STS 933/2020, 21 de Octubre de 2020

1. El 21 de enero de 2019, Fesibac CGT y Sindicato Fesibac CGT presentaron ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Madrid demanda de Despido Colectivo frente a Sindicato UGT, Sindicato CC.OO. y Wizink Bank S.A en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda, en la que se reclama únicamente la nulidad de la extinción colectiva de contratos.

2. El 11 de septiembre de 2019 la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad de Madrid dictó sentencia en cuyos hechos probados se dijo lo siguiente:

"PRIMERO. - El sindicato actuante ostenta una representatividad en el sector e implantación suficiente en la empresa demandada, por estar constituida su Sección Sindical Estatal en Wizink Bank S.A., y contar asimismo con presencia en los órganos de representación unitaria, así como con representatividad coincidente con el ámbito de despido colectivo realizado por la demandada, al existir representación sindical solo en Madrid, donde está el único centro de trabajo afectados por el ERE situado en la C/ Ulises 16-18. Hecho no controvertido.

SEGUNDO. - Con carácter previo a la tramitación de un ERE en el sector de la banca, las partes tuvieron hasta cinco reuniones que fueron documentadas en las Actas, cuyo íntegro contenido debe darse por reproducido, que fueron aportadas como documentos nº 7, 8, 9 y 10 de la parte actora; documentos nº 7, 8 y 9 del ramo de prueba de la Federación de Servicios de CC.OO.; y documentos nº 3, 4, 7, 9 y 13 del ramo de WZB.

Tras una primera reunión celebrada el día 17 de octubre de 2018 y una segunda que tuvo lugar el 24 de octubre de 2018, con fecha 26 de octubre de 2018 los representantes de la empresa demandada comunicaron el inicio del periodo de consultas para la Extinción Colectiva de Contratos de Trabajo, que se ha negociado paralelamente (con un único informe técnico y una única memoria que justifican el expediente que fueron aportados como documentos nº 27 y 28 del ramo de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido) en la entidad WIZINK Gestión, A.I.E. (WZG) y en WIZINK Bank (WZB), planteándose la necesidad de amortizar 105 puestos de trabajo en WZB y 101 puestos de trabajo en WZG, si bien posteriormente se redujo el número de extinciones a 90 y 78, respectivamente.

Tras dicha comunicación tuvieron lugar otras reuniones en fechas 31 de octubre de 2018 y 5 de noviembre de 2018, constituyéndose la comisión representativa y el inicio del período de consultas el 5 de noviembre de 2018. Documento nº 15 de la empresa Wizink Bank S.A. y nº 10 del ramo de prueba de CC.OO.

TERCERO. - Durante el período de consultas del Expediente de Regulación de Empleo se realizaron reuniones los días 5, 13, 19, 22, 26 y 29 de noviembre de 2018 y 4 de diciembre de 2018 (documentos nº 15 a 21 de la empresa y nº 10 a 15 y 18 del ramo de la Federación de Servicios de CC.OO.) y finalizó con acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes sindicales de CC.OO. y UGT, firmándose el mencionado Acuerdo, tras el fin del período de consultas, el día 4 de diciembre de 2018 (Documento nº 1 de la empresa y nº 16 de CC.OO).

En la reunión del 22 de noviembre de 2018, consta en su Acta, al folio 9/11, que "...CGT realiza una serie de manifestaciones para fijar su posicionamiento: Manifiesta que su sindicato no acepta despidos en empresas con beneficios; eso es una decisión congresual de la CGT y además sus delegados están orgullosos de que sea así...".

La empresa efectuó comunicación de 10 de diciembre de 2018 informando de la decisión de ejecutar el despido colectivo en los términos acordados el 4 de diciembre de 2018 (Documento nº 20 de ramo de prueba de CC.OO), teniendo lugar con posterioridad distintas reuniones de la comisión de seguimiento los días 17 de diciembre de 2018 y 18 de diciembre de 2018 (Documentos nº 22 y 23 del ramo de prueba de Wizink Bank S.A. y nº 16 y 17 de la Federación Servicios CCOO).

CUARTO. - En cumplimiento de lo interesado por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid (Área de relaciones laborales) sobre el Expediente de Regulación de Empleo, Expediente nº NUM000, de extinción con Acuerdo, presentado por la empresa Wizink Bank S.A., el 2 de enero de 2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el informe que obra en autos aportado como documento nº 2 de Wizink Bank S.A. y nº 21 de CC.OO., cuyo contenido se da por reproducido, concluyendo que "...analizado el contenido de la solicitud presentada y de la documentación adjunta al expediente; así como de las manifestaciones vertidas a la actuante durante la reunión mantenida; se entiende que se han cumplido las previsiones legales para la tramitación de los expedientes de regulación de empleo, en materia de plazos, documentación aportada y causa justificativa del mismo. Además no se han constatado la existencia de dolo (o) coacción a los trabajadores a la hora de la firma del acuerdo; por lo que se informa favorablemente".

QUINTO. - El 20 de diciembre de 2018 la empresa remitió al correo electrónico DIRECCION000.es el listado con las extinciones previstas en Wizink Bank S.A. y la fecha de salida estimada para cada trabajador. Documento nº 35 de la empresa y testifical de Dª. Ariadna.

Por el Secretario General de CGT en Wizink Bank se hizo constar, por la misma vía electrónica, su disconformidad con el proceder de la empresa. Documento nº 13 del ramo de prueba de CGT.

Entre los trabajadores afectados por el despido colectivo se encuentran nueve que venían disfrutando de reducción de jornada. Documentos 13 y 14 de la parte actora en relación con el documento nº 54 de la empresa demandada.

Y, de entre todos los trabajadores afectados por el ERE de Wizink Bank S.A., solo consta que Dª. Emma ha presentado demanda individual de impugnación de su despido, que ha sido admitida por el Juzgado de lo Social nº 23 por Decreto de 6 de marzo de 2019. Documento nº 46 de WZB.

SEXTO. - Con fecha 13 de diciembre de 2018 se extendió el Acta de constitución de la mesa electoral de Wizink Bank S.A.

En el "Calendario Electoral Comités Sectorial de Banca" (adaptado a la Comunidad de Madrid), las fechas previstas para la presentación de candidaturas era del 10 al 18 de enero de 2019. Documento nº 34 del ramo de prueba de la empresa.

El sindicato Confederación General de Trabajadores presentó el listado de candidatos a Elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la empresa Wizink Bank S.A. el día 15 de enero de 2019. Documento nº 48 de WZB.

Los candidatos a CGT con número de orden 18, 2, 19 y 14 habían resultado incluidos en el listado de trabajadores despedidos. Y, de ellos, los trabajadores D. Florentino y Dª Genoveva, solicitaron acogerse voluntariamente a las medidas de extinción del contrato previstas en el Acuerdo de 4 de diciembre de 2018. Documentos nº 51 y 52 del ramo de prueba de la empresa. Mientras que Dª. Mónica finalmente no fue incluida en el ERE. Documento nº 25 de la parte actora.

SÉPTIMO. - En el resumen del balance de situación de la empresa Wizink Bank S.A., que se aporta como documento nº 18 del ramo de prueba de CGT consta una provisión a 31 de diciembre de 2017 de un importe de 6018 miles de euros (4.360 miles de euros al 31 de diciembre de 2016) "en concepto de remuneración basada en instrumentos de capital devengada al cierre del ejercicio 2017, calculada conforme al plan de incentivos aprobado por el Comité de Nombramientos y Retribuciones del Banco para determinado personal clave del Banco".

En el epígrafe 28.4 de la Memoria de las Cuentas anuales de 2018 de la empresa consta que "a 31 de diciembre de 2018, el importe de 8821 miles de euros reconocido en otras provisiones, está relacionado con los incentivos basados en pagos por acciones a largo plazo definidos en el plan de incentivos aprobado por el Comité de Nombramientos y Retribuciones del Banco para determinado personal clave. El periodo de devengo de dicho plan es de 5 años a contar desde el ejercicio 2015 inclusive y el importe de la remuneración futura depende fundamentalmente del incremento de la valoración del Banco al final de dicho periodo respecto a su valoración a finales de 2014, si bien el pago del mismo se produciría 3 años después de haber finalizado dicho periodo de devengo".

OCTAVO. - Hasta la fecha Wizink Bank S.A. no ha salido a Bolsa. Hecho no controvertido.

NOVENO. - La parte actora presentó el día 3 de enero de 2019 demanda como la presente en reclamación por despido colectivo ante la Oficina de Registro y reparto de los Juzgados de lo Social de Madrid, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en los autos de despidos/ceses en general 28/2019, al que correspondió la demanda, providencia dando a las partes plazo de tres días a fin de efectuar alegaciones sobre posible incompetencia de ese órgano jurisdiccional por razón de la materia. La representación letrada de la Federación de sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficina y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) solicitó al Juzgado el dictado de un Auto de incompetencia, reconociendo la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el art. 7. A) LRJS".

En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC-CGT) contra WIZINK BANK, SA, sobre impugnación de despido colectivo, debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Sin costas".

FESIBAC CGT y SINDICATO FESIBAC CGT interpusieron recurso contra la sentencia antes dicha, solicitando se completara la misma, conforme al art. 267.5 LOPJ, para que la Sala sentenciadora se pronunciara sobre la concurrencia de coacciones en la consecución del acuerdo, así como sobre la exclusión del sindicato de la comisión de seguimiento, lo que fue desestimado por Auto de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 6-11-2019.

1. FESIBAC-CGT interpuso recurso de casación contra la sentencia citada, que articula como motivos de casación la infracción del artículo 207 c), d), e) de la LRJS.

2. El recurso ha sido impugnado por Wizink Bank, S.A., representada y asistida por el Letrado D. Sergio Ponce Rodríguez.

3. -El Ministerio Fiscal en su informe interesa la improcedencia del recurso de casación.

El 28 de julio de 2020 se dictó providencia señalando como fecha de votación y fallo el 7 de octubre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

1. FESIBAC CGT (CGT desde aquí) interpone un primer motivo de casación al amparo del art. 207.c LRJS, en el que denuncia que la sentencia recurrida ha vulnerado el ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial aplicable al objeto del debate, concretamente el art. 24 CE, en relación con el art. 97.2 LRJS y los arts. 209.4 y 218.1 y 2 LEC, por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva.

La recurrente denuncia básicamente que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la concurrencia de coacciones en la consecución del acuerdo por parte de la empresa demandada, pese a que se denunció expresamente en la demanda, donde se significó que la empresa se negó a admitir prejubilaciones salvo que se alcanzara acuerdo en el período de consultas, habiéndose introducido un número innecesario de extinciones para reducirlas posteriormente con la finalidad de acreditar artificiosamente la voluntad negociadora de la empresa, negándose también a admitir adhesiones voluntarias, salvo que se alcanzara el número de bajas pretendidas, reservándose, además, un derecho de veto.

Se apoyó especialmente en las manifestaciones, publicadas por CCOO en su página Web, aportadas en el acto del juicio y reconocidas de contrario, en las que admitió que la medida era desproporcionada y que firmaron el acuerdo, porque la empresa había tomado como rehenes a varios trabajadores, que no habrían sido desafectados, si no se hubiera alcanzado el acuerdo.

Denuncia, en segundo lugar, que la exclusión de CGT de la comisión de seguimiento, establecida en el acuerdo final, vulneró su derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional a la negociación colectiva, puesto que le impidió controlar efectivamente la ejecución del despido colectivo por la empresa demandada.

2. WIZINK BANK se opuso al primer motivo de casación, porque la sentencia recurrida dio cumplida respuesta a la supuesta concurrencia de coacciones y destacó que no era pertinente pronunciamiento alguno respecto a la exclusión de CGT de una comisión de seguimiento de un acuerdo, que no había firmado, por cuanto dicho extremo no se significó en la demanda, tratándose, por consiguiente, de un hecho nuevo que no cabe considerar.

3. El Ministerio Fiscal se opuso también al primer motivo de casación, porque la sentencia se pronunció expresamente sobre la inexistencia de coacciones, siendo extremadamente dudoso que CGT estuviera legitimada para denunciar la concurrencia de coacciones en un acuerdo que no había firmado. Destacó, en segundo lugar, que la exclusión de CGT de la Comisión de Seguimiento del acuerdo se justificaba plenamente porque no lo firmó, tratándose, a todas luces, de una comisión de administración de lo pactado y coincidió con la empresa en que se trata de una alegación extemporánea, porque se planteó en la ampliación de la demanda, destacando, en todo caso, que en dicha ampliación no se manifestó que dicha exclusión supusiera vulneración del derecho a la libertad sindical de la recurrente.

3. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Reiterada doctrina jurisprudencial, por todas STS 14-05-2020, rcud. 3313/2017, sostiene que, "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

   En efecto, es doctrina del Tribunal Constitucional que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las segundas es más rigurosa que las primeras, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los requisitos siguientes (sentencia nº 4/2006 y las citadas en ella):

   1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

   2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

   3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

   En la misma dirección, hemos precisado en STS 16-06-2020, rec. 69/2019 que el derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente, surgiendo el vicio de incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, F. 4 b)].

   Por tanto, la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales. El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido las SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4), entre otras muchas.

   Ahora bien, no existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras que, al ser de enjuiciamiento preferente, hacen innecesaria la contemplación individualizada de aquéllas ( STC 87/1994, de 14 marzo). La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 124/2000 de 16 mayo).

4. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, vamos a descartar que la Sala de suplicación haya omitido pronunciarse sobre la denuncia de coacciones, alegada por CGT, toda vez que, tras afirmar que la empresa se atuvo a las reglas de buena fe durante el período de consultas, cuyo acuerdo redujo el número de afectados y atenuó las consecuencias del ERE, subrayó expresamente que no cabe entender que existiera coacción alguna o dolo para la firma del acuerdo o un trato inadecuado para el sindicato actuante, advirtiendo especialmente que el criterio de voluntariedad había sido tenido en cuenta en primer lugar por la empresa, quien había aceptado múltiples propuestas, realizadas por la RLT, en materia de selección.

   No es cierto, por tanto, que la sentencia recurrida no se haya pronunciado sobre la concurrencia de coacción o dolo en la consecución del acuerdo, apoyándose, a estos efectos, en el informe de la Inspección de Trabajo, que informó favorablemente la medida, tras constatar la inexistencia de dolo (o) coacción a los trabajadores a la firma del acuerdo, sin que fuera pertinente tomar en consideración un documento, publicado en la página Web de CCOO, referido al ERE de Wizink Gestión, donde el sindicato explica sus razones para la firma del acuerdo, por cuanto dicho documento afecta a otra empresa, siendo irrelevante, a estos efectos, que dicha mercantil promoviera un despido colectivo paralelo al aquí debatido, no siendo obligatorio tampoco que la Sala se pronunciara expresamente sobre el comunicado de CCOO, referido en esta ocasión a la empresa demandada, donde se afirma que, si no se hubiera firmado el acuerdo, se habrían producido más despidos, porque no puede exigirse que el Tribunal valore expresamente todas y cada una de las pruebas aportadas en un procedimiento, en el que se han introducido miles de documentos, especialmente cuando dicho extremo no se especificó en la demanda y las manifestaciones del mismo se limitan a constatar una circunstancia que se da en toda negociación, en la que el acuerdo comporta concesiones mutuas.

   La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que la Sala de suplicación no tenía que pronunciarse sobre la exclusión de CGT de la comisión de seguimiento del ERE, toda vez que dicha comisión, originada en un acuerdo no firmado por CGT, cuyas funciones, según el propio acuerdo, consisten en vigilar y hacer cumplir correctamente el acuerdo, así como cualesquiera funciones citadas en el acuerdo y aquellas funciones que se adopten por unanimidad de sus miembros, se constituyó el 17 de diciembre de 2018, cuando ya se había consumado el despido colectivo, puesto que la decisión empresarial se notificó a la RLT el 10 de diciembre de 2018, quedando excluida, por tanto, del perímetro de la impugnación del despido colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS, al tratarse de una comisión de aplicación y administración de lo pactado, cuyas funciones se desplegaron con posterioridad al despido.

   Por lo demás, es patente que dicha pretensión es totalmente extemporánea, puesto que la ampliación de la demanda se presentó el 11 de marzo de 2019, cuando había transcurrido con creces el plazo de caducidad, previsto en el art. 124.6 LRJS, desde la fecha de notificación de la medida (10-12-2018), sin que quepa admitir que se trata de un hecho nuevo, puesto que CGT conocía desde el 4-12-2018, fecha en la que se alcanzó el acuerdo, que no formaría parte de la comisión de seguimiento del mismo, lo que se deduce claramente de la literalidad de lo convenido.

1. La recurrente interpone un segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, mediante el que propone una redacción alternativa al hecho probado segundo en los términos siguientes: "Con carácter previo a la tramitación de un ERE en el sector de la banca, y al amparo y con la finalidad establecida en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, las partes tuvieron hasta cinco reuniones que fueron documentadas en las Actas, cuyo íntegro contenido debe darse por reproducido, que fueron aportadas como documentos nº 7, 8, 9 y 10 de la parte actora; documentos nº 7, 8 y 9 del ramo de prueba de la Federación de Servicios de CC.OO.; y documentos nº 3, 4, 7, 9 y 13 del ramo de WZB.

Tras una primera reunión celebrada el día 17 de octubre de 2018 y una segunda que tuvo lugar el 24 de octubre de 2018, con fecha 26 de octubre de 2018 los representantes de la empresa demandada comunicaron el inicio del periodo de consultas para la Extinción Colectiva de Contratos de Trabajo, que se ha negociado paralelamente (con un único informe técnico y una única memoria que justifican el expediente que fueron aportados como documentos nº 27 y 28 del ramo de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido) en la entidad WIZINK Gestión, A.I.E. (WZG) y en WIZINK Bank (WZB), planteándose la necesidad de amortizar 105 puestos de trabajo en WZB y 101 puestos de trabajo en WZG, si bien posteriormente se redujo el número de extinciones a 90 y 78, respectivamente.

Tras dicha comunicación tuvieron lugar otras reuniones en fechas 31 de octubre de 2018 y 5 de noviembre de 2018, constituyéndose la comisión representativa y el inicio del período de consultas el 5 de noviembre de 2018. Documento nº 15 de la empresa Wizink Bank S.A. y nº 10 del ramo de prueba de CC.OO".

2. La empresa demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso, porque siempre fue pacífico que las reuniones, celebradas con carácter previo los días 17, 24, 26 y 31 de octubre y 5 de noviembre, se efectuaron para dar cumplimiento a lo pactado en el art. 12 del Convenio colectivo de Banca.

3. La Sala ha venido explicando en múltiples sentencias, por todas STS 16-06-2020, rec. 69/2019, cuáles son las exigencias para que proceda la revisión de los hechos probados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, en los términos siguientes:

   "El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

4. Aplicando la doctrina expuesta, vamos a desestimar de plano el segundo motivo de casación, porque es absolutamente pacífico que la celebración de reuniones los días 17, 24, 26 y 31 de octubre y 5 de noviembre de 2018 se efectuó para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 12 del Convenio de Banca, deduciéndose expresamente del contenido de las propias actas, que se tuvieron por reproducidas, sin que la adición, propuesta por la recurrente, clarifique en absoluto lo resuelto en instancia, donde se distingue con absoluta claridad las reuniones previas a la tramitación del ERE y las realizadas durante el período de consultas, siendo evidente que las "previas" eran anteriores al período de consultas por el motivo ya expuesto.

1. Se articula un tercer motivo de casación, al amparo del art. 207.d LRJS, mediante el que se pretende añadir al hecho probado tercero, que en la comisión de seguimiento del ERA formaban parte únicamente los firmantes del acuerdo.

2. WIZINK BANK y el Ministerio Fiscal se opusieron a la adición propuesta, por cuanto se trata también de un hecho pacífico, que no contribuiría para nada a la clarificación de los hechos.

3. Vamos a descartar la adición propuesta, por cuando nadie ha discutido que la comisión de seguimiento del ERE esté formada únicamente por sus firmantes, tal y como se deduce expresamente del apartado séptimo del acuerdo alcanzado en el período de consultas, tratándose, por tanto, de un hecho no controvertido, que no tiene que incluirse en el relato fáctico.

1. Se articula un cuarto motivo de casación, al amparo del art. 207.d, mediante el que se quiere adicionar al hecho probado quinto los extremos siguientes: "Conforme al informe técnico del ERE en su página 212, figura 73, el Departamento de Reconciliaciones, que contaba con 1 supervisor y 7 empleados, debía reducirse a 1 supervisor y 3 empleados (Página 248, figura 108).

Sin embargo, tras el ERE, a fecha de la celebración del juicio, y conforme documento aportado nº 29 por la parte actora, ese departamento tiene 1 supervisor, 5 empleados y 7 trabajadores externos (NE), que actúan a las órdenes directas de Sandra, la supervisora del banco, y están incluidos en el sistema de comunicaciones junto a los empleados".

2. La empresa y el Ministerio Fiscal se oponen a la adición propuesta, por cuanto de los documentos citados no se desprende el error denunciado, tratándose, en todo caso, de una cuestión irrelevante para el resultado del litigio, siendo revelador que la recurrente reproche que se haya reducido un número menor de puestos de trabajo que los propuestos inicialmente.

3. La Sala no va a admitir tampoco la inclusión propuesta, por cuanto el documento 29 de la parte actora no está fechado, lo que nos impide constatar las afirmaciones del motivo, sin que la comparación con el informe técnico arroje luz, puesto que en dicho informe se hace referencia al personal de la empresa en el Departamento de Reconciliaciones, así como a los objetivos perseguidos por el ERE, con independencia del personal externo que pudiera trabajar allí, que no estaba afectado por el ERE, tratándose, en todo caso, de un extremo no reflejado en la demanda y que es irrelevante para el resultado del litigio.

1. CGT formula un quinto motivo de casación, al amparo del art. 207.d LRJS, mediante el que pretende adicionar un hecho probado décimo en los términos siguientes: "En el Acta final del despido colectivo, concluido con acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido, no se concreta el listado de trabajadores afectados, sino que quedan fijados unos criterios de selección, que son los siguientes: impacto de las causas objetivas sobre cada dirección, área, departamento y subdepartamento; voluntariedad, si es aceptada por la empresa; resultados de la evaluación de desempeño del trabajador correspondiente a los dos últimos años; y falta de versatilidad y adecuación del trabajador afectado.

Constan aportados los resultados de las evaluaciones del desempeño de la plantilla, sin que conste prueba documental relativa a informes y valoraciones sobre la versatilidad y adaptación a puestos de trabajadores de la demandada".

2. La empresa se opuso a la admisión del motivo por su irrelevancia, especialmente en el primer apartado, que se limita a señalar lo que dice el acuerdo, que se tiene por reproducido en la sentencia recurrida y advierte que el segundo apartado constituye un hecho negativo, que no debe incluirse en los hechos probados, tratándose, en todo caso, de un hecho incierto, puesto que sí se practicó prueba al respecto. El Ministerio Fiscal abundó en la irrelevancia del primer apartado y mantuvo la inviabilidad del segundo, puesto que en la demanda de impugnación de despido colectivo puede debatirse sobre los criterios de selección, pero no valorar si han sido respetados en la ejecución de la medida colectiva.

3. No vamos a admitir la propuesta de CGT, porque el texto del acuerdo se tuvo por reproducido en el hecho probado cuarto, siendo innecesaria, por consiguiente, su incorporación al relato fáctico, sin que sea exigible que en el acuerdo se listen los trabajadores afectados, puesto que dicha medida, una vez pactados los criterios de selección, se ejecuta posteriormente por la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el 51.2 ET, en relación con los arts. 31.6 y 12.1 RD 1483/2012. No cabe admitir tampoco la adición del segundo párrafo, puesto que se trata de un hecho negativo, que no podemos considerar, puesto que no se soporta en documento alguno, sin que sea obligatorio anexar al acuerdo, como pretende la recurrente, prueba documental, relativa a informes y valoraciones sobre dicha versatilidad y adecuación del perfil profesional.

1. CGT formaliza un sexto motivo de casación, fundado en el art. 207.d LRJS, mediante el que pretende añadir un hecho probado undécimo con el texto siguiente:

"DÉCIMO PRIMERO. - En la página web del Sindicato CC.OO., referido a la Sección Sindical en Wizink, consta el siguiente contenido referido al acuerdo alcanzados con la empresa en el expediente de Despido Colectivos de Wizink Bank:

"Las medidas propuestas en este acuerdo reducen de manera significativa la propuesta inicial planteada por el Banco. El primer objetivo de la representación sindical era minimizar el impacto de puestos de trabajo a extinguir: hemos bajado la cifra de salidas de 107 a las 90 finales (una reducción del 16% sobre el planteamiento inicial de la empresa). En este punto, es importante resaltar que la empresa exigía la firma de un acuerdo para desafectar a 9 personas. Dicho de otra manera, en caso de no a ver alcanzado acuerdo el número de personas afectadas seria de 99".

También en la web del Sindicato CSIF consta un comunicado mostrando su desacuerdo con el Despido Colectivo tramitados y las causas".

En cuanto al ERE en WIZINK Gestión, en la web de CC.OO. se manifiesta:

"Como hemos mantenido a lo largo de esta negociación creemos que el ERE no era necesario y que el número de afectados era desmedido. No obstante, la dureza de la situación planteada por la compañía y por injusto que nos parezca, no hace que se modifique la realidad y la legalidad laboral. CCOO y CSIF siempre han creído en la negociación colectiva como instrumento para mejorar las condiciones de los trabajadores, y entendemos que, para interponer demandas individuales, el sindicato debe y puede ayudar, pero no es imprescindible. Siempre hemos mantenido la recolocación de los colectivos afectados, pero ha sido imposible pese a nuestros esfuerzos.

También estamos de acuerdo en la catalogación de "rehenes" en la desafectación de los 20 gestores de Cobros y un nuevo puesto desafectados en Agencias Externas, pero nos parece temerario e irresponsable el no hacer nada y permitir con nuestro inmovilismo, que 21 personas más se puedan ir al paro y que dejemos en manos de la compañía que nos va a echar a la calle las condiciones de esas posibles salidas".

2. La empresa demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron a la admisión del motivo, porque se trata de una adición irrelevante para el resultado del litigio, toda vez que CCOO se limita a explicar a sus afiliados y a los trabajadores del Banco, las razones por las que aceptó firmar el acuerdo, entre las cuales resalta que, si no se hubiera alcanzado acuerdo, habría habido mayor número de afectados, lo que no constituye prueba de concurrencia de coacción, dolo o abuso de derecho. Se opusieron, en todo caso, a la aportación de documentos referidos a otro despido colectivo.

3. La Sala va a descartar, una vez más, el motivo de casación, propuesto por CGT, porque el relato de CCOO a sus afiliados y a los trabajadores del Banco sobre las razones por las que firmó el acuerdo, no se reflejó en la demanda, no siendo exigible, por tanto, que se introdujeran en la relación fáctica, tratándose, en todo caso, de adiciones irrelevantes para la resolución del recurso, toda vez que se trata del relato del sindicato a sus afiliados y a los trabajadores sobre las razones por las que suscribió el acuerdo, siendo habitual que la suscripción del acuerdo comporte normalmente que ambas partes hayan renunciado a parte de sus posturas de partida. En todo caso, no cabe admitir el relato de CCOO, referido al despido de WIZINK GESTIÓN, puesto que se trata de otra empresa, siendo irrelevante que los despidos colectivos se negociaran paralelamente.

1. CGT interpone un séptimo motivo de casación, conforme al art. 207.e LRJS, en el que denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 12 del convenio colectivo de Banca, así como el art. 51 ET.

El sindicato recurrente reproduce esencialmente su escrito de demanda, sin atenerse a los hechos probados de la sentencia recurrida, ni intentar modificarlos y mantiene su propio relato para denunciar que la empresa notificó formalmente el 26-10-2018, en plena negociación previa, su decisión de promover un despido colectivo, habiendo manifestado en varias ocasiones ante las peticiones de la parte social, que no concreta de ninguna manera, que se negociarían en el período formal, no habiendo dado respuesta alguna a las propuestas sindicales sobre adscripciones voluntarias, prejubilaciones, recuperación de los cubos, cobertura de vacantes y evitar las externalizaciones, a tal punto que, el 5-11-2018, fecha de conclusión del período previo, se inició formalmente el período de consultas, por lo que solicita la nulidad del despido, puesto que el período de consultas, en el sector de Banca, se compone de dos períodos, habiéndose acreditado cumplidamente que WIZINK BANK no negoció de buena fe dicho período previo.

Denuncia, así mismo, que la empresa durante el período de consultas no negoció de buena fe, puesto que, al igual que en la negociación previa, se negó a negociar prejubilaciones si no se alcanzaba acuerdo extintivo en el número previsto, que elevó artificiosamente para reducirlo después con la finalidad de demostrar fraudulentamente su voluntad negociadora, para lo cual se apoya en el comunicado de CCOO, referido más arriba, según el cual no era necesario el ERE, pero se vieron obligados a firmarlo para lograr una reducción del número de afectados.

2. La empresa demandada se opuso a la admisión del motivo, por cuanto la recurrente se apoya en su propio relato, obviando la relación fáctica y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que, apoyándose en el informe de la Inspección de Trabajo, concluye que la empresa negoció de buena fe, puesto que el período de consultas, concluido con acuerdo, alcanzó sus fines, toda vez que se redujeron sustancialmente los despidos, se afinaron los criterios de selección y se mejoraron sustancialmente las condiciones de los trabajadores afectados. Negó, en cualquier caso, que se hubiera vulnerado el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, puesto que se negoció efectivamente y se sentaron las bases precisas para que el período de consultas alcanzase sus fines, como sucedió con posterioridad y negó también que el período de consultas incumpliera lo dispuesto en el art. 51ET, aunque la recurrente no identifica cuál de sus 11 apartados ha sido vulnerado, toda vez que concluyó con acuerdo, que cumplió esencialmente las finalidades previstas en el art. 51 ET, en relación con el art. 8 RD 1483/2012.

   El Ministerio Fiscal se opuso, así mismo, a la admisión del motivo, por cuanto las causas de nulidad del despido están tasadas, siendo inadmisible, por tanto, que se declare la nulidad del despido por una supuesta mala fe negociadora durante el período previo, establecido en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, que no se ha demostrado. Defendió, en todo caso, que la recurrente no había demostrado que se negociara de mala fe el período de consultas, ni tampoco que los firmantes del acuerdo hubieran sido coaccionados, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, apoyada plenamente por el informe de la Inspección de Trabajo.

3. - El art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, titulado "criterios y procedimientos en procesos de reordenación", dice lo siguiente: En el actual contexto económico, ambas partes comparten que es una prioridad la defensa del empleo en el sector, por lo que se comprometen a trabajar con el fin de mantener la mayor estabilidad posible de los puestos de trabajo, promoviendo la negociación de medidas alternativas a la extinción de contratos, considerando que la mejor garantía para ello será tratar de mejorar la fortaleza y solidez de las Empresas, manteniendo su nivel de competitividad, de modo que sean capaces de aportar valor de manera recurrente y de adaptarse permanentemente al entorno, en función de las exigencias del mercado en cada momento. En este contexto, elementos como la moderación salarial y el esfuerzo permanente de adaptación de las plantillas, contribuyen positivamente a esta finalidad.

   Por ello, si durante la vigencia del Convenio fuera necesario abordar procesos de reordenación o reestructuración de plantillas de alcance colectivo, las partes acuerdan promover la negociación de las medidas a adoptar, en base a los siguientes criterios:

   En los procesos de reestructuración que puedan acometerse en el ámbito de las Empresas, la utilización preferente de medidas de flexibilidad interna tales como, entre otras, la suspensión de contratos de trabajo y excedencias, la reducción de jornada, la movilidad funcional y geográfica y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

   Antes de acudir a los procedimientos legales previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores, las Empresas abrirán un proceso previo, y limitado en el tiempo de negociación con las representaciones sindicales sin la exigencia de los requerimientos de dichos artículos y en el bien entendido de que se facilitará la información suficiente y pertinente para el adecuado desarrollo de las negociaciones.

   Tanto en los procesos de integración como en los de reestructuración de Entidades, ambas partes se comprometen a negociar de buena fe.

   Las Empresas promoverán la formación de su personal con el objeto de que puedan realizar otras funciones distintas de las que vinieran realizando con el fin de mejorar su empleabilidad.

   La Comisión Paritaria del Convenio tendrá entre sus competencias conocer con carácter general la evolución del empleo en el conjunto de las Empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Convenio Colectivo".

   El proceso previo y limitado en el tiempo de negociación de las medidas de reestructuración en el sector bancario, regulado en el art. 12 del convenio, constituyen propiamente una consulta en los términos establecidos en el art. 4 de la Directiva 2002/14/CE, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el art. 64.6 ET. Consiguientemente, la información se deberá facilitar por el empresario a los representantes de los trabajadores en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta, que deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas. Este tipo de consultas constituye una manifestación propia de la negociación colectiva, como hemos mantenido en STS 9-05-2017, rec. 85/2016.

   La finalidad de estos períodos de consulta consiste en priorizar la defensa del empleo en el sector, para lo cual los negociadores del convenio apuestan decididamente por la flexibilidad interna frente a la externa, pero también por el fortalecimiento y competitividad de las empresas, que les permita adaptarse permanentemente al entorno, en función de las exigencias del mercado en cada momento, para lo cual proponen el despliegue de herramientas específicas como la moderación salarial y el esfuerzo permanente de adaptación de las plantillas.

   Para alcanzar dichos objetivos, los negociadores del convenio se comprometen, cuando se vayan a promover medidas de flexibilidad interna o externa, a la realización de un proceso previo, y limitado en el tiempo de negociación con las representaciones sindicales sin la exigencia de los requerimientos de dichos artículos y en el bien entendido de que se facilitará la información suficiente y pertinente para el adecuado desarrollo de las negociaciones con el compromiso de ambas partes de someterse a las reglas buena fe para alcanzar el objetivo propuesto.

   Se trata, por tanto, de un compromiso de negociación colectiva limitada en el tiempo, que precede, pero no sustituye a los períodos de consulta de las medidas de flexibilidad interna y externa, tratándose de una negociación informada, que ha de ser suficiente y pertinente para alcanzar los fines propuestos, pero sin someterse a los requerimientos de los arts. 40, 41, 47 y 51 ET.

   La experiencia ha demostrado que estas negociaciones, ante las necesidades de reestructuración de las empresas en un contexto económico muy complejo, en el que está en juego su competitividad y su adaptación a los requerimientos de la demanda, así como el mantenimiento del empleo, constituyen un instrumento útil, que permite a los representantes de los trabajadores conocer con suficiencia los problemas, que se quieren resolver con la reestructuración, sus causas, su intensidad y su relación con las medidas propuestas, así como examinar la información que se les facilite y puedan reclamar la que consideren pertinente para alcanzar los fines perseguidos. Permite, de este modo, que se comience a negociar sobre dichos extremos, sin que dicha negociación sustituya al período de consultas, regulado legal y reglamentariamente de manera pormenorizada y limitada en el tiempo, que es donde la negociación alcanza normalmente sus fines, a lo que contribuirá el período previo de negociación, si en el mismo se identificaron adecuadamente los problemas y se sentaron las bases para su resolución.

   Consiguientemente, la negociación previa cumple sus fines si consigue que la reestructuración evite las medidas de flexibilidad externa y las sustituya por medidas de flexibilidad interna, siempre que se asegure la competitividad de la empresa y su adaptación a los requerimientos de la demanda, pero también los cumple, cuando la empresa transmite a los representantes de los trabajadores los datos precisos para que tengan conocimiento de las razones de la reestructuración, sus causas, la intensidad de las mismas y sobre las medidas propuestas, para que éstos puedan proceder a su examen, posibilitando la apertura de un diálogo entre ambas partes, en el que se crucen propuestas y contrapropuestas, que concluyan con acuerdo, cuando sea posible, o sienten las bases para su resolución definitiva en el período de consultas, cuando no se haya podido evitar la medida en la fase previa. En definitiva, la negociación previa alcanzará su objetivo, cuando se alcance acuerdo, pero también cuando siente los fundamentos para facilitar que el período de consultas alcance sus fines.

   Centrados los términos del debate, la Sala considera que la sentencia recurrida no ha infringido lo dispuesto en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, puesto que se celebraron cinco reuniones en la fase previa, en las que se entregaron varios documentos: Avance de los cambios organizativos que se detallarán en el informe técnico (entregado el 24 de octubre de 2018; Avance del informe técnico Wizink Bank, SA: cambios organizativos planteados (entregado el 26 de octubre de 2018); Estimación de afectación por áreas en los procesos colectivos de regulación de empleo en Wizink Bank (entregado el 31 de octubre de 2018 y documento en el que se desglosan las posiciones vacantes de la nueva organización. Se ha acreditado, así mismo, que se trató sobre criterios de voluntariedad, prejubilaciones, estabilidad en el empleo, recolocaciones y número de afectados en cada área, así como otras medidas alternativas como la movilidad funcional y geográfica, cumpliéndose, de este modo, los objetivos perseguidos por la negociación previa, aunque no se alcanzara acuerdo en dicho período, por cuanto sentaron las bases para el acuerdo en el período de consultas, toda vez que en el mismo se pactaron los criterios de selección y de exclusión, así como las adscripciones voluntarias y el procedimiento ad hoc, las prejubilaciones, las indemnizaciones por la extinción de los contratos, que superaron ampliamente los límites legales, el programa de recolocación externa y otras medidas sociales, que se trataron durante la negociación previa.

   Consideramos, por otra parte, que no es relevante que el 26 de octubre de 2018 la empresa notificara su decisión de promover el despido colectivo, porque la negociación previa, regulada en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, complementa, pero no sustituye al período de consultas del art. 51 ET, de manera que no hay inconveniente para que la empresa notifique su decisión de promover la medida durante las negociaciones previas, especialmente cuanto se acredita que se realizaron otras tres reuniones del art. 12 del convenio después de esa notificación.

   Tampoco cabe admitir, como mantuvimos en STS (Pleno) 23-09-2020, rec. 36/2020, que la falta de acuerdo en el período previo signifique que se negoció de mala fe, puesto que la buena fe, como hemos explicado en múltiples sentencias, entre otras STS 27-05-2013, rec. 78/2012; 20 y 26-06-2028, rec. 168/17 y 163/17, 11- 07-2018, rec. 81/17 y 25-10-2018, rec. 43/18, comporta que las partes negocien lealmente para alcanzar el objetivo pactado, lo que ha sucedido aquí, como resalta la sentencia recurrida, aunque no se haya alcanzado acuerdo.

   La Sala considera, del mismo modo, que la sentencia recurrida no ha infringido lo dispuesto en el art. 51 ET, toda vez que el período de consultas alcanzó sus fines, puesto que se suscribió acuerdo con la mayoría de la RLT, que redujo en un 16% el número de trabajadores afectados, estableció los criterios de selección, habilitó las adscripciones voluntarias, las prejubilaciones y la recolocación externa, incrementó sustancialmente las indemnizaciones por la extinción de contrato, así como otras medidas sociales, debiendo coincidirse con la sala de instancia que se negoció de buena fe, se proporcionó la documentación pertinente y se constató la realidad de las causas invocadas y no se acreditó la concurrencia de coacciones o abuso de derecho durante la negociación, como corroboró en su informe la Inspección de Trabajo.

1. El sindicato recurrente formula un octavo motivo de casación con base al art. 207.e LRSJ, en el que denuncia que la sentencia recurrida ha infringido el art. 14 CE, al no ser objetivos los criterios de selección de los trabajadores afectados y dar lugar a vulneraciones de derechos fundamentales y a despidos discriminatorios.

Denuncia la ambigüedad de los criterios de selección, lo que provoca, según la recurrente, que afecte al principio de igualdad, porque ampara posibles decisiones discriminatorias de la empresa, sin que las partes que negocian el ERE siquiera puedan conocer cómo se aplican finalmente dichos criterios genéricos e injustos. En definitiva, no hay criterio objetivo alguno que justifique la selección de un trabajador frente a otro de idéntico departamento y funciones, si por ejemplo se acude al criterio cuarto, ya que se basará en meras especulaciones de la parte empresarial.

2. WIZINK BANK y el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación de motivo, puesto que los criterios de selección, propuestos inicialmente por la empresa, han sido ampliados y enriquecidos en el acuerdo, donde se prioriza la voluntariedad y las prejubilaciones, como se reclamó por la RLT, quien admitió, a su vez, que la empresa se reservara la denegación de la adscripción voluntaria para garantizar la correcta implementación en la nueva organización y la necesaria retención del talento, si bien previa justificación ante la Comisión de Seguimiento, así como las prejubilaciones, que reúnan determinados requisitos, manteniendo los restantes criterios de selección, habiéndose pactado, así mismo, criterios de exclusión, que no se mencionan por la recurrente.

   Subrayan que los reproches sobre discriminación, alegados por la recurrente, son absolutamente genéricos y no se fundamentan debidamente por CGT, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio, claro está, de las reclamaciones individuales que puedan realizarse por los trabajadores.

3. Los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos colectivos, exigidos por el art. 51.2.e ET, en relación con los arts. 3.1.e y 12.1 RD 1483/2012, constituyen una exigencia inexcusable, puesto que son la herramienta decisiva para relacionar las extinciones individuales con las causas acreditadas. En el recurso, que nos ocupa, CGT no cuestiona las causas, aducidas por la empresa y asumidas por la mayoría de la RLT, para acometer las extinciones propuestas, pese a lo cual reclama la nulidad de la medida, porque los criterios selectivos carecen de la objetividad necesaria, lo que puede provocar extinciones discriminatorias, que no precisa en modo alguno, como resalta el informe del Ministerio Fiscal.

   La Sala se ha ocupado en múltiples ocasiones de los criterios de selección, su suficiencia y sobre los efectos, que pudiera tener su inconcreción sobre el despido colectivo, entre otras STS 19-04-2017, rec. 214/2016, donde mantuvimos que la generalidad de los criterios de selección, no constituye causa de nulidad, pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos" ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14, asunto "Vinnell-Brown and Root LLC").

   También hemos dicho en nuestra sentencia de 25 de junio de 2014 (rec. 198/2013) de Sala General, que "la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que, obviamente, es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados........ Es doctrina de la Sala, que por reiterada y uniforme nos excusa de cita concreta, que no es materia propia del conflicto colectivo, y la demanda de despido colectivo participa de la misma condición o naturaleza, la exigencia de un examen pormenorizado e individualizado de la situación de cada uno de los afectados integrantes del grupo genérico de trabajadores, pues esa discusión sería ya de las sustanciables en el proceso de despido individual ex art. 124.13 de la LRJS".

   Igualmente, en nuestra sentencia de 24 de marzo de 2015 (rec. 217/2014) hemos mantenido que "...En el presente caso ha habido en todo momento oposición, que reiteran en el presente recurso, respecto a los criterios fijados para la selección de los trabajadores....... Lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados. La sentencia recurrida señala expresamente que "la empresa adujo criterios de selección, aunque fuera de forma genérica (antigüedad, polivalencia)".

   Consiguientemente, lo que exige la norma, como hemos reiterado en SSTS 25-09-2018, rec. 45/2018 y 23-09-2020, rec. 36/2020, es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos, sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 13 y sigs.

4. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto recurrido, vamos a desestimar también el motivo, puesto que se ha acreditado cumplidamente que en el acuerdo de 4-12-2018 se convinieron los criterios de selección, que los firmantes consideraron ajustados a las causas técnicas, organizativas y productivas acreditadas, entre las que se priorizó la voluntariedad y las prejubilaciones, junto con el impacto de las causas objetivas sobre cada dirección, área, departamento y subdepartamento; en razón inversa a la evaluación del desempeño obtenida en los años 2026 y 2017 por los trabajadores potencialmente afectados; falta de versatilidad profesional y adecuación del perfil profesional a la nueva organización y sus necesidades, conviniéndose, al efecto, una comisión de seguimiento, entre cuyas finalidades está precisamente vigilar y hacer cumplir el acuerdo, sin que la recurrente haya acreditado indicios de los que pudiera deducirse ningún tipo de discriminación, como no podría ser de otro modo, puesto que, si no se cuestionan las causas, asumidas por el acuerdo, no cabe examinar de modo abstracto si los criterios selectivos son o no son discriminatorios.

   Todo ello, sin perjuicio de que los trabajadores afectados por el despido impugnen la medida por el procedimiento del art. 124.13 y siguientes, cuando estimen que la misma no se ha ajustado a los criterios selectivos pactados o se les ha aplicado con vulneración de sus derechos fundamentales.

1. CGT formula finalmente un nuevo motivo de casación, basado en el art. 207.e LRJS, en el que denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 14, 28.1 y 37.1 CE, puesto que, pese a que participó en la negociación del período de consultas, se le excluyó injustificadamente de la comisión de seguimiento, lo cual vulnera, según su criterio, su derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional a la negociación colectiva.

2. WIZINK BANK y el Ministerio Fiscal se opusieron a la admisión del recurso, por cuanto se trata de una pretensión extemporánea, ya que se formuló con la ampliación de demanda mucho después de la notificación del despido a la RLT. Defendieron, en todo caso, que la exclusión de CGT de la comisión de seguimiento no vulneró ningún derecho de la CGT, puesto que la comisión de convino en el acuerdo del período de consultas, que no fue suscrito por la recurrente, quien no puede participar en una comisión, cuya función es aplicar y administrar un acuerdo, que CGT no firmó.

3. La Sala no va a considerar el noveno motivo de casación, porque se trata efectivamente de una pretensión extemporánea, como anunciamos más arriba, toda vez que CGT no cuestionó su exclusión de la comisión de seguimiento en la demanda, haciéndolo por primera vez en el escrito de ampliación, presentado el 11- 03-2019, cuando había transcurrido con creces el plazo de caducidad, previsto en el art. 124.6 LRJS, desde la notificación de la medida, producida el 10-12-2018, sin que pueda admitirse, de ninguna manera, que estemos ante un hecho nuevo, puesto que CGT conocía desde el 4-12-2018, fecha en la que se suscribió el acuerdo final, que estaba excluida de la comisión de seguimiento.

Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.