STS 330/2021, 17 de Marzo de 2021

La Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA) y Comisiones Obreras de Construcción y Servicios interpusieron demanda de conflicto colectivo por suspensión temporal colectiva de contratos de trabajo del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que la decisión de la empresa de suspender 457 contratos de trabajo, suspender y reducir la jornada de otros 190 contratos, y reducir la jornada del resto de la plantilla, 34 contratos de trabajo, entre el 14 de abril y el 31 de julio de 2020 es una medida injustificada, por lo que se han de reanudar de manera inmediata todos los contratos de trabajo suspendidos y ampliar la jornada de los trabajadores que vieron reducida la misma por la decisión de la empresa que impugnamos, y con condena a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de la reanudación del contrato, o la reducción de jornada, o al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

La Comisión representativa de los trabajadores de la empresa COMSA, S.A.U. (D. Maximiliano, D. Nemesio, D. Olegario, D. Pio, D. Ricardo, D. Roque, D. Sebastián, D. Sixto, D. Sara, D. Jose Augusto, D. Carlos Jesús, D. Luis Angel, D. Luis Enrique) interpuso demanda de conflicto colectivo por suspensión temporal colectiva de contratos de trabajo del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la decisión empresarial impugnada como nula y sin efecto, o subsidiariamente injustificada, con todos los efectos inherentes a tal declaración, y condenando a la empresa demandada a la inmediata reanudación de los contratos de trabajo y condene asimismo al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores afectador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

Por Auto de 5 de junio de 2020 se acordó acumular a la presente demanda registrada bajo el número 125/20 en materia de CONFLICTOS COLECTIVOS la demanda registrada bajo el número 141/20 instada por COMISIÓN REPRESENTANTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMSA S.A.

Admitidas a trámite las demandas de conflicto colectivo por suspensión temporal colectiva de contratos de trabajo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 21 de septiembre de 2020 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Desestimando las demandas deducidas por UGT y CCOO, y por la CRT contra COMSA absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en las mismas, calificando como justificada la decisión empresarial de 10-4-2020".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- CCOO y UGT son organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y gozan de suficiente implantación en la empresa COMSA.- conforme-. El objeto social de COMSA S.A.U. es la ejecución de infraestructuras públicas y edificaciones de carácter comercial y oficinas. La empresa tiene dos líneas de actividad diferenciadas:

- Línea de Infraestructuras ferroviarias públicas que incluye el servicio integral en el ámbito del ferrocarril, tanto de mantenimiento de vías férreas, como soporte técnico al transporte por ferrocarril. Dicha actividad se presta por todo el territorio nacional teniendo la empresa igualmente obras en el ámbito internacional.

- Línea de infraestructuras de construcción: a través de sus dos ámbitos de Edificación y Obra Civil, que incluyen la realización de una gran variedad de obras Civiles públicas: carreteras, aeropuertos, urbanizaciones, marítimas y portuarias, hidráulicas, sanitarias, así como edificios singulares y de gran complejidad arquitectónica.

Atendiendo al tipo de actividad que realiza, se diferencian las siguientes:

Grandes obras públicas y edificios, que están asociadas normalmente a concursos públicos adjudicados, cuyo periodo de realización es de varios meses e incluso años. Una parte importante de dichas obras se realizan en UTE con otras empresas.

Pequeñas obras de mejoras, que emplean poco personal y que se realizan en periodos cortos de tiempo y en espacios muy concretos. Mantenimientos ferroviarios y de carreteras, que son trabajos planificados de mantenimiento de vías y carreteras públicas.- conforme.

2. - El día 16-3-2020 la empresa remitió vía correo electrónico comunicación a los representantes de los trabajadores en la que expresaba su intención de promover un expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos fundado en la situación de excepcionalidad producida por el COVID 19 y les conminaba a mantener una reunión vía telemática el día 18-3-2.020- descriptor 4-. El día siguiente se dirigió a los trabajadores de aquellos centros de trabajo que carecían de representantes en las que se les comunicaba su intención y conminándoles a designar una comisión representativa- descriptor 51-.

3. - El día 23-3-2.020 y una vez mantenida una reunión vía telemática se constituyó la CRT con una total de 13 miembros- descriptor 52-.

4. - El día 25-3-2.020 la empresa, tras mantener reunión vía telemática con la CRT les remitió la documentación siguiente:

   1. Comunicación apertura periodo de consultas - este documento se deberá devolver con vuestra firma como recibí. Con una firma es suficiente. (doc. 8)

   2. Documentación anexa: - Memoria explicativa, informe técnico, número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, número y clasificación profesional de los trabajadores empleados el último año, comunicación de la Empresa dirigida a los trabajadores y a la RLT de la intención de iniciar un ERTE, copia de la comunicación a la autoridad laboral del inicio del ERTE (Ministerio- descriptores 119 y ss-.

   En el punto 1 de la memoria se señala que : " El impacto que está teniendo la situación excepcional de la Crisis del COVID-19 en la caída de la demanda sobre la actividad que realiza la empresa se puede clasificar en:

   Suspensión de obras: Se están produciendo comunicados oficiales donde se indica la paralización de todas las obras que se estén realizando en el espacio público en las grandes ciudades, para eliminar los riesgos de contagio. Paralización de obras/proyectos en curso por parte de los clientes, que están acometiendo medidas de reducción voluntaria de las actividades para evitar riesgos y trabajos donde coincida mucho personal a la vez. Disminución de las actividades planificada preventiva, dejándolas en un estado de "mínimos" que garantice la atención a los puntos clave, estratégicos o imprescindibles, pero descartando todo el resto de actividad programada, lo cual afecta directamente al mantenimiento de la línea ferroviaria y al soporte en el transporte por vía férrea. Rescisión de los contratos. Cuando la paralización afecte gravemente al desarrollo de los mismos y los clientes decidan descartar su acometida. Paralización / retraso en la presentación de nuevas licitaciones, lo cual incidirá en la inexistencia de ofertas a entregar y, por tanto, en la inexistencia de nuevas adjudicaciones para arrancar durante el período. Paralización / retraso en los trabajos de proyectos de I+D."

   En el apartado intitulado Evolución prevista de la actividad se explica que: "La excepcional situación de la Crisis del COVID-19 tiene un impacto directo en cada una de las obras que está ejecutando la empresa, de forma que las obras situadas en las ciudades principales se ven suspendidas, el resto de obras se ven paralizadas progresivamente por la falta de personal y de materiales, manteniéndose solo a niveles mínimos, la actividad que supone un servicio básico para la sociedad tal como el mantenimiento de las vías férreas, o alguna obra concreta. Dicha caída de actividad ya se ha comenzado a producir tal y como se indica a continuación: La producción mensual de Marzo está previsto que comporte una caída del -39% respecto producción media de los últimos 12 meses, concentrándose dicha caída en la segunda quincena del mes. Por otro lado, la producción prevista para los meses de Abril y Mayo como consecuencia de la situación excepcional del COVID-19 comporta una caída de la producción, del -72% y -76% respectivamente, respeto a la producción media de los últimos 12 meses. En la actualidad existe una gran incertidumbre sobre el tiempo que será necesario para revertir la situación de la crisis del COVID-19, y los plazos para recuperar los niveles de actividad. En dicho contexto de incertidumbre, la empresa espera que en el mes de Junio se comiencen a recuperar los niveles de producción. Dicha caída de actividad afecta a todos los Departamentos de la empresa, dada la tipología de las obras en curso y de los contratos de mantenimiento, tal y como se detalla en la siguiente tabla, donde se indica la caída de actividad prevista en cada mes y en cada Departamento, en relación con la producción media mensual de los últimos 12 meses de cada Departamento." Señalando que durante los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2.020 se preveía una caída de la actividad del 39 por ciento en marzo, del 72 en abril, del 75 en mayo y del 45 en junio.

   El punto cuarto exponía las medidas a adoptar asi: "Con el fin de paliar la situación de falta de ocupación que se produce como consecuencia de la situación excepcional de la crisis del COVID-19, y con el objetivo de tratar de dar continuidad al nivel de empleo y no perder definitivamente recursos, atendiendo a lo anteriormente manifestado, la Empresa se ve en la necesidad de tener que adoptar, de forma urgente, una medida coyuntural consistente en la suspensión temporal de contratos de trabajo. En concreto, por cuanto los niveles de ocupación esperados de la empresa para el mes en curso y para los próximos 4 meses son muy inferiores a la capacidad disponible y por otro lado existe una gran incertidumbre sobre la evolución de dicho nivel de actividad, la empresa se ve en la necesidad de suspender todos los contratos pertenecientes a los Departamentos de Producción ( Nordeste, Edificación, Centro, Levante-Sur y Norte, Ferroviario y de Transporte-logística y maquinaria), al Área Internacional y a los Departamentos de Soporte de la empresa (Técnico, Estudios, PCMA, Desarrollo , I+D+i). Dicha suspensión debe realizarse desde la efectividad de la medida, y durante un periodo mínimo de 4 meses, dado que se prevé que la caída de actividad no se recuperará de forma inmediata, sino paulatinamente, a medida que los clientes vayan retomando la confianza en la economía.

   La afectación se producirá atendiendo a los siguientes criterios:Finalización de la actividad directa de cada puesto afectado como consecuencia del cese o paralización de la actividad que realiza. Equilibrado de afectaciones para puestos similares. Rotación en la medida de lo posible para afectaciones escalonadas.En resumen, la medida que necesita acometer la empresa es:

   Suspensión temporal de empleo de 642 puestos de trabajo de diferentes Departamentos, (que se detalla en la siguiente TABLA 1) desde la efectividad de la medida, hasta el 31 de Julio del 2020. Reducción temporal de la jornada de trabajo en un 50%, de 58 puestos de trabajo (según se detalla en la TABLA 2) desde la efectividad de la medida, hasta el 31 de Julio del 2020. Estos puestos de trabajo no contemplan las personas en excedencia que igualmente se encontrarían afectadas por la medida. Nivel general de actividad atendiendo a la evolución de la producción que se vaya produciendo durante los próximos mese".

   - Destacamos que en el apartado 2.2 del Informe Técnico se señala: "El impacto que está teniendo la situación excepcional de la Crisis del COVID-19 en la caída de la demanda sobre la actividad que realiza la empresa se puede clasificar en: Suspensión de obras: Se están produciendo comunicados oficiales donde se indica la paralización de todas las obras que se estén realizando en el espacio público en las grandes ciudades, para eliminar los riesgos de contagio. Como ejemplo el Ayuntamiento de Barcelona a fecha 15 de Marzo del 2020 ha decidido suspender durante el periodo de vigencia de la declaración de Alarma, todas las obras públicas, sin perjuicio de la continuidad de aquellas que sean necesarias para mantener la seguridad de las personas, los materiales y el espacio público. De forma excepcional se autoriza la continuidad de aquellas obras que puedan ser consideradas esenciales y que su suspensión comportara perjuicios de muy difícil reparación. Igualmente, según Decreto de la Alcaldía de Barcelona, de 17 de marzo de 2020, se declara "la suspensión de los plazos de ejecución de las obras de promoción privada establecidos en las habilitaciones municipales de cualquier tipo durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se puedan adoptar", y en dicho contexto "recomendar la suspensión de todas las obras de promoción privada que conlleven desplazamientos por la vía pública".

   Por otro lado, el Ayuntamiento de Madrid en comunicado de fecha 15 de Marzo ha decidido "suspender todas obra en la vía pública hasta nueva orden, y sólo se podrán realizar las averías de urgencia. Aquellas obras que están abiertas, se deberán de reponer con mortero y retirar todos los materiales de obra. Y con respecto a las licencias retiradas sin comenzar, no se podrá realizar ejecución alguna de la obra." En la siguiente tabla se indica la paralización de los proyectos que se han ido produciendo en los días 15 y 21 de Marzo, situación que continuara en los próximos días:

   Paraninf Escola Industrial EDIFICACIÓN 13-mar

   Cubertes al centre penitenciari de Quatre Camins OBRA CIVIL 15-mar

   Estacions L9 Llobregat FERROVIARIO 16-mar

   Cabeza de Buey SUR 17-mar

   Paseo del Rey CENTRO 19-mar

   O.E. Amenaza Rotura Carril tramo3 L/Madrid-Hendaya NORTE 19-mar

   Ute Sagrera OBRA CIVIL 20-mar

   Plaza Catalunya FERROVIARIO 25-mar

   CP Obert Tgna OBRA CIVIL 25-mar

   Renov y Rehabil Via Lot 1y2 FERROVIARIO 25-mar

   Implant districte Administ OBRA CIVIL 25-mar

   Ramal Port pk 11-7 FERROVIARIO 25-mar

   Ramal Port pk 4-7 FERROVIARIO 25-mar

   Ramal Port PK 11-13 FERROVIARIO 25-mar

   Renovac vía Hospitalet-Almeda FERROVIARIO 25-mar

   Sarriá-Elisenda FERROVIARIO 25-mar

   Mto Metro Bcn FERROVIARIO Reducción de Servicios...

   Igualmente, destacamos que la medida se considera necesaria en el punto cuarto de la forma siguiente:

   "Con el fin de paliar la situación de falta de ocupación que se produce como consecuencia de la situación excepcional de la crisis del COVID-19, y con el objetivo de tratar de dar continuidad al nivel de empleo y no perder definitivamente recursos, atendiendo a lo anteriormente manifestado, la Empresa se ve en la necesidad de tener que adoptar, de forma urgente, una medida coyuntural consistente en la suspensión temporal de contratos de trabajo. En concreto, por cuanto los niveles de ocupación esperados de la empresa para el mes en curso y para los próximos 4 meses son muy inferiores a la capacidad disponible y por otro lado existe una gran incertidumbre sobre la evolución de dicho nivel de actividad, la empresa se ve en la necesidad de suspender todos los contratos pertenecientes a los Departamentos de Producción (Nordeste, Edificación, Centro, Levante-Sur y Norte, Ferroviario y de Transporte-logística y maquinaria), al Área Internacional y a los Departamentos de Soporte de la empresa (Técnico, Estudios, PCMA, Desarrollo , I+D+i). Dicha suspensión debe realizarse desde la efectividad de la medida, y durante un periodo mínimo de 4 meses, dado que se prevé que la caída de actividad no se recuperará de forma inmediata, sino paulatinamente, a medida que los clientes vayan retomando la confianza en la economía.

   La afectación se producirá atendiendo a los siguientes criterios: Nivel general de actividad atendiendo a la evolución de la producción que se vaya produciendo durante los próximos meses. Finalización de la actividad directa de cada puesto afectado como consecuencia del cese o paralización de la actividad que realiza. Equilibrado de afectaciones para puestos similares. Rotación en la medida de lo posible para afectaciones escalonadas.

   En resumen, la medida que necesita acometer la empresa es: Suspensión temporal de empleo de 642 puestos de trabajo de diferentes Departamentos, (que se detalla en la siguiente TABLA 1) desde la efectividad de la medida, hasta el 31 de Julio del 2020. Reducción temporal de la jornada de trabajo en un 50%, de 58 puestos de trabajo (según se detalla en la TABLA 2) desde la efectividad de la medida, hasta el 31 de Julio del 2020.".

   Ese mismo día por la CRT se remitió a la empresa el correo electrónico que obra en el descriptor 57 en el que se solicita información con relación a 17 obras respecto de las que encontraban diferencias entre lo comunicado por la empresa y lo referido por los trabajadores allí ocupados en concreto se refiere:

   "Listado obras Paralizadas formalmente a 23/3/2020 COMSA SAU. Título de la Obra Cliente Dpto Fecha

   1- Paraninf Escola Industrial Diputac Bcn EDIFICACIÓN 13/03/2020. Obra acabada a 02/03/2020

   2- Cubertes al centre penitenciari de Quatre Camins Infraestructures OBRA CIVIL 15/03/2020

   3-Estacions L9 Llobregat Linea 2 Tram 2 FERROVIARIO 16/03/2020 -No tenía actividad hasta junio de 2020, no por causas del Coronavirus.

   4-Cabeza de Buey ADIF SUR 17/03/2020. La obra iba a comenzar el 30/03/2020, pero se ha suspendido el inicio por la aparición de infecciones en el pueblo. La Empresa deberá tener indemnización por parte de la administración.

   5-Paseo del Rey ADIF CENTRO 19/03/2020. La obra está finalizada a un 99%.

   6-O.E. Amenaza Rotura Carril tramo3 L/Madrid-Hendaya ADIF NORTE 19/03/2020_No tenemos constancia de que personal está en dicha obra.

   7-Ute Sagrera ADIF OBRA CIVIL 20/03/2020. En la actualidad todos los trabajadores de la empresa siguen trabajando.

   8-Plaza Catalunya FGC FERROVIARIO 25/03/2020. Pendiente de reanudarse según Decreto Ley 8 de 2020 de 24 de Marzo de la Generalitat.

   9-CP Obert Tgna Infraestructures OBRA CIVIL 25/03/2020. TRABAJANDO: personal propio directo y subcontratas para movimiento de tierras y ferrallas. Mañana prevista la entrada del estructurista (encofradores).

   10-Renov y Rehabil Via Lot 1 y 2 FGC FERROVIARIO 25/03/2020 _ Pendiente de reanudarse según Decreto Ley 8 de 2020 de 24 de Marzo de la Generalitat. Realmente son pequeñas actuaciones.

   11-Implant districte Administ Infraestructures OBRA CIVIL 25/03/2020. Obra acabada a 09/03/2020. Ampliación de cocina parada.

   12-Ramal Port pk 11-7 FGC FERROVIARIO 25/03/2020. Obra en funcionamiento, faltan una mínima ejecución a 20 metros de vía en placa por realizar.

   13-Ramal Port pk 4-7 FGC FERROVIARIO 25/03/2020. Obra finalizada a 09/03/2020.

   14-Ramal Port PK 11-13 FGC FERROVIARIO 25/03/2020. Obra finalizada a 09/03/2020.

   15-Renovac vía Hospitalet-Almeda FGC FERROVIARIO 25/03/2020- Obra no empezada. Pendiente de reanudarse según Real Decreto Ley 8 de 2020 de 24 de Marzo de la Generalitat.

   16-Sarriá-Elisenda FGC FERROVIARIO 25/03/2020. Obra casi terminada y con una mínima actividad.

   17-Mto Metro Bcn FCB FERROVIARIO Reducción de Servicios. Han quitado la subcontrata y hay personal de Comsa trabajando, pero han quitado personal de riesgo o inmunodeprimido.

   Tal como muestra el listado, de las 17 obras que nos habéis pasado solo tenemos constancia de 3 obras que están paradas en todo el territorio español a día de hoy y algunas de estas tres, pueden reanudarse en los próximos días.

5. - El día 26-3.2020 se celebró la primera de las reuniones del periodo de consultas en ella, la empresa refiere que ya ha hecho entrega de la documentación referida en el apartado anterior documentación a la CRT y formula siguiente propuesta respecto a la aplicación del expediente:

   "- Duración máxima de 4 meses desde que se pudiera aplicar. La pretensión es dotar a la empresa de un tiempo suficiente para superar la crisis y tener un tiempo más para afrontar la vuelta a la normalidad gradualmente. Dicho plazo se consideraría máximo, pudiendo ser recortado tanto a nivel global como individual de los trabajadores si la situación productiva revierte antes o si se reciben mandatos de reactivación por parte de los clientes.

   - Afectación de toda la plantilla de todos los centros de trabajo, lo que no significaría que toda la plantilla estará efectivamente afectada, sino que los s trabajadores podrán ser susceptibles de afectación por las medidas del expediente en función de criterios de selección y en función de las circunstancias que se originen, pero que se pueden enumerar en:

   1. Paralización / Ralentización

   2. Disminución paulatina de la carga de trabajo en los departamentos de estructura (contratación, estudios, compras, administración, etc.), asociada a la disminución de producción de las obras o de sus propias funciones.

   3. Cierre de oficinas considerando la excepcionalidad de la situación y complejidad operativa consiguiente, la empresa podrá acorda modificaciones en relación a la afectación inicial del ERTE y periodos de aplicación del mismo. De esta forma la empresa podrá acordar que determinado personal afectado, al cual se le hubiese notificado la realización de determinados días de suspensión de contrato en aplicación del ERTE, pase a prestar servicios en la empresa durante el plazo que determine, quedando desafectado, Igualmente podrá comunicar con posterioridad y en cualquier momento el retorno a la situación de suspensión de contratos y aplicación del ERTE del personal, todo ello dentro del periodo de aplicación pactado.

      - La empresa ofrece un complemento para las rentas más desfavorecidas consistente en:

   1. Complemento a la prestación por desempleo hasta que la suma de ambas llegue a 1.050 euros brutos mensuales o proporcional si la jornada no es completa.

   2. Dada la premura y lo excepcional de la situación, a la cantidad de 1.050 euros brutos mensuales del apartado a) se le añadirían 50 euros brutos adicionales por cada día de anticipación en la firma con acuerdo del presente expediente con respecto del viernes 27 de marzo de 2020. La suma total no puede exceder del salario total bruto mensual. Todo ello proporcional si la jornada no es completa.

      - La empresa ofrece la no afectación del período de suspensión a las vacaciones devengadas en 2020.

      -Se habría de efectuar un seguimiento periódico de la situación y aplicación del presente ERTE. A tal fin se constituiría una comisión de seguimiento integrada por 2 miembros por cada parte y que podrá actuar vía telemática atendiendo al contexto actual."

      A esta propuesta de la empresa, la Comisión Negociadora responde que enviará su propia propuesta tal y como ya adelantó y que espera sea valorada por la empresa. Respecto de otras informaciones de interés se anotan las siguientes:

      - La empresa está estudiando que personal especialmente sensible tiene para evaluar mediante el Servicio de Salud si procede su pase a la situación de baja por Incapacidad Temporal.

      - Actualmente existe un cómputo de 1 caso positivo confirmado por la enfermedad y 13 más compatibles, pero sin confirmar, todos ellos puestos en aislamiento.

      - La comisión solicita información sobre las obras formalmente paralizadas a fecha de hoy, así como de la afección en la reducción de producción total.

      - También obras que se estén viendo imposibilitadas de arrancar como la Estación de Atocha, Port Cabrianes, Cornellá de Terri y Metro de Madrid.

      - Se comunica también que todo el equipo directivo de las empresas del grupo será afectado con reducción del 50%.- descriptor 150-

6. - Damos por reproducida la propuesta de la CRT obrante al descriptor 149 y que consistía en las siguientes medidas:

   "1. Medida Preventiva. Emplazamos a la empresa a que dialogue con los clientes exigiendo la paralización de las obras por motivos de estado de alarma sin penalización alguna por ello. En caso de que los trabajadores tengan que mantenerse en su puesto de trabajo de forma obligatoria, dada la situación de riesgo de contagio que existe, estos trabajadores recibirán un plus para poder llegar al 120% de su salario. 2. Afectación y duración de la medida La afectación será del 100% de la plantilla que se irá desafectando por criterios objetivos, como son la reapertura de la obra asignada antes de la medida, incremento de la actividad, ingresos o contratación. La empresa tendrá en cuenta la voluntariedad del personal en la participación del expediente regulador. La afectación máxima al trabajador será de 2 meses o hasta la finalización del estado de alarma. La desafectación del trabajador de la medida se realizará con un preaviso de una semana. 3. Complemento al desempleo La Empresa complementará la prestación por desempleo que perciba los afectados a fin de garantizar el 100% de su salario mensual, sin las prorratas de las pagas. 4. Anticipo de la prestación del desempleo. La Empresa anticipará la cantidad económica de 1100 euros brutos a las personas afectadas durante los meses que dure el ERTE mientras no se le haga efectivo al trabajador la prestación del desempleo, para que el trabajador no quede nunca sin ingresos. La devolución de los adelantos se realizará a partir de los dos meses siguientes de la finalización de la medida. 5. Pagas extras, variables, primas trimestrales o mensuales La empresa se compromete que la medida del ERTE no tendrá ninguna afectación sobre las pagas extras, ni vacaciones, ni variable o primas trimestrales o mensuales. 6. Futuras medidas colectivas. La empresa garantizará la no aplicación de medidas colectivas durante el año posterior a la aplicación del ERTE. 7. Vacaciones durante el periodo de ERTE La empresa facilitará la posibilidad de realizar las vacaciones devengadas del año 2020 a cambio de la equivalencia en tiempo, para reducir la afectación al ERTE. 8. Comisión de seguimiento del ERTE Se procederá a constituir una comisión de seguimiento con un máximo de 8 miembros, 4 por cada parte incluyendo los 3 sindicatos representados (CCOO, UGT y CNT) para el seguimiento y solución de la aplicación de la presente medida, que se reunirá semanalmente de forma telemática. En dicha comisión se revisará la desafectación de los trabajadores haciendo participes de las decisiones a la parte social, pudiendo solicitar las partes, si fuera preciso la intervención de la autoridad laboral. 9. Personas de especial sensibilidad En ningún caso la aplicación del ERTE producirá discriminación a las personas con reducción de jornada por guarda legal, trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, personas discapacitadas y representantes de los trabajadores. 10. Formación Se promoverán durante la aplicación del ERTE cursos formativos para el personal afectado, especialmente dirigidos al mantenimiento de las habilidades profesionales. 11. Subcontratación. En aquellos centros de trabajo donde hubiese personal afectado, la empresa no recurrirá a subcontratación de la misma actividad que desarrolle el citado personal. 12. Hora extras. A efectos de limitar la exposición al contagio del personal que sigue en activo, se potenciará la jornada intensiva y se prohibirá la realización de horas extras a las estrictamente necesarias tal como se prevé en el artículo 35.3 del ET . 13. Retribución Flexible. La empresa se compromete a mantener todos los beneficios de los planes de retribución flexible vigentes antes de la afectación".

7. - El día 30 de marzo tuvo lugar la segunda de las reuniones del periodo de consultas, cuya acta obra en el descriptor 151 y en la que consta lo siguiente: "Ambas partes mantuvieron el pasado día 26 de marzo una primera reunión del período de consultas. En esta segunda se inicia por explicar los acontecimientos ocurridos durante el fin de semana del 28 y 29 de marzo. Sábado 28. La Generalidad de Cataluña publica su Acuerdo de Gobierno 54/2020, de 27 de marzo, por el que se acuerda la suspensión de los contratos de obras de la Administración de la Generalidad y su sector público, con el objetivo de reducir riesgos de propagación del COVID-19. Dicho Acuerdo dice en su Artículo 1 "Suspender la ejecución de los contratos de obras de la Administración de la Generalidad y su sector público durante la vigencia del estado de alarma establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19." Dice también en su Artículo 3 "La suspensión produce efectos al día siguiente de la publicación de este Acuerdo, sin necesidad de la notificación al contratista. No obstante, la suspensión, el contratista deberá realizar las actuaciones oportunas que garanticen la conservación de las obras realizadas y su seguridad". Este acuerdo de Gobierno deja paralizadas las siguientes obras:... Ahora se están intentando recopilar los datos del personal afectado por estas paralizaciones, así como el del personal que no puede arrancar las obras pendientes de inicio. A este respecto se comunica que la Empresa está estudiando si este Acuerdo de Gobierno provoca un evento de Fuerza Mayor lo que obligaría a tramitar un expediente específico para la situación. Adicionalmente, a media tarde, se da una comparecencia del Presidente del Gobierno en la que anuncia un Permiso Retribuido Recuperable para todos los trabajadores de actividades no esenciales desde el lunes 30 de marzo. Domingo 29 Durante todo el día se está a la expectativa de la publicación en el BOE para saber concretamente cual es la medida anunciada por el Presidente del Gobierno, a quien aplica, como, cuales son las actividades esenciales, etc. Durante todo el día no aparece más información hasta últimas horas de la noche, publicándose pasadas las 23:30 horas el RDL 463/2020 que regula la aplicación del Permiso Retribuido Recuperable. Inmediatamente se dieron instrucciones para que la cadena de mando informase a los trabajadores de quienes debían personarse en su lugar de trabajo y quienes no, con la dificultad entendible de las horas a las que se tenían que producir esas llamadas. A este respecto se aclaran varias cuestiones sobre el personal en situación de teletrabajo, el personal de servicios esenciales, el personal de estructura, el Indirecto de obras, etc. También se comunica que la empresa está intentando que para los servicios esenciales los diferentes clientes establezcan unos servicios mínimos, aunque con poco éxito hasta el momento. A continuación, se procede a revisar las condiciones que la Empresa ofreció en la anterior reunión y se comunica que la Empresa modifica el punto b) del complemento para las rentas más desfavorecidas. Dónde inicialmente figuraba: b) Dada la premura y lo excepcional de la situación, a la cantidad de 1.050 euros brutos mensuales del apartado a) se le añadirían 50 euros brutos adicionales por cada día de anticipación en la firma con acuerdo del presente expediente con respecto del viernes 27 de marzo de 2020. La suma total no puede exceder del salario total bruto mensual. Todo ello proporcional si la jornada no es completa. La Empresa ofrece la posibilidad de modificar la fecha base para el cálculo refiriéndola ahora al jueves 2 de abril de 2020 con el fin de facilitar el logro de un acuerdo entre las partes. En este momento ambas partes acuerdan tomar un receso y retomar la reunión más tarde. Una vez retomada, se procede a repasar cada punto la propuesta que la Comisión Representativa envió a la empresa el viernes día 27 de marzo y que se adjunta como Anexo 1 de esta acta.

   - Medida Preventiva. Con respecto a este punto la Empresa reitera que, salvo ahora en Cataluña, no existe una paralización formal de las obras por parte de los clientes. Por tanto, nos vemos obligados a continuar con los trabajos y el servicio. No obstante, se han empezado a enviar cartas para solicitar la paralización y se está a la espera de recibir las respuestas.

   - Afectación y duración. En este punto la Empresa está de acuerdo en que ante una afectación en un departamento concreto se prime la voluntariedad frente a afecta a otro compañero no voluntario. En todo caso deberá estudiarse en la Comisión deSeguimiento, así como evaluarse la viabilidad en cuanto a la especialidad de los trabajadores y el mantenimiento del servicio mínimo a los clientes y contratos. La Empresa también está de acuerdo en promover un sistema de rotación allí donde sea posible de manera que si un trabajador lleva afectado más de 2 meses la comisión de seguimiento pueda analizar su rotación con algún otro compañero de manera que se reparta el esfuerzo de la mejor manera posible. Igualmente valorando las especialidades y el mantenimiento del servicio a los clientes. En cuanto al plazo de desafectación la Empresa también está de acuerdo en comunicarla con un preaviso que se establecería en 3 días para garantizar que, una vez se recibieran las órdenes de reinicio de los trabajos, el personal pudiera estar de vuelta lo antes posible.

   - Complemento al desempleo. En este punto la Empresa mantiene la oferta que comunicó a la comisión representativa.

   - Anticipo de la prestación del desempleo. En este punto la Empresa manifiesta su conformidad a apoyar a aquellas personas afectadas que, por algún motivo, tengan un retraso en la percepción de su prestación por desempleo. Al efecto la Empresa pondría a disposición de los Empleados, en concepto de anticipo por prestación por desempleo, el abono equivalente a 1 mensualidad bruta del trabajador, con el límite de 1.000 euros netos, en el caso en que el SEPE o Administración encargada del pago de la prestación, se demore más de 10 días en el abono de la mensualidad. La mensualidad anticipada será regularizada mediante descuento prorrateado hasta el 31/12/2020, salvo baja anterior en cuyo caso será descontado en la liquidación.

   - Pagas Extras, variables, primas trimestrales o mensuales. Respecto de estos puntos la Empresa mantiene la oferta que comunicó a la comisión representativa en la que se incluía la no afectación de la suspensión al devengo de vacaciones de 2020. Lamentablemente no puede atender el resto de las peticiones.

   - Futuras medidas colectivas. El RDL 8/2020 establece en su Disposición Adicional 6 ª un compromiso de la Empresa de mantener el empleo durante los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad. La Empresa podría matizar que ese compromiso incluiría la no aplicación de medidas colectivas durante el mismo período.

   - Vacaciones durante período ERTE. La Empresa es favorable a que los trabajadores puedan disfrutar de sus vacaciones, si lo desean, sustituyendo parte de su afectación al Expediente. Para ello deberán comunicarlo a la Comisión de Seguimiento y la Empresa buscará la manera de encajar dichas vacaciones al principio de la afectación o al final de esta, dependiendo del caso.

   - Comisión de Seguimiento. La empresa accede a que dicha comisión esté conformada por 4 miembros de cada parte, a que se reúna semanalmente o de manera extraordinaria si hubiese algún evento que lo justifique. También a que la Comisión revise la afectación y desafectación de los trabajadores en común.

   - Personas de especial sensibilidad. La empresa coincide plenamente con la comisión representativa en que la aplicación del ERTE no puede discriminar a personas por los motivos aludidos.

   - Formación. En este punto la empresa pide un poco de tiempo para estudiar las posibilidades que puede haber en esta situación. Las restricciones de movilidad, de agrupamiento, etc., puede que estén afectando a los proveedores de alguna manera y se pide un poco de tiempo para analizarlo.

   - Subcontratación. La Empresa coincide con la comisión representativa en que en los centros de trabajo con personal afectado no debe haber subcontratación de la misma actividad que desarrolle el citado personal.

   - Horas Extras. La Empresa coincide con la comisión representativa en seguir potenciando la jornada intensiva mientras persista el riesgo de contagio. No así puede restringir totalmente las Horas Extras, porque puede haber algún casi justificado, pero sí considera que deben ser las mínimas estrictamente necesarias.

   - Retribución Flexible. La empresa accede a mantener los planes de retribución flexible vigentes en las áreas de Seguro de Salud y Seguro de Vida. Los tiques restaurante y guardería se han de anular, puesto que actualmente resulta imposible utilizarlos. Respecto de otras informaciones de interés se anotan las siguientes:

   - Durante el fin de semana no ha habido nuevos casos comunicados por la infección. El dato es sorprendente y se cree que posiblemente se deba a un retraso en el envío de la información. Se irá siguiendo evolución en próximos días.

   - Desde la Comisión Representativa se pidió estimar a cuanto personal percibiría el complemento ofrecido por la empresa. Según las estimaciones:

   o Si Prestación por desempleo + Complemento = 1.200 €. Lo percibirían 319 personas.

   o Si PD + C = 1.150. Lo percibirían 316 personas.

   o Si PD + C = 1.100. Lo percibirían 17 personas.

   Esto es así porque hay mucho personal cuya prestación por desempleo estaría topada en 1.098 euros mensuales".

8. - La tercera de las reuniones del periodo de consultas tuvo lugar el día 2 de abril de 2.020, cuya acta obra en el descriptor 152 y en la misma se hace constar lo siguiente:

   "Tras las reuniones del pasado día 26 y 30 de marzo, y las previas al inicio formal del periodo de consultas mantenidas entre ambas partes, se inicia esta reunión por parte de la Empresa informando que hoy es el último día del periodo de consultas y que se debería hacer un esfuerzo por alcanzar un acuerdo atendiendo a la cambiante situación que se produce cada día como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID-19. Así, en primer lugar, la Empresa informa que enviará a la CRT por mail la información solicitada con relación al listado de personas trabajadoras en las obras, indicando que dichos datos corresponden a fecha 30 de marzo de 2020, siendo que no le consta más información/documentación solicitada por la CRT pendiente de entregar o aclarar. La CRT solicita que, si se dispone de este listado a fecha 30 de marzo de 2020, se le remita el mismo listado, pero a fecha 28 de febrero de 2020 para ver la variación que haya podido existir entre ambos. Por parte de la Empresa se manifiesta que se tratará de obtener y enviar. Seguidamente, la Empresa informa, tal y como ya se había adelantado con anterioridad a la reunión de hoy, que va a proceder a plantear y presentar, de ser posible hoy mismo, y, en todo caso, mañana, un expediente de suspensión temporal de contratos por causa de Fuerza Mayor al entender que la situación actual comporta la paralización por completo de las obras que se estaban llevando a cabo y ello desde el pasado día 30 de marzo de 2020 como consecuencia, en general, por el obligado cumplimiento del RD 10/2020 de 29 de marzo y asimismo y en concreto, en el ámbito de los contratos de obras del sector público de la Administración de la Generalidad de Cataluña por el Acuerdo GOV/54/2020, de 27 de marzo, normativa que tiene por objetivo reducir los riesgos de propagación del COVID-19. En este sentido se informa por la Empresa de las especialidades del proceso por causa de FUERZA MAYOR indicando que será de afectación a gran parte de la plantilla de la Empresa con las excepciones de aquellas personas trabajadoras que se encuentran prestando sus servicios bajo la modalidad de teletrabajo y algunas otras, y que actualmente se está trabajando en el perímetro de afectación de dicho expediente por Fuerza Mayor. Se informa que el ERTE por causa de Fuerza Mayor no requiere periodo de consultas, sino que es la Autoridad Laboral la que aprueba o deniega dicho expediente constatando o no la existencia de la causa justificativa alegada por la Empresa. Pese a que no se requiere de periodo de negociación con la RLT, la Empresa manifiesta que en el presente periodo de consultas se puede acordar que las condiciones de aplicación sean extensivas a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE de fuerza mayor. Asimismo, se informa por la Empresa que, pese a la presentación de dicha medida por Fuerza Mayor, se debe continuar con el presente procedimiento de ERTE por causas productivas por cuanto a la finalización de la fuerza mayor que justifica aquel expediente, no se prevé que se recupere la normalidad ni el nivel de actividad existente anterior a la crisis sanitaria del COVID-19. Por parte de la CRT se pregunta por la incidencia de dicho expediente por Fuerza Mayor anunciado con el que actualmente se está negociando y la Empresa informa que la tramitación de un ERTE por causa de Fuerza Mayor comportará que la mayoría de personas trabajadoras estén afectadas por ese ERTE y que cuando finalice la afectación por el mismo, se verán afectados por el presente ERTE por causas productivas, precisamente por cuanto antes se ha explicado. La CRT insiste en que se informe oportunamente a la RLT y se presente la documentación justificativa de dicha medida. La Empresa manifiesta que seguirá evidentemente la tramitación que legalmente corresponda con la entrega de la documentación preceptiva. Tras estas explicaciones, por parte de la Empresa se realiza una nueva propuesta de condiciones de aplicación de la medida planteada, manifestando que está en disposición de mejorar la última realizada en la anterior reunión. A modo de resumen, la propuesta de la Empresa es la siguiente:

   1. La empresa ofrece un complemento para las rentas más desfavorecidas consistente en: a) Complemento a la prestación por desempleo hasta que la suma de ambas llegue a 1.050 euros brutos mensuales o proporcional si la jornada no es completa. b) Posibilidad en incrementar en 50 euros adicionales el complemento anterior, para alcanzar la cifra total de 1.100 euros entre la prestación por desempleo y el complemento de la empresa para las rentas más desfavorecidas.

   2. La empresa ofrece la no afectación del período de suspensión a las vacaciones devengadas en 2020.

   3. La Empresa pondría a disposición de los Empleados, en concepto de anticipo por prestación por desempleo, el abono equivalente a 1 mensualidad bruta del trabajador, con el límite de 1.000 euros netos, en el caso en que el SEPE o Administración encargada del pago de la prestación, se demore más de 5 días el abono de la mensualidad. La mensualidad anticipada será regularizada mediante descuento prorrateado hasta el 31/12/2020, salvo baja anterior en cuyo caso será descontado en la liquidación.

   4. Comisión de Seguimiento conformada por 4 miembros de cada parte, con reuniones semanales o de manera extraordinaria si hubiese algún evento que lo justifique, con el objeto de que la Comisión revise la afectación y desafectación de los trabajadores en común con la Empresa.

   5. Sistema de rotación, donde sea posible, para aquellos trabajadores cuya afectación supere los 2 meses, a evaluar junto a la Comisión de Seguimiento. Siempre valorando las especialidades de los trabajadores y el mantenimiento del servicio a los clientes.

   6. Para el caso de las personas afectadas por una reducción del 50% estando en situación de Guarda Legal, se establecería como jornada mínima el 50% (20 horas semanales).

   7. Se establecería un plazo de preaviso en la desafectación de 3 días.

   8. La empresa garantizaría que no se ejecutarían medidas de regulación colectiva de plantilla durante los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad.

   9. La empresa garantizaría que los trabajadores puedan, si lo desean, solicitar sus vacaciones para reducir los días de afectación (es decir, sustituir parte de su afectación por vacaciones). Para ello deberán comunicarlo a la Comisión de Seguimiento y la Empresa buscará la manera de encajar dichas vacaciones al principio de la afectación o al final de esta.

   10. La empresa, mediante la Comisión de Seguimiento, primaría la voluntariedad de los trabajadores siempre que se garantice el mantenimiento de la especialidad de los trabajadores y el servicio a los clientes y contratos.

   11. La Comisión de Seguimiento velará por la no discriminación de las personas por ningún motivo en cuanto a la afectación al expediente.

   12. La Empresa garantizaría la formación de los empleados durante su período de suspensión. Mediante cursos por vía telemática, dadas las actuales restricciones a la movilidad y el confinamiento de personas.

   13. La Comisión de Seguimiento velará porque en los centros donde haya personal afectado no se hagan subcontrataciones de la misma actividad que desarrolle el citado personal.

   14. La Comisión de Seguimiento velará porque las horas extras queden reducidas al mínimo estrictamente necesario.

   15. La Empresa se compromete a primar la jornada intensiva mientras se mantenga el actual riesgo de contagio, como medida para intentar minimizar el riesgo de contacto entre personas. 16. La Empresa se compromete a mantener los Seguros de Salud y Vida, componentes del Sistema de Retribución Flexible, adelantando los pagos a las compañías para que el servicio se mantenga. Dichas cuotas se descontarían al empleado a su retorno mensualmente. Además, con el ánimo de llegar a un acuerdo y reducir o atenuar los efectos de la medida planteada, la Empresa ofrece en el día de hoy, y adicionalmente a lo anterior.

   17. Un complemento de 50 Euros por hijo, o persona dependiente, con un límite de 2 hijos siguiendo así el mismo esquema que el abono y criterios de aplicación de la prestación por Desempleo.

   La CRT manifiesta que dicha propuesta es insuficiente e informa que realizará su propuesta por escrito. Asimismo, manifiesta que el Informe Técnico justificativo de la medida contiene varios errores queriendo destacar que no hacer referencia a la afectación del mes de julio. Por parte de la Empresa se manifiesta que se revisará este extremo. Se propone hacer un receso. En el transcurso del receso, por parte de la Empresa se remite a todos los miembros de la comisión representativa de los trabajadores e-mail que contiene dos documentos: listado de trabajadores por obras a fecha 30 de marzo de 2020 explicación/aclaración de la afectación de la medida en el mes de julio de 2020. Se adjunta dicho mail y documentos como Anexo I. Asimismo, en el transcurso del receso, por parte de la comisión representativa de los trabajadores se remite la propuesta de la parte social para su valoración por la Empresa. Se adjunta dicha propuesta como Anexo II. La Empresa procede a contestar dicha propuesta por e-mail que se adjunta como Anexo III. Finalmente, la comisión representativa de los trabajadores, valorando la propuesta ultima de la empresa, procede a remitir su última propuesta con relación a las condiciones de aplicación de la medida de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada planteada por la Empresa. Dicha propuesta se adjunta como Anexo IV. Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo atendiendo las posturas tan alejadas entre ambas partes y tras haber comunicado la Empresa dicha imposibilidad por e-mail de las 21:42 horas del día de hoy, ambas partes acuerdan la FINALIZACIÓN DEL PRESENTE PERIODO DE CONSULTAS SIN ACUERDO. Por todo ello la Empresa procederá a realizar la comunicación de su decisión sobre la medida a aplicar, acompañando el calendario con los días concretos de suspensión de contratos y reducción de jornada".

   Damos por reproducidos los descriptores 153 a 161 en los que obran los anexos a los que se hace referencia en el acta, y los correos electrónicos que los remiten.

9. - El día 10-4-2.020 la empresa comunicó a la CRT y al Ministerio de Trabajo su decisión final con el siguiente contenido:

   " 1. El número de trabajadores afectados por el presente proceso de suspensión temporal y reducción de jornada afecta es de 681 contratos de trabajo de los centros de trabajo de la Empresa que se adjuntan en el Anexo 1, en el que consta la distribución por provincias y comunidades autónomas de los trabajadores afectados por centros de trabajo y categorías. Por tanto, la medida de suspensión temporal de los contratos de trabajo afecta a 35 centros de trabajo que la empresa tiene en 14 Comunidades Autónomas. a) El número de contratos de trabajo de trabajadores afectados por el presente proceso de Suspensión temporal y reducción de jornada es de 457 puestos de trabajo de diferentes departamentos, de los centros de trabajo de la Empresa que se detallan en el mismo Anexo 1, en el que consta la distribución por provincias y comunidades autónomas de los trabajadores afectados por centros de trabajo y categorías. b) El número de contratos de trabajo en reducción de es de 27 puestos de trabajo y de suspensión de contratos de trabajo un total de 197 puestos de trabajo. Se detalla igualmente en el Anexo 1. Por tanto, la medida de suspensión temporal de contratos y reducción de jornada afecta a 35 centros que la empresa tiene en 14 Comunidades Autónomas.

   2. El período de tiempo en el cual se prevé aplicar la suspensión y reducción de jornada de los contratos de trabajo se extiende del el 14 de abril al 31 de Julio como máximo.

   3. Se acompaña como Anexo 2, el calendario de afectación con los días concretos de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. ".-descriptores 163 y 167-. El contenido de los anexos que se refieren obran en los descriptores 165 y 166.

10. - Damos por reproducido el contenido del informe pericial obrante en el descriptor 169, en cuyas conclusiones obra lo siguiente: "De toda la información analizada en relación con la evolución de la actividad real de la empresa en los meses de marzo y abril, así como de la afectación real de las personas incluidas inicialmente en ERTE, se puede concluir que: En nivel de afectación real que está realizando la empresa es proporcional a la caída de actividad que está teniendo, permitiendo ajustar la capacidad a la demanda real. Los niveles de afectación a finales de Abril han sido del 32%, para una caída de la actividad del -41%, lo cual además de la proporcionalidad, indica que la empresa está ajustando la utilización del ERTE, recolocando a personal de unas obras a otras, reduciendo con ello el impacto en el empleo de la caída de actividad. La afectación se reparte entre todas las personas incluidas en el ERTE, y así a 31 de Mayo, 67 posiciones mantienen el nivel de afectación comunicado inicialmente por la empresa y el resto han sido desafectados en diferentes fechas, en función de la recuperación de actividad de las obras a las que estaban asignados. La caída de actividad real que ha tenido la empresa en el mes de Abril ha sido del -41%, frente a una previsión realizada en la tercera semana de marzo de - 72%., en parte gracias a que ciertas comunidades autónomas no han obligado a paralizar las obras, en contra de lo previsto, tal y como si lo han hecho en Barcelona o en Madrid, sino que han obligado a la utilización de medidas de seguridad estrictas para evitar los contagios, y la empresa ha podido mantener cierto nivel de actividad. La situación de la empresa cuando inicio el proceso de ERTE era de TOTAL INCERTIDUMBRE. Así la evolución de la emergencia sanitaria en esa semana de primeros de Abril, era de tal gravedad, que se preveía una paralización/reducción de una gran parte de la actividad productiva, y de las obras, tanto públicas como privadas, sin saber qué obra estaría afectada ni cuánto tiempo. Así en el ámbito local de Catalunya, la empresa se vio en la necesidad de presentar un ERTE por causa de Fuerza Mayor a finales del mes de Marzo, dada la obligación de paralizar las obras públicas, en virtud de un Acuerdo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 27 de Marzo. De la misma forma el Ayuntamiento de Madrid paralizó toda obra pública. En dicho contexto, la empresa no podía conocer con exactitud las personas que podían ser afectadas por la paralización total o parcial de las obras, dada la gran incertidumbre existente y la poca visibilidad de la actividad que existía para el mes de Abril y próximos meses".La documentación que respalda tal informe obra en los descriptores 160 y ss y la damos por reproducida.- .

11. - En la empresa durante la vigencia del ERTE se han realizado las horas extraordinarias que obran en el descriptor 365- por reproducido- de donde se infiere que solo dos trabajadores afectados por el ERTE han realizado horas extraordinarias realizando dos horas por día entre los días 20 y 30 de abril.

12. - El día 3 de abril de 2.020 la empresa presentó solicitó solicitud de ERTE por fuerza mayor que afectaba a 201 trabajadores de 26 centros de trabajo, para la suspensión de los contratos de trabajo entre los días 3 y 9 de abril,-.

13. - Damos por reproducidos los documentos obrantes en el descriptor 364 que acreditan la paralización de las obras que se refiere en el informe técnico.

14. - Damos por reproducido el informe de la ITSS obrante en el descriptor 46.

15. - Para la confección de las actas se consensuó modo de hacerlo, las redactaba la empresa y tras remitirlas a la CRT, se añadían comentarios de estas y se daban por válidos.- testifical.-".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA). Su Letrado, Sr. Aguado Pastor, en escrito de fecha 10 de noviembre de 2020, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 47 ET, art. 23 RDL 8/2020. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS por infracción del art. 47 ET, art. 23 RDL 8/2020 en relación con el art. 20.6 RD 1483/2012.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 LOPJ. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 17 de marzo actual, convocándose a todos los Magistrado de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes relevantes.

El presente litigio surge como consecuencia de la presentación de dos demandas de conflicto colectivo mediante las que se impugna la decisión adoptada por COMSA SAU de suspensión temporal de contratos y de reducción de jornada ("ERTE") por causa organizativa asociada a la pandemia provocada por la COVID- 19.

Se cuestiona la decisión empresarial (comunicada el 10 de abril de 2020) de suspender 457 contratos de trabajo, suspender y reducir la jornada de otros 190, y reducir la jornada del resto de la plantilla (34 personas), entre el 14 de abril y el 31 de julio de 2020.

1. Demanda de conflicto colectivo de UGT y CCOO.

   1. Con fecha 29 de abril de 2020 los sindicatos Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA) y Comisiones Obreras de Construcción y Servicios (CCOO) presentan demanda contra COMSA SAU sobre Conflicto Colectivo. Son tres las principales anomalías que denuncian.

      Primera: que no concurre la causa alegada por la empresa, al menos con la necesaria intensidad para respetar la necesaria proporcionalidad, pues el estado de alarma no ha supuesto la paralización de la actividad empresarial.

      Segunda: la discordancia entre la comunicación inicial la empresa (suspensión de 642 contratos, reducción de jornada de 58 trabajadores) y la decisión final (afectante a 681 personas: 457 suspensiones, 190 con reducción y suspensión).

      Tercera: no haber indicado el porcentaje de suspensión contractual en su decisión final.

   2. Invocan diversas sentencias tanto de esta Sala cuanto del Tribunal Constitucional sobre control judicial de las medidas empresariales (principalmente referida a los despidos colectivos), así como acerca del alcance de la proporcionalidad que debe imperar en la materia.

   3. Interesan sentencia declarando "que la decisión de la empresa de suspender 457 contratos de trabajo, suspender y reducir la jornada de otros 190 contratos, y reducir la jornada del resto de la plantilla, 34 contratos de trabajo, entre el 14 de abril y el 31 de julio de 2020 es una medida injustificada, por lo que se han de reanudar de manera inmediata todos los contratos de trabajo suspendidos y ampliar la jornada de los trabajadores que vieron reducida la misma por la decisión de la empresa que impugnamos, y con condena a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de la reanudación del contrato, o la reducción de jornada, o al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión".

2. Demanda de conflicto colectivo de la Comisión Representativa de la Plantilla (CRP).

   1. Con fecha 11 de mayo de 2020, la Comisión Representativa de la Plantilla (CRP) presenta también demanda de conflicto colectivo "por impugnación de ERTE de suspensión de empleo y reducción de jornada por causas productivas" contra la citada decisión empresarial. Las principales anomalías que denuncian son las siguientes:

      Primera: mala fe en la negociación por parte de la empresa, habiendo incurrido en fraude de ley, evidenciado en el hecho de haber instado el ERTE por fuerza mayor, paralelamente a la negociación del ERTE por causa productiva, en no haberse facilitado las actas, y en no haber dado efectivo cumplimiento al art. 20.6 del RD 1483/2012 en cuanto a la comunicación final.

      Segunda: falta de entrega de la documentación solicitada, siendo la misma tardía.

      Tercera: fraude de ley y abuso de derecho porque el art. 34.1 del RD Ley 11/2.020 garantiza el cobro del salario de las empresas que contraten con las Administraciones Públicas, lo que afectaría a 17 de las obras.

      Cuarta: inexistencia de causa, o ausencia de justificación adecuada.

   2. Describe detalladamente el proceso negociador, advirtiendo las que considera irregularidades (documentación falsa, realización de horas extras, causa inexistente, deficiente comunicación sobre la suspensión contractual) y reserva para el acto del juicio la aportación de la jurisprudencia pertinente.

   3. Solicita sentencia declarando "la decisión empresarial impugnada como nula y sin efecto, o subsidiariamente injustificada, con todos los efectos inherentes a tal declaración, y condenando a la empresa demandada a la inmediata reanudación de los contratos de trabajo y condene asimismo al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores afectador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión".

3. Hechos relevantes.

   El relato de hechos probados, transcrito más arriba y no combatido por las partes litigantes, ha puesto de relieve que la principal actividad de la empresa es la realización de obras, mayoritariamente de carácter público (HP Primero) y que el 16 de marzo de 2020 manifestó (mediante correo electrónico) su propósito de suspender los contratos de trabajo a causa de la excepcional situación producida por la COVID-19 (HP Segundo), propiciando la constitución de la CRP (HP Tercero).

   El 25 de marzo la empresa remite diversa documentación a la CRP, incluyendo Memoria diferenciando las diversas situaciones por las que podían atravesar las diversas obras en ejecución, lo que genera un intercambio de correos entre los interlocutores (HP Cuarto).

   El periodo de consultas discurre con una primera reunión (26 marzo) en la que aparece un detallado intercambio de propuestas por parte de la empresa (HP Quinto) y de la CRP (HP Sexto).

   El 30 de marzo se produce la segunda reunión, en la que la empresa da cuenta de las últimas decisiones adoptadas por la Generalitat de Cataluña y matiza su propuesta (HP Séptimo).

   El 2 de abril, en el seno de la tercera reunión, la empresa manifiesta que va a interesar la suspensión de los contratos por causa de fuerza mayor en el ámbito de los contratos públicos con la Generalitat al estar paralizadas las obras; que está dispuesta a extender las condiciones del ERTE por causa organizativa a las personas afectadas por el de fuerza mayor y que resulta imprescindible proseguir con el presente para cuando finalice la suspensión por fuerza mayor. En ese escenario, la empresa reformula nuevamente su propuesta de condiciones de la medida planteada, que es rechazada por la CRP, intercambiándose diversas ofertas por ambas partes, sin llegar a un acuerdo (HP Octavo).

   El 3 de abril la empresa presentó solicitud de ERTE por fuerza mayor que afectaba a 201 trabajadores de 26 centros de trabajo, para la suspensión de los contratos de trabajo entre los días 3 y 9 de abril (P Duodécimo).

   El 10 de abril la empresa comunica a la CRP y al Ministerio de Trabajo su decisión final (HP Noveno).

4. La SAN 72/2020 de 10 de septiembre (proc. 141/2020 ).

   Mediante su sentencia 72/2020 de 10 de septiembre (proc. 141/2020) la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestima las dos demandas, previamente acumuladas, y considera justificada la decisión empresarial de 10 de abril de 2020. Sus núcleos argumentales son los siguientes:

   1. La suspensión de contrato (o reducción de jornada) por causas relacionadas con el COVID-19 debe disciplinarse tanto por las reglas del RDL 8/2020 (art. 23) cuanto por las comunes ( artículo 47 ET y RD 1483/2012), en lo que sean compatibles con las primeras.

   2. No se aprecia ausencia de buena fe, ni ausencia de información y documentación, ni defectos en la notificación de la decisión empresarial, por haber omitido el porcentaje de la reducción de jornada, el mismo era conocido por la parte social desde el primer momento -50%- y no fue objeto de discusión en el periodo de consultas.

   3. Concurre la causa productiva invocada, resultando proporcionada la decisión que se impugna. Existía una previsión de caída de la actividad para el mes de abril, mayo y junio, lo que en el informe complementario de la empresa, se extiende al mes de julio.

   4. Todo acaece en un contexto de incertidumbre en la que el desarrollo de la enfermedad y las decisiones que tanto el Gobierno de España, como el resto de autoridades nacionales e internacionales, se suceden de forma vertiginosa, de forma que las previsiones eran susceptibles de alterarse al alza o a la baja.

   5. En dicho escenario, la medida adoptada por la empresa era susceptible de ser modulada en función de cómo se desarrollaran los acontecimientos.

   6. Que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 del R.D. Ley 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 de dicho RD-Ley.

5. Recurso de casación de la UGT.

   El Sindicato UGT-FICA, mediante escrito de 10 de noviembre de 2020, ha formalizado su recurso de casación, que articula en dos motivos.

   El primer motivo denuncia la infracción de las normas y jurisprudencia referidas al control judicial de la decisión empresarial, en particular a las notas de razonabilidad y proporcionalidad.

   El segundo motivo apunta la infracción de los deberes empresariales sobre comunicación de lo decidido por la empresa, insistiendo en la desproporción existente entre la disminución de la actividad y la medida propuesta en la memoria; el ERE acaba siendo preventivo, expone, y las personas afectadas quedan en la incertidumbre sobre su situación pues no hay un calendario real.

6. Impugnación del recurso.

   Con fecha 21 de diciembre de 2020 el Abogado y representante de la empresa formaliza su impugnación al recurso, que considera discordante con las exigencias legales y jurisprudenciales de la casación; considera que se ha llevado a cabo una apelación.

   Asimismo, frente a lo expuesto en el primer motivo de recurso, invoca las circunstancias excepcionales en que se adoptó la decisión empresarial, el propio tenor de las propuestas de la CRP y las razones acogidas por la SAN recurrida.

   Respecto del segundo motivo, advierte que se trata de una cuestión novedosa, además de presuponer un dato erróneo (inexactitud del calendario).

7. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 18 de febrero de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214.1 LRJS, considerando que ambos son improcedentes.

   A la vista de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta, de los hechos probados y de los razonamientos de la SAN recurrida, considera que no se ha vulnerado la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad.

   Respecto del segundo motivo, advierte que estamos ante una cuestión nueva, en términos procesales, lo que veda su examen a la Sala de casación.

Condicionantes y límites del recurso de casación.

1. Planteamiento.

   1. El recurso de casación formalizado por UGT-FICA se ha encauzado a través del artículo 207.e) LRJS, conforme al cual puede fundarse en Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

      Recordemos también que el art. 210.2 LRJS dispone lo siguiente: "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...".

   2. Sin perjuicio de que el recurso haya sido admitido a trámite, en esta fase procesal no solo nos corresponde comprobar el acierto de esa decisión interina sino también el de resolverlo con arreglo a los términos en que se ha formalizado, dada su naturaleza extraordinaria.

      Adicionalmente, tanto la impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal han manifestado que el recurso de casación interpuesto adolece de defectos procesales que deberían impedir su examen.

   3. En consecuencia, vamos a recordar el alcance de las exigencias legales y jurisprudenciales sobre el referido escrito de formalización y, seguidamente, a proyectarlas sobre el primero de los motivos del recurso.

   4. Asimismo debemos traer a colación el alcance de la proscripción de introducir aspectos ajenos al debate de instancia a través del recurso extraordinario que es el de casación, lo que posee relevancia respecto del segundo de los motivos.

   5. Por descontado dado su carácter extraordinario, solo nos corresponde el examen de los motivos suscitados; quedan, por tanto, fuera de nuestra atención diversas cuestiones suscitadas por las demandas y que han quedado al margen (buena fe durante la negociación; suficiencia de la documentación puesta a disposición; posibilidad de que la empresa concesionaria de un contrato público acuda al ERTE; insuficiencia de la comunicación final; legalidad del ERTE por fuerza mayor).

2. Tutela judicial y acceso al recurso.

   1. Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a evitar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

   2. Por un lado, opera la proyección antiformalista de la tutela judicial, como recalcan las SSTC 3/1983, 113/1988, 4/1995 y 135/1998, entre otras muchas. No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999.

   3. Por otro lado, surge la necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000). Respecto de la casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal.

   4. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985).

3. Requisitos del escrito interponiendo el recurso.

   Como recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 172/2020 de 26 febrero (rc. 160/2019) y 596/2020 de 2 julio (rc. 247/2018), la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del escrito de interposición del recurso de casación viene insistiendo en la necesidad de que el escrito cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone el trascrito artículo 210.2 LRJS.

   Debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación así como de exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec. 66/2014).

   Esa exigencia no pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE, sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso.

4. Imposibilidad de introducir cuestiones nuevas.

   Interesa asimismo recordar la doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas" en el ámbito de la casación. La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular.

   Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

   Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

   Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

   Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.

Alcance y admisibilidad del primer motivo del recurso.

1. Formulación del motivo.

   En su primer motivo, el sindicato recurrente denuncia la infracción del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 23 del RDL 8/2020, así como de la jurisprudencia relativa al control judicial de la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas: Sentencias del Tribunal Supremo invocadas en la demanda sentencia de 27 de enero de 2014 (rc. 100/2013), de 15 de abril de 2014 (rc. 136/2013) y de 25 de febrero de 2015 (rc. 74/2014), y, asimismo, las sentencias del invocadas en la propia recurrida ( STS de 20 marzo 019, rcud. 1784/2017-).

2. Consideraciones formales.

   El recurso examinado no se articula como un verdadero recurso extraordinario de casación con el que evidenciar la infracción de las normas legales en las que pudiere haber incurrido la sentencia de instancia, así como la jurisprudencia aplicable, identificando individualizadamente cada una de ellas y ofreciendo el adecuado argumentario jurídico del que pudiere desprenderse los motivos de tal vulneración.

   Es en realidad una especie de escrito de alegaciones en el que se expone un argumento propio, reiterando los razonamientos ofrecidos en la demanda y en el acto de juicio. El sindicato recurrente considera que la medida es desproporcionada, cosa que afirma una y otra vez, deteniéndose en esa consideración de la decisión empresarial como contraria a Derecho, más que señalar cuales hayan podido ser las concretas infracciones cometidas por la sentencia frente a la que se interpone la casación.

   Además de que la casación debe dirigirse frente al fallo de la sentencia (no contra la conducta empresarial cuestionada), lo cierto es que se formula desconociendo argumentaciones relevantes de la resolución recurrida. Destacadamente así sucede con la imprevisibilidad sobre la evolución de la pandemia y de sus efectos sobre la actividad de una empresa como la demandada (en buena medida dirigida al cumplimiento de contratos del sector público, además de precisada de cierta libertad de circulación de mercancías o personas para su desarrollo); o sobre la propia propuesta de la CRP de que la medida afectase a la totalidad de la plantilla (no solo a una parte de la misma).

   Las normas cuya infracción denuncia el motivo no aparecen posteriormente examinadas de modo aplicado respecto de la sentencia recurrida, por lo que la mención al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (que se reproduce) y al artículo 23 del RDL 8/2020 solo puede entenderse como instrumental a los efectos de recordar que la suspensión de los contratos debe basarse en una de las causas legalmente tipificadas.

   Asimismo, en diversos pasajes del recurso (en línea con lo manifestado ya por la propia demanda) lo que late es el deseo de que llevemos a cabo una valoración del material probatorio diversa a la acogida por la Sala de instancia. Así sucede con las continuas invocaciones al contenido de la Memoria o al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; pero lo cierto es que el recurso no ha articulado motivo alguno tendente a evidenciar que la Audiencia Nacional haya incurrido en "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" ( art. 207.d LRJS).

3. Decisión de la Sala.

   Pese a esas insuficiencias del motivo, puesto que la parte recurrida ha desplegado un extenso argumentario sin queja alguna sobre que se le haya producido indefensión, apurando la tutela judicial pero sin llegar a construir en momento alguno el recurso, vamos a examinar su protesta de fondo sobre el tipo de control aplicado por la Audiencia Nacional a la medida empresarial de referencia. Eso quiere decir que el examen ha de circunscribirse a la infracción de la jurisprudencia que menciona.

   De este modo, como hemos expuesto en el precedente Fundamento de Derecho, compatibilizamos la tutela judicial al recurrente y a la recurrida, preservando la caracterización del recurso de casación.

Control judicial de la medida empresarial (Motivo 1º del recurso).

1. Contenido del motivo.

   Con la invocación de las sentencias ya mencionadas, el recurso reprocha a la sentencia de instancia la infracción relativa al control judicial de la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas.

   Sostiene, en síntesis, que existe una enorme desproporción entre la disminución de la actividad preconizada por la empresa y la afectación de trabajadores y que este desajuste no se explica ni en la Memoria, ni en el Informe Técnico. Además, añade que " La memoria aportada por la empresa no justifica tan drásticas medidas de suspensión temporal de los contratos y reducción de jornada de la práctica totalidad de los contratos. Los datos ofrecidos en los documentos entregados no sirven para justificar la medida adoptada por la empresa. La disminución de la actividad que presume la empresa no está justificada con la documentación aportada; se trata de una previsión de futuro que carece de base documental" y que a la misma conclusión llega el informe de la Inspección de Trabajo.

   Y concluye, señalando que "la decisión de la empresa no responde a una necesidad real, sino a una previsión infundada; se trata de un expediente preventivo que no atiende a necesidades reales ni siquiera a una previsión mínimamente fiable; esta estrategia permite aprovechar la situación para obtener un poder de dirección absoluto y obtener así la facultad de ordenar al empleado de forma discrecional, sin límite ni control, cuándo tiene que trabajar y cuándo no".

2. El control judicial de la decisión empresarial.

   1. Desde la STS de 27 enero 2014 (Pleno, rc. 100/2013, Cortefiel), venimos recordando y aplicando a casos como el presente la siguiente doctrina:

      "[...] aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

      Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros "la mejora de las condiciones de ... trabajo", a la que incluso se subordina "la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión"; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ".

   2. La STC 8/2015 de 22 enero, al examinar la constitucionalidad de los preceptos sobre reestructuraciones empresariales ha sentado una doctrina frecuentemente tomada en cuenta por nuestras sentencias sobre novaciones no extintivas (modificaciones sustanciales, suspensiones, inaplicación de convenios), como es obligado, y que conviene recordar.

      En efecto, sostiene el TC que en la interpretación de la norma de que tratamos - art. 41.1 ET, en redacción dada por el art, 12.1 de la Ley 3/2012- "se puede tomar en consideración la definición de las "razones económicas, técnicas, organizativas y de producción" que se lleva a cabo en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores..., como son: el art. 47 (en materia de suspensión del contrato o reducción de jornada), el art. 51 (con relación al despido colectivo) o, en fin, el art. 82.3 (respecto de la inaplicación de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo). De esta manera, el legislador no sólo ha orientado suficientemente la labor del aplicador, sino que ha otorgado suficientes elementos valorativos para la realización de un control judicial de la aplicación de la norma, como se ha dicho, pleno y efectivo" ( STC 8/2015, de 22/Enero, FJ 4.b, "in fine"). Planteamiento con el que el intérprete máximo de la Constitución, haciendo una lectura del precepto ajustada a la tutela judicial efectiva, parece apuntar -en materia de MSCT- a la exigibilidad de los mismos presupuestos de "pérdidas", "disminución de ingresos" y "cambios" [en medios o instrumentos de producción, sistemas y métodos de trabajo; y demanda de productos o servicios] a que se refieren los referidos arts. 47, 51 y 82.3 ET; siquiera -entendemos nosotros- el nivel de exigencia no puede ofrecer la misma intensidad en las MSCT que en los otros supuestos, tanto porque el TC atribuye un valor meramente orientativo a los preceptos a que se remite, cuanto por elemental respeto a la literal redacción del art. 41.1 ET, que califica como causas suficientes -económica, técnica, organizativa o de producción- a "las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

      En definitiva, tras la interpretación constitucional del precepto examinado, hemos de entender que la MSCT no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo, técnico u organizativo- que el art. 41.1 ET contempla.

      La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ["flexibilidad externa" o "adaptación de la plantilla"] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ["flexibilidad interna" o "adaptación de condiciones de trabajo"]. La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la "libertad de empresa" y de la "defensa de la productividad" reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de "reestructuración de la plantilla", la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la "libertad de empresa" y el "derecho al trabajo" de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional.

   3. En STS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rc. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rc. 868/2015; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:

      Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

      Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.

   4. Las SSTS 30 junio 2015 (rec. 2769/2014) y STS 361/2016 de 3 mayo (rec. 3040/2014) recopilan abundante doctrina y concluyen que: la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.

   5. La STS 26 enero 2016 (rc. 144/2015) resume doctrina en los siguientes términos:

      Corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores.

      Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, por ejemplo, reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación del despido producido dentro de los términos expuestos.

   6. La STS 841/2018 de 18 septiembre (rcud. 3451/2016) examina el acervo doctrinal ya recordado y concluye que el control judicial en orden a la calificación del despido incluye, necesariamente, el de apreciación de si concurre una causa real y verosímil. Los motivos alegados han de ser reales, actuales, proporcionales. La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia.

3. Necesidad del control judicial.

   1. A la luz de cuanto acabamos de exponer no cabe duda de que el control reclamado por la recurrente debe llevarse a cabo. La STS 746/2020 de 9 septiembre (Pleno, rc. 13/2018, MGO), precisamente al hilo de una suspensión colectiva de contratos de trabajo, considera aplicable la doctrina sobre despidos colectivos y subraya que el control de razonabilidad, proporcionalidad o funcionalidad resulta imprescindible. "Ese examen, exigido por nuestra Constitución, al tiempo que presupuesto por las propias normas cuya vulneración alega la recurrente, es inherente a la regulación de las facultades empresariales de reestructuración y a las consecuencias que de ello derivan (inclusive las que implican movilización de recursos de Seguridad Social, del Fondo de Garantía Salarial o de otros organismos públicos)".

      Negar este control atribuiría a la empresa una facultad inmune a la revisión jurisdiccional, con grave quebranto de los derechos de la plantilla y difícil encaje con nuestro entramado institucional, comenzando por la propia Ley Fundamental.

   2. Lo que está en discusión, por tanto, es si la SAN recurrida ha actuado con arreglo a esas exigencias. Antes de abordar la cuestión, sin embargo, se impone una nueva reflexión sobre el modo en que se articula el motivo de recurso. Como advierte el Ministerio Fiscal, el escrito interpositorio realmente no combate la sentencia, ni los argumentos concretos que se contienen en su Fundamento de Derecho Noveno para descartar la falta de proporcionalidad que la recurrente invoca. UGT-FICA se limita a reiterar las alegaciones ya aducidas en la demanda y el en el juicio oral, olvidando que las mismas ya han obtenido una respuesta judicial desestimatoria, y que es, esta respuesta, la que tenía que haber sido objeto de impugnación.

   3. Con todo, apurando nuevamente la tutela judicial, consideramos evidente que no concurren las infracciones denunciadas. Primero, porque la sentencia recurrida ha efectuado el control de manera concienzuda. Segundo, porque los parámetros de ese control aparecen como sólidos y, en todo caso, no han quedado desvirtuados en este segundo grado jurisdiccional.

4. Control jurisdiccional efectuado por la SAN recurrida.

   La resolución ahora combatida pone de relieve que la medida empresarial de suspensión y reducción de jornada no era desproporcionada, teniendo en cuenta la fecha en la que se adoptó, que fue el 10 de abril de 2020, si bien la comunicación inicial de la empresa de su intención de adoptar un ERTE fue el 16 de marzo. Resalta que

   1. La Organización Mundial de la Salud había elevado el 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional y que, en consecuencia, en España se había dictado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo Preámbulo se hacía constar que la rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requería la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Y que las circunstancias extraordinarias concurrentes constituyen una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos.

   2. El art 34 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo (en su redacción inicial) estableció que los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.

   3. Ante esta situación, tan inédita por su excepcionalidad, resulta razonable que COMSA, cuyo objeto social es la ejecución de infraestructuras públicas y edificaciones de carácter comercial y oficinas, tuviera como previsión, con remisión al informe técnico, que la actividad productiva de la empresa iba a caer de forma significativa durante los meses de abril a julio de 2.020, pues era de esperar que se produjesen los siguientes sucesos que afectasen en el normal desarrollo de su actividad: Suspensión de obras, paralización de obras/proyectos en curso por parte de los clientes, disminución de las actividades planificada preventiva, rescisión de los contratos y paralización / retraso en la presentación de nuevas licitaciones.

      En concreto, según la Memoria explicativa, se preveía una caída de la producción mensual de 39% en el mes de marzo, de 72% y de 76%, en los meses de abril y mayo y de un 45% para el mes de junio, conforme al informe complementario

   4. Además, recoge la sentencia que "tales previsiones se efectuaron en un contexto de manifiesta incertidumbre en la que el desarrollo de la enfermedad y las decisiones que tanto el Gobierno de España, como el resto de autoridades nacionales e internacionales estaban adoptando se sucedían de forma vertiginosa, de manera que las previsiones eran susceptibles de alterarse al alza o a la baja".

   5. La medida adoptada por la empresa fue plasmada "en un calendario de afectaciones, susceptible de ser modulado en función de cómo se desarrollen los acontecimientos- como de hecho se efectúo- resulta proporcionada para superar la situación de crisis coyuntural por la que atraviesa la empresa, de forma que se evite que la misma se transforme en estructural y se garantice el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo en el futuro, lo cual no es sino la finalidad de las medidas laborales que estableció el RD Ley 8/2.020".

   6. La propuesta de la CRP fue de que la afectación fuese del 100% de la plantilla que se irá desafectando por criterios objetivos, como son la reapertura de la obra asignada antes de la medida, incremento de la actividad, ingresos o contratación, lo que evidencia que la excepcionalidad de la situación justificaba la medida empresarial adoptada finalmente.

5. Consideraciones de la Sala.

   1. El recurso, en su mayor parte, viene a reiterar los argumentos vertidos en la instancia para cuestionar la decisión empresarial, olvidando que debe dirigirse contra la sentencia que ya la ha enjuiciado.

      La SAN recurrida, a su vez, ha dado cumplidas argumentaciones de por qué considera concurrente la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión adoptada por COMSA SAU el 10 de abril de 2020, cumpliendo con las exigencias que la jurisprudencia constitucional y ordinaria vienen estableciendo. Asumimos como propias las fundamentadas y detalladas explicaciones que el Tribunal de instancia ha llevado a cabo, derivadas de la valoración conjunta de las pruebas practicadas.

   2. En el apartado 2 del presente Fundamento hemos recordado las exigencias que venimos proyectando acerca del control judicial sobre las decisiones empresariales. Y en el apartado precedente hemos resumido la argumentación de la SAN recurrida. En modo alguno cabe reprocharle a la misma que no haya llevado a cabo el juicio de ponderación que no es exigible a los órganos judiciales.

      La infracción de la jurisprudencia invocada por el recurso es inexistente desde tal perspectiva. Tal conclusión, no se ve enervada por el contenido del Informe de la Inspección de Trabajo al que alude la recurrente, obrante en el descriptor 46. Los informes de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza únicamente en cuanto a los hechos en ellos consignados y no respecto de las valoraciones jurídicas que hayan alcanzado quienes los han emitido, según consolidada doctrina que recuerda la STS de 23 de octubre de 2020 (recurso nº 174/2019). No es posible, por tanto, que las conclusiones de dicho Informe, que son valoraciones de la Inspectora actuante, prevalezcan sobre la ponderación conjunta de las pruebas que ha llevado a cabo el Tribunal. A ello hay que añadir que UGT-FICA tampoco justifica en qué medida dicho informe desvirtúa la valoración de la prueba practicada, máxime cuando se aprecia que el Tribunal de Instancia no ha dado valor prevalente a dicho informe respecto del resto de pruebas practicadas, lo que abunda en las razones para desestimar este motivo.

   3. Los argumentos del recurso en modo alguno prevalecen sobre las razones de la resolución recurrida: la propia CRP propuso una afectación total para ir modulando posteriormente el alcance del ERTE; la situación era sumamente impredecible; la Memoria efectuaba unas previsiones sobre caída del nivel de actividad con los datos coetáneos; las Administraciones Públicas (principales clientes de la empresa) comenzaban a suspender formalmente la ejecución de los contratos; aparecen criterios objetivos de afectación al ERTE; etc.

      La indefinición de la decisión empresarial ha sido detalladamente analizada por la SAN recurrida y descartado que se dirigiese a obtener la posición de fuerza en que el recurso insiste. Además, "en cuanto fue posible, la empresa el día 2 de abril, amplió el informe técnico, aportando las previsiones de producción existentes para el mes de julio, no constando debate en el periodo de consultas acerca de la extensión temporal del ERTE" (Fundamento Quinto, in fine, de la SAN recurrida).

      También ha quedado despejado el engarce entre la suspensión por fuerza mayor (como recuerda la STS 83/2021 de 25 enero, rc. 125/2020, Pleno, surte efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante) y esta otra por causa productiva, desvaneciéndose las dudas sobre un abuso de derecho al activar ambos resortes.

   4. No podemos pasar por alto que, conforme queda expuesto (HP Sexto), la propia CRP remitió a la empresa una contrapropuesta en la que se lee lo siguiente: " La afectación será del 100% de la plantilla que se irá desafectando por criterios objetivos, como son la reapertura de la obra asignada antes de la medida, incremento de la actividad, ingresos o contratación".

      La buena fe en la negociación, en cuanto deber de carácter bilateral, difícilmente puede concordar con que ahora se considere que la decisión empresarial sea cuestionada en un aspecto que coincide con lo propugnado previamente. Lo que se cuestiona es, precisamente, lo propuesto.

      Huelga advertir que ahora no estamos enjuiciando posibles abusos o arbitrariedades en el modo de llevar a cabo las afectaciones, sino tan solo la razonable y adecuada proporción entre la índole de los problemas invocados uy el tenor de la decisión adoptada. Tanto las demandas cuanto el recurso contemplan de modo conjunto y unitario la propia decisión empresarial y que, desde luego, no excluyen que si ha habido posteriores incumplimientos o anomalías sean objeto de protesta y, en su caso, revisión judicial. La SAN recurrida toma en cuenta este dato como lo revela su argumentación en el Fundamento de Derecho Cuarto: "ya desde un primer momento, la parte social aceptó e incluso propuso que la suspensión afectase a la totalidad de la plantilla, versando el periodo de consultas en su totalidad sobre las medidas a adoptar para paliar las consecuencias de las suspensiones de contrato y reducciones de jornada, por lo tanto, la información y documentación que refiere la CRT, carecía de relevancia".

   5. El recurso no ha combatido ni los hechos probados ni la evidencia que de ellos se extrae. Y es que el Fundamento de Derecho Noveno, apartado 5, de la SAN recurrida concluye que "La empresa a través del informe pericial aportado y de la documental que lo adjunta ha acreditado como durante los meses de abril y mayo, la medida ha servido para adecuar la mano de obra a las concretas necesidades productivas de la empresa.

      Por otro lado, y contrariamente a lo alegado por CCOO y UGT, el número de contratos afectados por la decisión final es inferior al previsto en la memoria".

      De este modo, resulta que ni ha habido desproporción originaria, ni ha habido desproporción aplicativa sino ajuste entre demanda productiva y personal en activo, tal y como durante las deliberaciones había pedido la propia representación de la plantilla.

   6. En suma, por todas estas razones, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que el primer motivo del recurso no puede prosperar.

Carácter preventivo de la medida impugnada (Motivo 2º del recurso).

1. Formulación del motivo.

   El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 23 del RDL 8/2020, en relación con lo dispuesto en el artículo 20. 6 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

   El art. 20.6, in fine del RD 1483/2012 dispone que "En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia".

   Considera la sindical recurrente que "los afectados desconocen en qué momento se producirá la afectación y seguirán en esa incertidumbre hasta el día anterior, en que son llamados por la empresa para prestar los servicios. A pesar de la denominación, no se trata de un auténtico calendario; como se ha dicho anteriormente, en este denominado calendario figura el número de días que cada trabajador se verá afectado durante los 109 días que dura el expediente, pero no constan los días concretos en que cada trabajador se verá afectado por la suspensión contractual y por la reducción contractual. Así resulta del referido calendario obrante en el expediente administrativo, páginas 908 a 924".

2. Planteamiento de una "cuestión nueva".

   Tanto la impugnación del recurso cuanto el Informe de Fiscalía consideran que el segundo de los motivos del recurso suscita una cuestión inédita en la instancia.

   Esta alegación se plantea por primera vez en sede casacional, pues no fue expuesta ni en las demandas, ni en el acto del juicio. Se trata, por consiguiente, de una cuestión nueva que no tiene cabida en casación, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex oficio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

3. Consideración adicional.

   Adicionalmente, digamos que el motivo de recurso nuevamente desconoce, y no combate, la realidad constatada por la sentencia recurrida. Tras dejar constancia en el relato fáctico de la documentación entregada por la empresa, el Fundamento de Derecho Noveno pone de relieve que el resultado de la decisión empresarial aparece "plasmado en un calendario de afectaciones, susceptible de ser modulado en función de cómo se desarrollen los acontecimientos- como de hecho se efectúo- resulta proporcionada para superar la situación de crisis coyuntural por la que atraviesa la empresa, de forma que se evite que la misma se transforme en estructural y se garantice el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo en el futuro, lo cual no es sino la finalidad de las medidas laborales que estableció el RD Ley 8/2.020".

   Es decir, no solo se invoca una nueva causa de pedir, en términos procesales, sino que se construye el motivo de recurso sobre un erróneo presupuesto. Eso hace que la infracción denunciada tampoco pueda considerarse existente.

Desestimación del recurso.

Con arreglo a cuanto queda expuesto, el recurso formalizado contra la sentencia de instancia no puede prosperar. De acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas, con la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

Tanto la cualidad subjetiva del recurrente vencido en su recurso ( art. 235.1 LRJS) cuanto la modalidad procesal activada ( art. 235.2 LRJS) abocan a la imposibilidad de imponer las costas causadas por su recurso a FICA-UGT, de modo que cada parte se hará cargo de las propias.