STS 1317/2005, 11 de Noviembre de 2005

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2005:6913
Número de Recurso1299/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1317/2005
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Flor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que condenó a la acusada, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Camacho Villar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3371 de 2003, contra Flor y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera, con fecha 23 de abril de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que con fecha de 5 de mayo de 2003, se recibió en la Aduana de Correos del Aeropuerto de Madrid Barajas un paquete en régimen de certificado remitido desde Ecuador por Ángela a favor de Guadalupe, con domicilio en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 piso núm. NUM001 de Aravaca, de Madrid, que resultó ser sospechoso de contener sustancia estupefaciente, por lo que se interesó por la Guardia Civil su entrega controlada, que fue autorizado por auto de 5 de mayo de 2003 del Juzgado de Instrucción núm. 45 de Madrid, en funciones de guardia.

Con este motivo el ocho de mayo de 2003, un agente de la Guardia Civil, haciéndose pasar empleado de correos, se presentó en el domicilio de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000, piso núm. NUM001 de Aravaca Madrid, donde residía Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién se hizo cargo de la recepción del paquete, habiendo dado su domicilio como lugar de destino del envío postal, por petición de su prima Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, que tras ser la llamada por teléfono por aquella, se presentó en el domicilio para hacerse cargo del paquete, momento en el que fue detenida.

El paquete postal contenía 145 folios de papel representando planos y proyectos de arquitectura, que estaban impregnados con 955 gramos de cocaína con una pureza del 34,4%, destinados a su tráfico a terceros, no constando suficientemente acreditado que Diana conociera el contenido del paquete, a diferencia de Flor que si era consciente del mismo, y que una vez detenida colaboró con la Guardia Civil para localizar y detener a la persona a la que iba a entregárselo, lo que no se pudo lograr al no presentarse la misma en el lugar concertado.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Flor, como responsable en concepto de autora de un delito de contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Caso de acreditarse que Flor no tiene residencia legal en España se sustituirá la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa por su expulsión del territorio español, sin que pueda regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Diana del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que la penada haya permanecido privada de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Flor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por falta de claridad en los hechos probados.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 LECrim. se denuncia contradicción entre los hechos probados.

TERCERO

Al amparo del art. 851. 3 LECrim se denuncia incongruencia omisiva.

Recurso interpuesto por

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se considera infringido el art. 16 CP.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se considera quebrantado el art. 24 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de noviembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim. en su primer inciso, "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados", afectando la insuficiencia a datos que implican la predeterminación del fallo.

El motivo deviene inadmisible.

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS. 474/2004 de 13.4, 717/2003 de 21.5, 471/2001 de 22.3, 1006/2000 de 5.6) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador., esto es, sin expresión por el Juzgador de lo que considera probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, de ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. que la inconcreción, incompresión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además que la falta de claridad, entendimiento o incomprensión del relato debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho probado.

En el supuesto que examinamos la parte concreta el motivo en que en los hechos probados solo se consideran acreditados respecto a la concurrente dos hechos: 1º) que pidió a la otra coimputada que diese su domicilio a terceras personas, no declarando expresamente que fuese Flor quien se encargase de facilitar este importante dato a terceras personas; 2º) que se personó en el domicilio para hacerse cargo del paquete.

Estos dos son los únicos hechos que se consideran probados sin que aparezcan, siquiera enunciado, otro dato que luego resulta indispensable para condenar a la recurrente, como sucede en el Fundamento de Derecho segundo, donde se establece que "había dinero por medio" o "acuerdo económico" (dato completamente omitido en los hechos probados).

Es cierto que la falta de claridad puede venir determinada por omisiones, pero lo primero que cabe señalar y con carácter general al conjunto de alegaciones es que la oscuridad por omisiones por exposición fragmentaria de los hechos excluyendo de éstos algún extremo relevante, exige que haga difícil la comprensión y además que tales detalles se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado, no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no resten claridad al mismo y son consecuencia de la inexpresividad de la prueba, si aparecen suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia; no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto. Y en segundo lugar, que las supuestas omisiones en los hechos probados no dan lugar a quebrantamiento de forma alguno, sino que, en todo caso, se deben plantear como cuestiones de subsunción o referentes al supuesto de infracción indirecta de Ley, del art. 849.2 LECrim.

Pues bien, relato fáctico de la sentencia no solo declara probados aquellos extremos que cita el motivo, sino que expresamente se refiere a que el paquete postal contenía 145 folios de papel representando planos y proyectos de arquitectura que estaban impregnados con 955 gramos de cocaína con una pureza del 34,4% destinados a su tráfico a terceros, constando que Flor si era consciente de su contenido y que una vez detenida colaboró con la Guardia Civil para localizar y detener a una persona a la que iba a entregárselo, lo que no pudo lograr al no presentarse la misma en el lugar concertado.

Esta descripción de lo que la sentencia considera probado es lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el concreto precepto sustantivo, art. 368 CP.

Sin olvidar que aun cuando en la sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS. 209/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2, 945/2004 de 23.7), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, y en el caso que examinamos en el Fundamento de Derecho segundo se complementa lo que ya consta expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, los extremos que la recurrente señala como omitidos, al establecer que "había dinero por medio" o "acuerdo económico".

SEGUNDO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. en su segundo inciso, por consignar hechos contradictorios entre si, implicando la afirmación de uno la negación del otro.

En concreto en el párrafo segundo de los hechos probados se declara que fue la otra coacusada "quien se hizo cargo de la recepción del paquete, habiendo dado su domicilio como lugar de destino del envío postal por petición de su prima Flor...", mientras en el Fundamento de Derecho segundo se establece que Flor "quien consiguió y proporcionó la dirección de su prima", y nuevamente en el Fundamento de Derecho tercero se declara que la recurrente "participó en la operación previa destinada a traer la cocaína a España, mediante el procedimiento de conseguir y proporcionar direcciones donde remitir primero y recoger después la droga".

Con respecto a la manifiesta contradicción entre los hechos probados, la doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien, la recurrente se refiere a contradicciones existentes supuestamente entre el relato fáctico y razonamientos contenidos en los Fundamentos Jurídicos y aunque se entendiera que estos contienen afirmaciones fácticas, dichas contradicciones no serían esenciales ni afectarían al fallo, por cuando lo que está acreditado es que la acusada le pidió la dirección a su prima para que fuera remitido allí el paquete, que fuese ésta o la propia acusada quien facilitase al remitente dicho domicilio resulta indiferente para la subsunción típica.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

TERCERO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim. por no resolver todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa y en concreto en lo que se refiere al conocer y querer realizar la situación objetiva descrita en el tipo del supuesto.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -SSTS 995/96 de 14.5, 508/96 de 7.11, 864/96 de 18.12, 1076/96 de 26.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1,1120/97 de 11.3 exige para su viabilidad:

  1. que la omisión padecida venga refería a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

  2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente alas resoluciones implícitas.

  3. que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trata de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda, en estos casos admitirse la denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -SS entre otras 17.6.88, 1.6.90, 3.10.92 y 28.3.94-, ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el art. 120.3 de la CE. debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita.

En este sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del TC. (veáse sTC.253/2000 de 30.10) por lo que se refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", pues desde la sTC. 20/82 de 5.5, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE, o por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( entre otras muchas ssTC. 215/98 de 11.11, 74/99 de 26.4, 132/94 de 25.7, 85/2000 de 27.3 y 101/2000 de 10.4). En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencia de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (ssTC. 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 101/93, 169/94, 91/95, 58/96 etc.). Doctrina igualmente acogía por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así de las decisiones de los asuntos Ruiz Torija contra España e Hiro Balain contra España, ambas de 5.12.94)" (ssTC. 26/97 de 11.2 y 1/98 de 26.1).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (ssTC. 56/96 de 4.4, 129/98 de 16.6, 94/99 de 31.5, 101/99 de 31.5, 193/99 de 25.10).

Por tanto dicha vulneración no será apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, en el que la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho segundo, analiza la versión de la recurrente y la descarta entendiendo que, en todo caso, concurrió dolo eventual en su conducta en relación al contenido del paquete, con lo que implícitamente está rechazando la existencia de la culpa consciente invocada, no existiendo, consecuentemente, incongruencia omisiva alguna.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 16 CP, al encontrarnos ante una entrega vigilada de la droga, en el que el delito no ha sido consumado al no tener la disponibilidad efectiva de la droga y limitarse su conducta a facilitar una dirección a la persona que materialmente ordena el envío de la droga.

El motivo no puede tener favorable acogida.

En los delitos contra la salud pública, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP. y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de trafico de drogas, art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo de 1999 ó 12 de mayo de 2001).

Conforme a esta doctrina el motivo tiene que ser desestimado, ya que, la recurrente intervino en la operación de transporte con un acto necesario para la perpetración delictiva. Por esta razón no siendo un acto ejecutivo meramente accesorio ni secundario, sino necesario e imprescindible para el envío de la sustancia tóxica y al consignar el legislador en el tipo penal que el favorecimiento o la facilitación integran el delito, es difícil construir los grados imperfectos de ejecución, de ahí que nuestra doctrina jurisprudencial haya declarado que tal delito se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, en donde difícilmente cabe la tentativa, tal como acaece en el caso que se examina, pues dentro de una operación concertada de transporte de droga, asume una papel concreto, no limitada a indicar el domicilio al que el paquete debería ser remitido, sino hacerse cargo del mismo para entregarlo a su destinatario final

Consecuentemente, tal como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, ya existía un concierto previo para el transporte y recepción de la sustancia prohibida lo que se traduce en una disposición, al menos potencial de la droga, lo que permite considerar consumado el delito.

QUINTO

El motivo quinto, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, al haberse infringido los derechos constitucionales previstos en el art. 24.1 y 2 CE, por cuanto la Audiencia Provincial ha realizado una ponderación y valoración de la prueba irracional, arbitraria e ilógica, llegando, incluso a vulnerar el elemental principio de interpretación fáctica "in dubio pro reo".

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20.3.91).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS. 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

    Debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, y que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a la reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordenamiento se desarrollan los acontecimientos (SSTC. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

    Del mismo modo, esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios (SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

    1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

      Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

    2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

    3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

      No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

    4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

    5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

    6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

      En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

      En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

SEXTO

No otra cosa acaece en el supuesto que examinamos. La Sala de instancia, Fundamento de Derecho segundo analiza los datos objetivos que están acreditados, cuales son que el paquete iba dirigido a la recurrente, pero en el domicilio de otra persona, la coacusada Fredys Isenia, que la recurrente iba a percibir dinero por la operación, y que nada más llegar se presentó en el domicilio de aquella para hacerse cargo del paquete, y la versión de los hechos que ofreció la acusada, que considera absurda, pues para recibir unos moldes de pastelería no era necesario la disposición de diversas direcciones, ni la intervención de terceras personas, pues bien pudo recibir el paquete en su propio domicilio ni mucho menos el pago del dinero.

Por ello, la deducción de la Sala de que la acusada no ignoraba el contenido ilícito de lo remitido por paquete postal, debe considerarse lógica y racional.

En efecto, los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la sentencia, referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en las actividades delictivas que allí se describen constituyen una sólida base en que la Sala de instancia sustenta, plena de racionalidad, la inferencia de que la acusada prestó su activa colaboración a la operación, si no con plena y absoluta certeza de que en el paquete iba la cantidad concreta de cocaína que se refleja en el factum -955 grs. al 34.4% de pureza), al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esa droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que la acusada conocía o se representó la droga que contiene el paquete.

Su alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en el transporte de la droga y las condiciones del mismo y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción (SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, entre otras).

El motivo por lo expuesto se desestima.

SEPTIMO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Flor, contra sentencia de 23 de abril de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que les condenó como autora de un delito contra la salud pública; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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