STS 164/2006, 22 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 180 de 2002, contra Pedro Antonio Y OTROS, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Melilla, cuya Sección 7ª con fecha 1 de julio de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- Se declara probado que el día 23-10-2002 los acusados Pedro Antonio y Carlos José, quienes se conocían desde la infancia mantuvieron una reunión en la localidad guipuzcoana de Andoain, en la que el primero propuso al segundo realizar un viaje con un camión hasta Melilla para transportar al regreso una cantidad indeterminada de droga. Carlos José aceptó la propuesta a cambio de percibir una cantidad de dinero.

Al día siguiente, 24-10-2002, los citados Pedro Antonio y Carlos José se trasladaron hasta el Hotel Anfora de la localidad alavesa de Vitoria en donde se reunieron con los también acusados Javier y Bruno. Seguidamente, en un vehículo marca Peugeot 605 matrícula de San Sebastián (SS) que utilizaba este último, se trasladaron los cuatro hasta un polígono industrial en donde el citado Bruno les mostró el camión (cabeza tractora) matrícula 1135BZC y el remolque cisterna matrícula R4805BBK, que se encontraba cargado de arcilla expandida "arlita", haciéndose cargo del mismo los referidos Pedro Antonio y Carlos José emprendiendo viaje hacia Málaga. Durante el viaje, Pedro Antonio hizo entrega a Carlos José de un teléfono móvil, una tarjeta telefónica y una determinada cantidad de dinero.

A la llegada a Málaga, Pedro Antonio abandonó a Carlos José diciéndole que cogería un avión y que se verían en Melilla. Carlos José, por su parte, viajó hasta Melilla por vía marítima embarcando en el buque correo de la Compañía Trasmediterránea con salida del Puerto de Málaga a las 13 horas del día 25-10- 2002 llegando a Melilla ese mismo día sobre las 20'30 horas, desembarcando y dejando el camión estacionado en el interior del puerto melillense. Seguidamente se reunió con Pedro Antonio, yéndose los dos a cenar y después de tomar unas copas Pedro Antonio se fue su hotel y Carlos José a dormir al camión.

Sobre las 8'30 horas del día siguiente, 26-10-2002, se presentó en el camión, que estaba estacionado en el Puerto, un individuo de aspecto árabe quien guió a Carlos José con el camión hasta el Polígono industrial del Sepes en donde le retiró las llaves del camión y le dijo que se marchara que ya lo llamarían. Momentos mas tarde recibió llamada de Pedro Antonio indicándole que tomara un taxi y se desplazara hasta la zona de las confluencias de la calle Mar Chica y Gurugú pasado un pequeño puente. Una vez en el lugar comprobó que habían intentado introducir el camión en un recinto vallado allí existente, que tenía en arrendamiento el también acusado Bernardo, en cuya puerta había dos árboles que dificultaban la entrada del camión, por lo que la maniobra de introducir el camión en dicho recinto fue realizada por el mencionado Daniel. En este lugar se encontraban, además del citado Daniel que fue llamado para introducir el camión en el recinto, los también acusados Pedro Antonio, Bruno, Javier, Bernardo (este con el vehículo Land Rover, modelo FreeLander, matrícula TH-....-U), y otros dos individuos más, uno de aspecto español y otro árabe que no han sido identificados. En este recinto se descargó la arcilla que transportó en camión desde la Península hasta Melilla.

Seguidamente Pedro Antonio condujo el camión hasta una nave industrial sita en el callejón de tierra que comienza en la calle Dalia, con puerta metálica de color gris, sin número, que también tenía en régimen de arrendamiento el citado acusado Bernardo. Hasta este lugar también se desplazaron todos los anteriores, salvo el mencionado individuo de aspecto árabe. Seguidamente Pedro Antonio y Carlos José se marcharon del lugar y se fueron a comer. Posteriormente Pedro Antonio marchó al aeropuerto en donde pasadas las 16 horas tomó un vuelo con destino a Málaga. (Previamente había quedado con Carlos José, que éste embarcaría esa noche con el camión cargado de droga y que a la mañana siguiente se verían en una gasolinera de la carretera de Málaga a Granada.) En el ínterin; es decir, tras marcharse Pedro Antonio y Carlos José a comer, los otros acusados junto con otras personas no identificadas procedieron a cargar la droga en el camión. Esta droga se hallaba en las naves núm. 5 y 6 de Proyecto Melilla que poseía el mencionado Bernardo en el Polígono del Sepes, y fue traslada hasta la nave en donde se encontraba el camión en unas bolsas grandes de nylon cargadas en una furgoneta marca Mercedes matricula K-....-KM .

Sobre las 17 horas Carlos José recibió una llamada indicándole que se dirigiera a la cafetería Miramar sita en las proximidades del Puerto, en donde se encontró con Bruno, Javier, Bernardo, y el otro español no identificado. A continuación Bernardo los trasladó, con el vehículo Land Rover antes mencionado, hasta el Hotel Anfora en donde Javier se había registrado en la habitación núm. 313 a la que subieron y se asearon. Posteriormente, salvo Bernardo, se trasladaron a una Cafetería para tomar algo, y estando allí Carlos José recibió una llamada indicándole que se dirigiera hasta el Hotel Anfora en donde fue recogido por Bernardo, quien en el Land Rover FreeLander lo trasladó hasta la nave industrial donde habían dejado el camión, que ya había sido cargado con droga. A continuación Carlos José se hizo cargo del camión conduciéndolo hasta el Puerto con intención de embarcar esa noche con dirección a Málaga.

Una vez en el Puerto y al pasar el control de embarque de vehículos, los perros detectores de narcóticos dieron muestras de que el vehículo pudiera transportar sustancias estupefacientes, por lo que los miembros del Resguardo Fiscal de la Guardia Civil realizaron las tareas correspondientes hallando un doble fondo practicado en el remolque cisterna en donde se encontraba una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís, con una riqueza media en tetrahidrocannabinol del 8'4 %, un peso neto de 2.200.000 gramos y con un valor de mercado de 3.079.672'80 euros.

El camión, esto es, la mencionada cabeza tractora matrícula 1135BZC y el remolque cisterna matrícula R4805BBK son propiedad de la empresa KURSAL 20 S.L., cuyo Administrador único es el acusado Bruno, quien realizó las gestiones y encomendó los pertinentes trámites aduaneros para el traslado de la arcilla expandida "arlita", cuyo destinatario era la empresa MEL. MIRAMAR S.L., a cuyo cargo la anterior extendió la correspondiente factura.

Con anterioridad a este envío, también se habían efectuado otros de la misma mercancía y con igual procedimiento, siendo remitente y destinatario las dos citadas empresas.

La empresa MEL. MIRAMAR S.L. tiene como Administradora única a Estíbaliz, hija del acusado Bernardo que es quien de hecho, y de derecho como consecuencia de distintos poderes notariales otorgados por su referida hija, dirige la empresa; encontrándose la referida Leila al margen de la misma.

El vehículo Land Rover, modelo FreeLander, matrícula TH-....-U figura a nombre de la expresada Estíbaliz, pero quien también lo usa y dispone de él de hecho, y de derecho como consecuencia de la existencia de otro poder notarial al efecto, es su padre; el citado acusado Bernardo.

El vehículo tipo furgoneta, marca Mercedes, matrícula K-....-KM, figura a nombre de Carlos, hijo del referido acusado Bernardo, pero de hecho es éste también quien lo usa.

Además de los acusados anteriormente expresados, han participado en estos hechos otras personas que no han sido investigadas. Algunas de estas personas han ostentado poder de control y dirección de las operaciones, y capacidad de decisión sobre las actividades realizadas.

Salvo en lo que se refiere a la intervención del camionero Carlos José como mero transportista de la droga, no queda suficientemente acreditada la capacidad de decisión o control real de las actividades que ostentaban los otros acusados; ofreciéndose la duda acerca de si uno o algunos eran quienes impartían ordenes o dirigían a los otros, o si todos colaboraban en la medida de sus capacidades o posibilidades, siendo todos ellos dirigidos por otra u otras personas ahora no enjuiciadas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tráfico de drogas no gravemente dañosas para la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización ( artículos 368 y 369-3 y 6 C. P .) con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión de la infracción, a la pena de tres años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, a la multa de 6.159.344 Euros; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Bernardo, a Pedro Antonio, a Bruno, y a Javier como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tráfico de drogas no gravemente dañosas para la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización (artículos 368 y 369-3 y 6 C. P.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la respectiva pena para cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, a la multa de 12.318.688 Euros; y al pago cada uno de una quinta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga intervenida.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil de los condenados, a quienes les abonamos para el cumplimiento de la pena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Dedúzcase testimonio de toda la causa y de los documentos expedidos por la Guardia Civil y por la Policía que obran en los folios 60 a 63 y 102 a 106 del Rollo formado ante esta Sala, para su remisión al Juzgado de Instrucción a fin de que se investigue la participación de las personas mencionadas por los acusados en sus declaraciones y de las relacionadas en los expresados folios.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pedro Antonio, Javier, Carlos José, Bernardo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Pedro Antonio

Al amparo del art. 24 CE . vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción art. 66.1 CP .

Recurso interpuesto por Javier.

Al amparo del art. 24 CE . vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción art. 66.1 CP .

Recurso interpuesto por Carlos José

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Al amparo del Art. 851.4 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Recurso interpuesto por Bernardo

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 y 2. vulneración art. 24 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos excepto del motivo tercero del recurso de Daniel, casando y anulando la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra en que se aprecie la atenuación del modo propuesto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de febrero de dos mil seis.

El primer motivo por infracción de precepto constitucional con base en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.; al haber infringido la sentencia recurrida el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE , art. 11 Declaración de Derechos Humanos de 10.12.48 y art. 6.2 del Convenio de Roma de 4.11.50 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, toda vez que la única prueba en que se basa su condena la constituye la declaración incriminatoria de dos coimputados vertidas con afán exculpatorio y sin encontrarse corroboradas por los necesarios datos objetivos que externamente las avalen.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002 , precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico tercero, detalla los elementos corroboradores de las declaraciones, no de uno sino de dos coimputados Carlos José y Bernardo, que admitiendo su participación inculpan a los tres imputados, Pedro Antonio, Bruno y Javier.

En primer lugar, destaca como estos tres han reconocido su presencia en la ciudad de Melilla en la misma fecha en que se halla en camión y se produce la aprehensión de la droga.

En segundo lugar y respecto a este recurrente Pedro Antonio analiza su versión exculpatoria de que vino a Melilla para ver a una amiga y que se encontró casualmente con Carlos José al que conoce desde la infancia, que no cenó con éste y que totalmente ajeno a los hechos enjuiciados. Versión que la Sala rechaza, no solo por las declaraciones en signo contrario de los coimputados Carlos José y Bernardo sino por los datos objetivos de que su llegada a la ciudad tuvo lugar el 25.10.2002 y se marchó al día siguiente, 26.10.2002, que son las fechas en que llegó el camión conducido por Carlos José y estaba prevista su salida hacia la Peninsular. Igualmente hace referencia al dato constatado durante la investigación y ratificado en el Plenario por la testifical del Teniente instructor de las diligencias de la Guardia Civil, de su estancia en el Hotel Anfora (el mismo Hotel que ocuparon también los otros acusados), habitación 327, con entrada el día 25 y salida el 26; ya que entre los documentos que fueron intervenidos al coimputado Carlos José, figura una factura de dos comensales el día 25.10.2002, en el Restaurante Los Salazones, lo que abona la declaración de Carlos José y su afirmación de que aquella noche cenó con el recurrente Pedro Antonio.

El recurrente se limita a cuestionar estos datos y la veracidad de la declaración inculpatoria de Carlos José, insistiendo en que sus declaraciones estuvieron movidas por la intención de obtener un trato procesal favorable que finalmente recibieron con la libertad provisional y la petición del Ministerio Fiscal de la aplicación del art. 376 para Carlos José y la exención de la Jefatura de la organización e intervención de empresas para Bernardo en que su estancia en el Hotel Anfora, uno de los cuatro de Melilla, fue mera coincidencia, que había ido a la ciudad para visitar a una joven, de nombre María Dolores, cuya estancia en España no estaba regularizada y de ahí su negativa a acudir a declarar, y que llegó a Melilla antes que el camión y partió antes de alijarse el hachís en el doble fondo del remolque, en las naves industriales alquiladas por Bernardo. Destaca igualmente las contradicciones en la declaración de Carlos José sobre transportar a su regreso hachís o si fue el propio Carlos José el que llamó en primer lugar a Pedro Antonio para ver si le podía facilitar un trabajo para subsanar su problema económico; que el nombre de Pedro Antonio no aparezca en los discos tacógrafos del camión y que no consiguiera introducir el camión en la nave industrial por la existencia de dos arboles que obstaculizaban la maniobra, haciendo rayones en la carrocería, lo que es una impericia absolutamente impropia de quien es conductor profesional y siempre ha trabajado como transportista y no constan aquellos en las fotografías de la cabeza tractora, asimismo que Carlos José dijera que el móvil del recurrente es el NUM000, cuando tiene NUM001, que la factura de la cena contuviera el consumo de bebidas alcohólicas por dos personas cuando el recurrente tiene por prescripción medica terminantemente prohibido el alcohol por padecer "hepatopatia alcohólica", y finalmente que como es el supuesto contratado Carlos José quien paso la cena a su proponente, al igual que otras facturas que también se le intervinieron al ser detenido, cuando dice que se entregaron 800 euros para gastos, que no alcanzan para combustible, pago del ferry de ida y vuelta camión incluido y gastos ordinarios.

Estas alegaciones no pueden tener favorable acogida. La corroboración de las manifestaciones de los coimputados consisten en la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externa apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado. Con el calificativo de externo" debe entenderse que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado, y respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, debe dejarse la determinación de su inferencia al examen del caso concreto.

Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones, aun cuando, ciertamente, no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que haya una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

En el caso presente, la declaración incriminatoria de Carlos José y Bernardo se produce desde el primer momento y son persistentes y coincidentes en lo sustancial y como ya hemos indicado el mero hecho de pretender que no sea reconocida de alguna forma la colaboración con la justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar, y como resalta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, fue con posterioridad a sus declaraciones cuando el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones propuso la atenuación del art. 376 CP . para el primero, no hay acreditación alguna de que la incriminación sumarial de los mencionados obedecía al deseo de autoexculparse diciendo o afirmando hechos falsos con la expectación o seguridad en la aplicación del precepto. Nada se opone a que los acusados quisieran contar la verdad de lo ocurrido, siendo legitima, de existir, la motivación de beneficiarse de la atenuación legal, la aplicación o proposición del art. 376 CP . no supone automáticamente un móvil espurio, como insinúa el recurrente, pues de ser así se vedaría la aplicación de la previsión legal atenuatoria. Similar situación se produce en relación a Bernardo, pretender que esa entrega pactada telefónicamente que a cambio de un trato procesal preferente y que por ello la Sala le eximió de la agravación del art. 370 y medidas del art. 129, cauce de cualquier fundamento.

En cuanto a la impugnación que realiza el recurrente de los elementos que corroboran la versión inculpatoria de los coimputados, debe ser rechazada, por cuanto el recurrente los valora de forma aislada y desde su perspectiva exculpatoria, olvidando que es en su conjunción de la que la Sala obtiene esa corroboración objetiva sin que esta valoración sea contraria a las reglas de la lógica o experiencia, pretendiendo, en realidad, el recurrente sustituir esa valoración, llevada a cabo en virtud de la inmediación, art. 741 LECrim ., por la suya, legítimamente interesada.

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 66.1 CP . toda vez que el tribunal sentenciador no contempló las circunstancias personales del recurrente, ni lo hizo separadamente de la del resto de inculpados, imponiéndole la pena máxima para el delito.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP. en la actualidad art. 66.6 , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002). Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En el caso que analizamos la sentencia de instancia impone la pena máxima señalada para el delito, 4 años y 6 meses, "al concurrir las dos circunstancias previstas en los apartados 3 y 6 del art. 369 CP . teniendo además en cuenta la gran cantidad de droga manipulada y los medios y modos utilizados para la comisión del delito".

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los Jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva ( STS. 21.4.2004 ), y ciertamente existen en la causa datos que acreditan que tal pena está justificada por cuanto tal, como se recoge en el relato fáctico fue el recurrente quien propuso a Carlos José realizar un viaje con un camión hasta Melilla para transportar al regreso una cantidad indeterminada de hachís, le acompañó en el viaje e intervino en los primeros momentos de la operación de carga, no olvidemos de la 2.200 kg. de hachís, cantidad ésta que de forma ostensible supera los limites cuantitativos establecidos por el Pleno de esta Sala de 19.10.2001, para la notoria importancia, 2,5 kg. en el caso de hachís.

RECURSO DE Javier

El primer motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE , según permiten los arts. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim. con fundamento en que el Tribunal de instancia formuló el juicio de culpabilidad contra el recurrente sobre la base exclusiva de las declaraciones de dos coimputados que ni resultan coincidentes entre si por lo que atañe a Javier, ni se ven corroboradas por elementos objetivos que externamente serian validamente para su acreditación.

Como ya hemos explicitado al analizar el mismo ordinal del recurso interpuesto por el anterior recurrente Pedro Antonio , la declaración de un coimputado puede convertirse en prueba de cargo siempre que se constante la existencia de dos requisitos, uno positivo y otro negativo: el primero viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 153/97, 49 y 115/98 , que impone como presupuesto necesario otras pruebas que corroboren el testimonio del coimputado, y el requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro (STS. 12.12.2000 ). La declaración de coimputado sólo puede romper la presunción de inocencia cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. En la casuística queda la determinación de los supuestos en que se produce la corroboración (STC. 65/2003 de 7.4 ).

Esto es, la declaración incriminatoria prestada por un coimputado debe ser "mínimamente corroborada por algún hecho, dato o circunstancia externa que avale su credibilidad".

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" .

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante ( STC. 152/2004 de 20.9 ). De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 ) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (SSTC 57/02 de 11.3, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11 ).

En el presente caso, la sentencia de instancia analiza la versión ofrecida por Javier, similar a la de su compañero de viaje Bruno, alegando desconocer a los demás acusados y haber venido a Melilla con motivo de la misma visita turística, versión que considera poco creíble y más aun por lo que respecta a este acusado que en lugar de dedicarse a ver la ciudad se vaya a la peluquería pretextando un problema de alopecia, y, en todo caso, desmentida por lo expresamente declarado por los coimputados Bernardo y Carlos José, siendo este último quien tanto en su declaración en el juicio, como en la instrucción ante la Guardia Civil (folio 86) y ante el Juzgado de Instrucción le identificó en la fotografía nº 21, que se le exhibió (folios 85, 89 y 118), y además como una de las personas con las que se entrevistó en el Hotel Anfora de Vitoria y que acompañaba al que conducía un peugeot 305. Existe además, como dato corroborador, la declaración testifical en el plenario del Teniente instructor de las diligencias de la Guardia Civil y expresamente admitido por Javier, tanto en el acto del juicio como en sede instructora (f. 590), de su alojamiento en el Hotel Anfora (el mismo hotel que ocupó también Pedro Antonio y Carlos José) en la habitación 313 con entrada y salida el mismo día 26; lo que viene a corroborar lo declarado por Carlos José sobre la habitación a la que subieron los acusados para asearse.

El recurrente, al igual que el anterior impugnante Pedro Antonio, se limita a discrepar de la credibilidad de las declaraciones inculpatorias de los coimputados y a cuestionar la existencia de estos datos corroboradores, según su particular valoración de la prueba, olvidando que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim, correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dicha prueba y de la racionalidad del juicio de ponderación de los respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y científicas.

Consecuentemente, la impugnación referida deviene inaceptable.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . al no haberse contemplado la totalidad de los criterios que para la fijación de la pena establece el art. 66.1 CP . no habiendo motivado la individualización de la pena impuesta a Javier separadamente de la del resto de acusados.

Este motivo coincide en su argumentación y desarrollo con el mismo motivo articulado por el recurrente Pedro Antonio, por lo que retomando lo ya expuesto debemos recordar que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limite cualificador de los hechos jurídicos y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2 , con cita de la S. 9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1 CP . (actual regla 6ª), se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso la sentencia impugnada, Fundamento Jurídico 4º, en cuanto a la individualización de la pena en relación a Javier tiene en cuenta -al igual que respecto a los acusados Pedro Antonio, Bruno y Bernardo- la concurrencia de dos circunstancias previstas en los apartados 3 y 6 del art. 369 CP , y además la gran cantidad de droga manipulada y los medios y modos utilizados para la comisión del delito, e impone la pena máxima señalada para este delito.

Este razonamiento contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

RECURSO DE Carlos José

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por entender que si bien no se puede negar la comisión del delito del art. 368 CP . no es de aplicación la agravante del art. 369.3 CP . por cuanto la alusión a pertenencia a organización delictiva no tiene ninguna base puesto que este recurrente no ha sido detenido ni condenado anteriormente por este tipo de actividades y lo único que se ha demostrado es un total desconocimiento del negocio, siendo el único que se expuso y el que menos iba a recibir de este trafico ilegal.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia Tribunal Supremo 1.3.2000 , y en el mismo sentido las SS. 18.9.2002, 899/2004 de 8.7 y 1167/2004 de 22.10 , sintetiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos:

1. existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida.

2. empleo de medios de comunicación no habituales.

3. pluralidad de personas previamente concertadas.

4. distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.

5. existencia de una coordinación.

6. debe tener finalmente la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ). La existencia de una organización no depende del numero de personas que la integran, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal (SSTS. 24.6.95, 25.5.97, 10.3.2000 ), bien entendido que para que se aprecie este subtipo agravado no es preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga.

En el supuesto sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia recurrida, Fundamento Jurídico primero in fine razona la existencia de una estructura o dirección que ha puesto en coordinación a personas de diferentes lugares de España, y que ha proporcionado los medios necesarios (camión y el doble fondo) para llevar a cabo la difusión de la droga, así como la existencia de una pluralidad de personas, entre las que se encuentran los acusados y otras no identificadas, cada una con cometidos y tareas diferentes pero todas tendentes al mismo fin de distribuir el hachís y con una estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado apetecido. Y finalmente detalla e individualiza la tarea de cada acusado: Pedro Antonio captó a Carlos José que era quien se iba a encargar del transporte de la droga, siendo el citado Pedro Antonio quien, sin perjuicio de otras funciones, controlaba y apoyaba a éste; Bruno y Javier serian los encargados de abrir y cerrar el compartimento oculto en la cisterna y controlar las operaciones de carga de la droga; y por último Bernardo el encargado de ofrecer la infraestructura y apoyo necesarios en Melilla.

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo segundo, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . al aplicarse al recurrente la agravante del art. 369.6 CP . por cuanto desconocía las operaciones de carga de la droga en el camión y de ninguna manera sabia la cantidad de droga que estaba transportando.

El motivo deviene inadmisible.

Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la sentencia referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en las actividades delictivas que allí se describen, constituyen una sólida base para sustentar la influencia de que el acusado prestó su activa colaboración a la operación de transporte, si no con plena y absoluta certeza de que en el camión iba la cantidad concreto de hachís que se refleja en el factum; 2.200 kg., si al menos con la conciencia de la alta probabilidad -dado el medio de transporte, camión con remolque cisterna- si así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esta droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que el acusado conocía o se representó la cantidad de hachís que transportaba en el camión ( STS. 1317/2005 de 11.11 ).

Su alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en el transporte de la droga y las condiciones del mismo y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito-. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción (SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001 , entre otras).

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero denuncia la infracción del art. 851.4 LECrim ., por cuanto el Tribunal he penado un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de los arts. 368 y 369.3 y 6 CP , señalando que concurría respecto a Carlos José el art. 376 CP . al colaborar activamente con la Guardia Civil y facilitar la búsqueda de pruebas evidentes para la identificación de otros responsables y así impedir el desarrollo de la organización delictiva, y solicitó la pena de dos años. La Audiencia Provincial no ha justificado en manera alguna la no aplicación del art. 376 CP . respecto al recurrente y ha condenado un delito más grave, puesto que de aplicar el art. 376 CP . ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, sin que el Tribunal haya actuado conforme al art. 733 LECrim .

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser parcialmente estimado.

En efecto al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 CP , es imprescindible resaltar sus diferencias: mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por LO. 15/2003 de 25.11 , buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, se ha suprimido los requisitos de la presentación ante las Autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 (ver Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado ).

Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de trafico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia.

La STS. 15.1.2003 , recoge lo precedentemente expuesto al afirmar que el art. 376 CP . prevé la posibilidad que se deja al arbitrio de Jueces y Tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372 la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos -requisito éste suprimido en la actual redacción LO. 15/2003 como ya hemos señalado-, y que colaboró activamente con aquella, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado articulo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables", o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando solo una de ellas (STS. 7.3.98 ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas por delincuentes organizados mediante esa especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas (STS. 10.4.2002 ).

En el caso presente, la sentencia de instancia -en contra de lo afirmado en el recurso- si razonó, Fundamento Jurídico 4º, la no aplicación a Carlos José de los beneficios penólogicos contemplados en el art. 376 CP ., por cuanto tanto él como Bernardo solo mostraron una actitud de colaborar con la investigación de los hechos una vez que éstos se descubrieron y tras ser detenidos, y especialmente Carlos José si la droga que llevaba en el camión no hubiera sido descubierta tampoco, hubiera dicho nada acerca de su existencia. No obstante al considerar que su colaboración fue muy importante para la investigación de los hechos, la tiene en cuenta como atenuante analógica del art. 21.4 CP ., imponiéndole la pena de 3 años y 1 día prisión, entendiendo que con ello no se rompe el principio acusatorio, al ser la aplicación del art. 376 CP . apreciación discrecional y poder el Tribunal imponer la pena dentro de los limites previstos para el tipo penal objeto de acusación al corresponder al órgano judicial la aplicación individualizada de la pena.

Esta última argumentación necesita ser matizada en cuanto plantea una cuestión de indudable interés, que ha dado lugar a opiniones doctrinales diferentes, la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones. un sector doctrina entiende, ciertamente, que tal decisión puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal más allá de lo pedido por las acusaciones, y también el derecho de defensa, pues el acusado organiza su defensa en función de la acusación y no de una eventual agravación, de la clase que sea procedente del Tribunal.

No obstante, la línea mayoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional considera que el Tribunal puede imponer pena más grave que las solicitadas por las acusaciones siempre que la motive suficientemente y se mantenga dentro de los limites establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva de la Ley y no de las peticiones de las partes y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación ( SSTS. 21.10.88, 16.11.89, 18.6.94, 22.5.95 , SSTC. 43/97 , AT. 477/87), que precisan que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del Juzgador con las calificaciones jurídicas y al "petitum" de las partes, sino solo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un "crimen", sino un "factum" que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al "hecho punible objeto de la acusación sin incurrir en incongruencia", aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal.

Además, en cuanto a la limitación de que la sentencia no pueda imponer pena superior a la solicitada, y la cuestión suscitada de si el Tribunal está restringido por la pena que corresponde al delito determinado por la acusación o el limite se encuentra en la pena concreta solicitada que, por error u otro motivo, puede no corresponder con la que legalmente está fijada para el delito acusado, la redacción actual del art. 789.3, y su relación sistemática con lo dispuesto en el procedimiento ordinario, lleva a considerar que, en todo caso, un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador.

Ahora bien, el principio acusatorio, partiendo de que la resolución judicial no puede sorpresivamente asumir cuestiones jurídicas no debatidas en el juicio ni consideradas por las partes , se manifiesta en las siguientes condiciones:

1. El Tribunal de instancia carece de facultades para penar un delito con más grave sanción que la que ha sido objeto de la acusación, como tampoco puede castigar infracciones que no hayan sido incluidas en la misma, excepto cuando la pena impuesta fuese mayor, dentro de los grados permitidos por la norma, a impulsos del recorrido autorizado por las reglas dosimétricas del art. 61. del Código Penal. b) El Tribunal de instancia, carece de atribuciones para penar un delito distinto de aquél que ha sido objeto de enjuiciamiento, aunque las penas de una y otra infracción sean iguales o incluso si la correspondiente al delito innovado fuese inferior a la que señala el Código para el delito inicialmente comprendido en la calificación definitiva, a menos que se dé una clara y manifiesta homogeneidad.

3. Por lo común, será el hecho asumido por la calificación definitiva de las acusaciones el que marcará los limites entre lo prohibido y lo permitido en este aspecto, aunque la modificación de conclusiones con objeto de introducir nuevas situaciones fácticas y jurídicas obligue a la adopción de otras medidas por parte de los Jueces para facilitar la defensa legitima ( art. 793.3 LECrim. actual art. 788.4, redacción Ley 38/2002 que entró en vigor el 28.4.2003).

4. Tampoco esta permitida la apreciación de circunstancias agravantes o subtipos agravados, si no han sido invocadas en juicio o han sido suprimida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ( SS. 563/95 de 20.4, 500/97 de 18.4 ), lo que ha de hacerse extensivo al supuesto en el que la sentencia agrave la pena no por la concreta apreciación de alguna circunstancia agravante, sino porque, rechazando circunstancias modificativas alegadas por el Ministerio Fiscal -incluso aceptadas por la defensa- asuma en cambio otras que llevan a penas superiores en grado a las solicitadas (SS. 450/94 de 26.2, 563/95 de 20.4 ).

Conforme a esta doctrina jurisprudencial el principio acusatorio vincula en relación a las atenuantes apreciadas por las acusaciones públicas y privadas, de modo que la valoración jurídica correspondiente se integra en las garantías propia de dicho principio.

Por tanto, si el Ministerio Fiscal postuló la aplicación del tipo privilegiado del art. 376 CP . y la rebaja en un grado de la pena, si el Tribunal, partiendo de la discrecionalidad de la aplicación de dicho precepto, entendió que no concurrían los requisitos del mismo, pero si la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 CP ., debió estimarla como muy cualificada y equiparar así los efectos atenuatorios del precepto propuesto por el Ministerio Fiscal, por cuanto, tal como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la intensidad o cualificación de determinada circunstancia de atenuación determinante de la degradación penológica, en cuanto que constituye una valoración asimismo jurídica, pertenece a la vinculación predicada.

Consecuentemente, la pena debió degradarse en un grado estimándose el motivo en este aspecto.

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim .

Considera el motivo que se produce infracción del art. 66.7 CP , por cuanto si la Audiencia Provincial considere que no ha de aplicarse el art. 376 CP . y si que debe considerarse que existe una atenuante de confesión de la infracción no puede condenar a la cantidad más alta del tipo penal, que son 3 años, sino que debido a que existe un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado, es decir entre 6 meses y 1 año.

Y en cualquier caso y según el art. 66.3 CP . ("cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito"). Es decir, que en el caso de aceptarse las agravantes y no se aceptara ni la aplicación del art. 376 CP , ni siquiera se aceptara ninguna atenuante, la Ley dice que ha de aplicarse la pena en su mitad superior, de 2 a 3 años, pero nunca podría aplicársele la pena máxima de 3 años.

Por todo ello, el recurrente, entiende que conforme al art. 66.7 CP . y al persistir un fundamento cualificado de atenuación, se debe aplicar la pena inferior en grado, 6 meses prisión.

El motivo relacionado con el anterior, debe ser parcialmente estimado.

El art. 66.1.7, redacción dada LO. 11/2003 de 29.9 , no es aplicable al caso. Olvida el recurrente que el delito por el que ha sido condenado es el subtipo agravado del art. 369, al concurrir la circunstancia 3ª y 6ª, actuales 6ª y 2ª-, que obliga a imponer las penas superiores en grado a las señaladas en el articulo anterior que tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud es 1 a 3 años prisión y multa del tanto al duplo. Por ello, conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.1ª el marco penológico será de 3 años y 1 día prisión, a 4 años y 6 meses prisión y la multa específicamente prevista en el art. 369, tanto al cuádruplo. Ello implica que al rebajar en un grado esta pena, de acuerdo con la regla 4ª art. 66 (actual regla 2ª) y conforme el art. 70.1.2ª, la pena inferior se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su limite mínimo, y el limite máximo de esta pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trata reducido en 1 día. Consecuentemente la pena a imponer en el caso que nos ocupa estará comprendida entre 1 año y 6 meses y 3 años prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga.

El motivo, en este concreto aspecto, debe merecer favorable acogida.

RECURSO DE Bernardo

El motivo del recurso denuncia infracción del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 376, art. 21.4 en relación con el art. 21.6 CP . por aplicación indebida del art. 369.6 del mismo cuerpo legal y vulneración de precepto constitucional, art. 24 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ . y por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim . por estimar gravosa tal resolución judicial.

Considera en primer lugar, que su declaración autoincriminatoria en el juicio oral, esencialmente coincidente y mantenida sin fisuras a lo largo de las actuaciones sumariales, ha sido junto con la del coacusado Carlos José fundamental para acreditar su participación y la de los demás acusados y esclarecerse los hechos enjuiciados, por lo que debió aplicarse el art. 376, art. 21.4 en relación con el art. 21.6, aunque falta el requisito de la temporalidad, dada la relevancia de la cooperación prestada.

El motivo solo, en parte, debe ser estimado.

La cuestión relativa a la aplicación del art. 376 CP . ya ha sido analizado su motivo correlativo del recurrente Carlos José, dando por reproducidos los argumentos ya expuestos en orden a su inaplicación.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia última de esta Sala, manifestada entre otras, en SS. 3.10.98, 25.1.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (ssTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (sTC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala ( STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

DECIMO SEPTIMO: En el presente caso se trata de saber si la actuación de Bernardo puede ser considerada como una circunstancia atenuante de la responsabilidad. Es cierto que éste recurrente sólo mostró intención de colaborar tras ser detenido estando fugado y algunos de los datos que dio, ya obraban en el procedimiento por la confesión de otro coimputado, Carlos José, cuya aportación ab initio debe considerarse más relevante, pero también lo es que ya en su primera declaración este recurrente señaló a las personas dirigentes de la organización, Juan Manuel y Fernando, y aunque no diera datos directos para su identificación y localización, obra informe policial (folio 61 rollo Sala) sobre la detención meses después por hechos similares a transporte de droga en camiones a Juan Manuel. Esto es aun cuando no se especifique la relevancia de los datos aportados por Bernardo en esta operación policial, no puede descartarse que su colaboración con la persecución del delito haya sido seria y haya podido favorecer la represión del mismo. En efecto, en la sentencia no se ha dejado ninguna circunstancia sobre si estos datos, que de haber sido ciertos hubieran podido extender la persecución a otras personas implicadas en el delito, fueron realmente tomadas en cuenta para continuar la investigación ( STS. 23.8.2001 ), y la posible falta de investigación en este sentido, sin ninguna razón que lo explique, impide hacer un juicio sobre la seriedad de las aportaciones del recurrente a tal investigación, y ello no debe ser entendido en contra del acusado, máxime cuando igualmente consta que como consecuencia de una nueva declaración de este recurrente, doce días antes del inicio del juicio oral, que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 869/03 y 939/03, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla, la Sala acordó la suspensión del juicio oral y la unión de los testimonios en las indicadas diligencias previas relativas a estos extremos, obrando parte de ellas a los folios 148 y ss. del Rollo, y aunque resultan inatendibles las alegaciones del recurrente sobre lo incompleto de tales testimonios para basar en ello la vulneración del art. 24 CE . y el error facti en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim dado que, de una parte, señalado de nuevo el juicio oral, nada se manifestó por la defensa del hoy recurrente sobre la insuficiencia o falta de unión de los testimonios de las diligencias reseñadas en el motivo, y de otra, el recurso de casación no es cauce procesal adecuado para solicitar la practica de las pruebas documentales, lo cierto es que por la propia Sala en el Fundamento Jurídico sexto admite que además de los acusados han participado en estos hechos otras personas que no han sido investigadas, circunstancia que se revela del examen de la causa y de las declaraciones de los acusados, así como de los documentos expedidos por la Guardia Civil y por la Policía que obran en los folios 60 a63 y 102 a 108 del Rollo, formado ante esta Sala, y acuerda deducir testimonio de toda la causa y de los expresados folios del Rollo y su remisión al Juzgado de Instrucción para que se investigue la participación de las personas mencionadas por los acusados en sus declaraciones y los relacionados en los expresados folios, es decir, está admitiendo implícitamente que las declaraciones de Bernardo si han servido para la investigación de los presentes hechos.

Consecuentemente debe concederse relevancia penal a la confesión del recurrente, pues qué duda cabe de que quien, en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque ésta se impusiera por la evidencia de las pruebas y facilita la investigación judicial está patentizado una actitud que debe ser relevante para la determinación de la cantidad de la pena a imponer, bien mediante la apreciación de la atenuante analógica de confesión o bien, en todo caso, haciendo uso de las facultades de individualización judicial de la pena a que se refiere el art. 66.1 CP .

Respecto a la aplicación indebida de la agravante nº 6 art. 369 CP . el submotivo coincide con el mismo ordinal del recurso interpuesto por Carlos José, por lo que, para evitar innecesarias repeticiones, damos por reproducido el Fundamento Jurídico noveno de la presente resolución en aras de sus desestimación.

En efecto, que en la sentencia de instancia en los hechos probados se recoja que además de los acusados han participado en estos hechos otras personas que no han sido investigadas, y algunas de estas personas han ostentado poder de control y dirección de las operaciones y capacidad de decisión de las actividades realizadas, así como que salvo en lo que se refiere a la intervención del camionero Carlos José como mero transportista de la droga, no queda suficientemente acreditada la capacidad de decisión o control real de las actividades que ostentaban los otros acusados, apreciándose la duda acerca de si uno o algunos eran quienes impartían ordenes o dirigían a los otros, o si todos colaboraban en la medida de sus capacidades o posibilidades, siendo todos ellos dirigidos por otra u otras personas ahora no enjuiciadas, en modo alguno puede sustentar la inexistencia de la organización, sino simplemente, tal como se razona en el Fundamento Jurídico cuarto, la inaplicación para el recurrente de la especifica agravación prevista en el art. 370 CP , solicitada por el Ministerio Fiscal, al no resultar acreditado que fuera el jefe, administrador o encargado de la organización.

Estimándose parcialmente los recursos de Carlos José y Bernardo, se declaran de oficio las costas respectivas, y desestimándose los recursos planteados por Pedro Antonio y Javier, se les condena a las costas de sus respectivos recursos, art. 901 LECrim .

III.

Tal como se ha argumentado en los Fundamentos Jurídicos 11 a14, concurre en Carlos José la atenuante analógica de confesión, art. 21.6 en relación con 21.4, con efectos cualificados lo que determina que la pena correspondiente al delito por el que ha sido condenado, art. 368 CP . sustancia que no causa grave daño a la salud, art. 369.3 CP (cantidad notoria importancia), y 6 (pertenencia a organización), debe ser degradada en un grado, conforme a lo dispuesto en el art. 66.4 CP , y las reglas contenidas en el art. 70.1.2, se considera adecuada la pena de 2 años prisión y multa de 1.600.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses, art. 53.2 CP .

Concurriendo en Bernardo la atenuante analógica de confesión, art. 21.6 en relación con la nº 4 del mismo precepto, la pena debe imponerse en el grado mínimo, tres años y 1 día prisión y multa de 3.100.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada el 1.7.2004, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, debemos condenar y condenamos a Carlos José, como autor responsable de un delito contra la salud publica ya definido, concurrente la circunstancia analógica muy cualificada de confesión a las penas de 2 años prisión y multa de 1.600.00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses y costas correspondientes; y debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor responsable del mismo delito concurriendo la atenuante analógica de confesión a la pena de 3 años y 1 día y multa de 3.100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria y costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.