partes están de acuerdo con el articulado del convenio, cuyo borrador se adjuntó en la reunión de fecha 4 de abril de 2018, procediendo a su firma.

3. La comparación entre el contenido del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida y el texto propuesto por la parte recurrente revela que se trata de modificaciones intranscendentes. El ordinal séptimo recoge el contenido esencial de las actas de ambas reuniones, remitiéndose a los descriptores en los que constan dichas actas, sin que se haya acreditado casacionalmente el error probatorio de instancia, lo que impide estimar este motivo.

1. En el hecho probado décimo consta que la empresa demandada realiza actividades de externalización en hoteles, residencias, hospitales, limpieza, restauración, cocina, administración, recepción y auxiliares de clínica y/o ATS.

Este hecho probado se apoya en el descriptor 14: una copia de una página de Internet de la empresa demandada en la que se ofertan sus servicios de externalización.

2. La recurrente pretende sustituirlo por otro en el que conste que "la empresa demandada realiza actividades de servicio de limpieza y mantenimiento de todo tipo de inmuebles, así como vehículos terrestres, marítimos o aéreos, y en general, todo tipo de servicios de outsourcing o externalización de departamentos con personal titulado para ello si fuera necesario."

Esta pretensión revisora se basa en una nota mercantil de la empresa demandada que describe su objeto social, obrante al descriptor 61, y en la nota mercantil de cambio de denominación social del descriptor 62.

Se trata de una revisión fáctica intranscendente para la resolución del recurso, sin que las citadas notas mercantiles, que describen el objeto social inscrito en el Registro Mercantil, acrediten, en el presente recurso extraordinario de casación, el error probatorio de instancia cuando declara probada cuál era la verdadera actividad de la empresa demandada, conforme a lo que ella misma anunciaba en Internet, ofreciendo sus servicios, lo que impide estimar este motivo.

El último motivo del recurso está amparado en el art. 207.e) de la LRJS. La parte recurrente denuncia:

1) Infracciones de la sentencia sobre el proceso negociador del convenio de 2013. Esta parte procesal insiste en sus alegaciones de que no se puede analizar el convenio colectivo de 2013 porque en este proceso se está impugnando el convenio colectivo de 2018. Por ello, considera que se han vulnerado el art. 85.1 de la LRJS y el art. 218 de la LEC. Además, añade que dicha negociación fue completamente legal.

2) Infracciones de la sentencia sobre el contenido del convenio, alegando que el hecho de que la norma colectiva de 2018 fuera prácticamente idéntica a la de 2013 no es ilegal.

3) Infracciones de la sentencia sobre los trámites del convenio colectivo de 2018, argumentando que sí que se cumplieron los trámites legales.

4) Infracciones de la sentencia sobre las tablas salariales. Esta parte procesal considera que era absolutamente necesario que las tablas salariales del convenio colectivo de 2018 copiaran las tablas salariales del convenio colectivo de 2013, por su eficacia retroactiva y por aplicar el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento.

5) Infracciones de la sentencia sobre la jornada anual. La parte recurrente argumenta que la jornada anual de 1.826 horas prevista en la norma colectiva no supera el máximo legal establecido en el ET. Además, argumenta que la posibilidad de distribuir irregularmente la jornada en cada mensualidad, en atención a las necesidades de la empresa, es conforme con la distribución irregular de jornada prevista en el art. 34.2 del ET.

6) Infracciones de la sentencia en relación con la argumentación centrada en que el resto de la regulación del convenio colectivo sea una mera reproducción de la normativa legal aplicable. La parte recurrente argumenta no hay nada ilegal en que haya preceptos del convenio colectivo que reproduzcan preceptos legales.

7) Infracciones de la sentencia sobre la vigencia temporal del convenio colectivo. La parte recurrente considera que no hay nada ilegal en establecer una duración total del convenio colectivo de 13 años, retrotrayendo su aplicación hasta el año 2013 y prolongando su vigencia hasta el año 2025.

8) Infracciones de la sentencia respecto de la existencia de un verdadero proceso negociador. La recurrente sostiene que sí que hubo un verdadero proceso negociador, habiéndose cumplido todos los trámites legales.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda.

1. Este motivo del recurso está formulado defectuosamente porque sustenta el núcleo esencial de sus razonamientos en unos datos de hecho que no están recogidos en la sentencia recurrida, ni se han incorporado al relato histórico de instancia a través de los motivos de revisión fáctica casacional.

Por el contrario, la parte procesal fundamenta este motivo en los medios de prueba obrantes en las actuaciones, citando una pluralidad de descriptores, como si se tratara de un recurso de apelación en lugar de un recurso extraordinario de casación. Incluso se remite a los descriptores de forma no individualizada: "Descriptores 86 a 97 [...] Descriptores 98 a 107".

La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( sentencia del TS de 14 de mayo de 2020, recurso 214/2018 y las citadas en ella).

2. En consecuencia, este Tribunal debe resolver el presente recurso extraordinario con base en el inalterado relato fáctico de instancia. Los extremos esenciales para la resolución de la controversia litigiosa son los siguientes:

El 22 de mayo de 2013 se constituyó la comisión negociadora del Convenio Colectivo de Hottelia Externalización SL. La citada norma colectiva se aprobó y firmó el 29 de mayo de 2013. La sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de marzo de 2016, confirmada por el TS, la anuló por incumplimiento del principio de correspondencia en la conformación de la bancada social de la comisión negociadora.

El 25 de abril de 2018 se suscribió el Convenio Colectivo de Hottelia Externalización SL, con vigencia durante los años 2013 a 2025. Esta norma colectiva la firmaron los mismos miembros de la comisión negociadora del primer convenio anulado. En representación de los trabajadores lo suscribieron:

1) D. Pascual, delegado de personal del centro de trabajo de la empresa en las Islas Baleares. Fue elegido en fecha 30 de abril de 2013. La empresa tenía seis trabajadores en el centro de trabajo de Alcudia. Su puesto en la empresa demandada es el de "Operations Manager". Es Jefe de Administración.

2) Guadalupe, delegada de personal del centro de trabajo de Madrid Cecilia. También fue elegida en fecha de 30 de abril de 2013. La empresa tenía seis trabajadores en ese centro de trabajo.

En fecha 4 de enero de 2018 los citados delegados de personal comunicaron a la empresa su voluntad de iniciar las negociaciones del convenio colectivo de empresa que afectase a todos los trabajadores de los centros de trabajo de Islas Baleares y Madrid.

En fecha 8 de enero de 2018 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo, aprobando el siguiente calendario: "Día 15 de enero de 2018.- presentación de borrador de convenio colectivo por las partes. Día 17 de enero. -debate de las partes sobre todos los puntos del borrador y modificaciones a efectuar en su caso. Día 19 de enero. -presentación del texto definitivo del convenio con las modificaciones oportunas; debate y votación sobre el texto definitivo y aprobación del convenio."

Se celebró una reunión el 15 de enero de 2018, haciendo constar que las partes habían estado trabajando en la elaboración de un borrador de texto del Convenio Colectivo, emplazándose para el día 17 de enero siguiente a efectos de debatir sobre el texto del convenio.

En fecha de 4 de abril de 2018 se reunieron los miembros de la comisión negociadora. En el acta se reflejó que se debatió el borrador del convenio, sin efectuar modificación alguna.

El día 25 de abril de 2018 se reunieron de nuevo los miembros de la comisión negociadora. Manifestaron su acuerdo con todo el articulado del convenio y lo firmaron.

El texto del Convenio Colectivo suscrito en fecha de 25 de abril de 2018 es coincidente con el Convenio Colectivo firmado el 29 de mayo de 2013. Únicamente difieren en las subsanaciones puntuales efectuadas a requerimiento de la autoridad laboral (relativas a las horas extras de trabajadores a tiempo parcial, vacaciones y precisiones terminológicas) y en el ámbito territorial y temporal. El primero se refería a todos los centros de trabajo de la empresa en el territorio español, mientras que el segundo se limita a los centros de trabajo de la empresa en las Islas Baleares y Madrid.

1. El fraude de ley "es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993-, 16/01/1996 -rec. 693/1995-, y 31/05/07 -rcud 401/2006-), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014, -rec. 109/2014-). El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014, -rec. 142/2013-, y 26-03-2014, -rec. 158/2013)" (sentencia del TS de 13 de mayo de 2019, recurso 246/2018).

2. Se han acreditado los siguientes indicios:

1) El convenio colectivo impugnado es trasunto casi literal del suscrito en 2013, con las citadas salvedades puntuales.

2) Las elecciones de los delegados de personal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid, con seis trabajadores cada uno, se celebraron el 30 de abril de 2013. Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administración de la empresa.

3) Veintidós días más tarde, el 22 de mayo de 2013, se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo de empresa. Siete días después se aprobó el convenio colectivo.

3) El convenio colectivo de 2018 se suscribió por los mismos miembros de la comisión negociadora del primer convenio anulado.

4) Este segundo proceso negociador se inició el día 4 de enero de 2018. El día 8 de enero se constituyó la comisión negociadora, aprobando un calendario que se incumplió.

5) Hubo una primera reunión de la comisión negociadora el 15 de enero de 2018; la segunda el 4 de abril de 2018, que aprobó el borrador del convenio sin efectuar modificación alguna; y la tercera el 25 de abril, en la que se manifestó la conformidad con todo el articulado del convenio, firmándolo.

6) Las únicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del año 2013. Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III. En los años sucesivos el incremento salarial se ajusta al IPC.

7) Se fija una jornada anual de 1.823 horas, con distribución irregular libre mensual, de lunes a domingo.

8) El convenio colectivo tiene cinco años de aplicación retroactiva y prolonga su vigencia hasta el año 2025, con una duración total inicial de 13 años.

1. A la vista de los citados indicios, este Tribunal debe concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que se ha acreditado la existencia de una conducta fraudulenta de la empresa consistente en articular como un convenio colectivo negociado y firmado con los representantes de los trabajadores, lo que en realidad fue una imposición unilateral de la empresa con la finalidad de establecer condiciones laborales precarias, soslayando la anulación judicial del convenio colectivo de 2013 mediante la aprobación de un texto virtualmente idéntico en 2018, sin establecer tablas salariales correspondientes a dicha anualidad, limitándose a reproducir las de 2013, con un efecto retroactivo de cinco años. Se ha probado que no existió un auténtico procedimiento de negociación de buena fe por la parte empresarial y social sino una mera apariencia negocial en interés del empleador. El convenio colectivo fue el producto de la voluntad unilateral de la empresa, debiendo aplicar el art. 6.4 del Código Civil, declarando la existencia de un fraude de ley.

2. En consecuencia, la sentencia recurrida no ha vulnerado ninguna de las normas invocadas por la parte recurrente:

   1) La sentencia de instancia sí que puede analizar el proceso negociador del convenio colectivo de 2013, en la medida en que constituye un antecedente relevante de la negociación del convenio de 2018 necesario para determinar si ha habido fraude de ley.

   2) No se ha declarado la ilegalidad del convenio colectivo de 2018 porque fuera trasunto casi literal del convenio de 2013 sino por el fraude de ley en la negociación.

   3) No es cierto que se cumplieran las normas en la negociación del convenio colectivo de 2018, al existir una conducta fraudulenta de la empresa.

   4) Las tablas salariales del convenio impugnado, su jornada anual, su duración de 13 años con una aplicación retroactiva de cinco años y el hecho de que el resto de la regulación del convenio colectivo sea una mera reproducción de la normativa legal aplicable, constituyen indicios que, junto a los restantes expuestos en los fundamentos anteriores, revelan la conducta fraudulenta de la empresa.

   5) Se ha acreditado que no existió un verdadero proceso negociador de buena fe.

3. Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación ordinario, confirmando la sentencia de instancia, que no ha vulnerado los preceptos invocados por la parte recurrente al declarar la ilegalidad del convenio colectivo de la empresa demandada.

   Este Tribunal considera que la parte recurrente no ha incurrido en mala fe o temeridad que justifique la imposición de la multa prevista en el art. 235.3 en relación con el art. 75.4 de la LRJS. Sin pronunciamiento sobre costas. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 228.3 LRJS).