STS, 16 de Abril de 2001

PonenteGIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:3120
Número de Recurso2302/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución16 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Benidorm, instruyó Sumario 1/97, contra Carlos Jesús y Rodrigo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 25 de Marzo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Así, -expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: PRIMERO.- El acusado Carlos Jesús , mayor de edad, condenado con anterioridad, por sentencia firme de 27-10-1994, a estos hechos por un delito contra la salud pública a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 25.000.000 de ptas., fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional de servicio, sobre las 0,05 horas del día 2 de Febrero de 1997 en el momento en que entregaba una pastilla de "éxtasis" a Inocencio . El acusado al percatarse de la presencia policial arrojó al suelo una bolsita conteniendo tres pastillas y media de éxtasis. Dicha intervención de las Fuerzas de Seguridad, tuvo lugar en una especie de cuarto trastero destinado a guardar material publicitario ubicado en el interior del recinto de la Discoteca "DIRECCION000 " de Benidorm, para la que Carlos Jesús colaboraba como mero repartidor de propaganda. En el referido cuartito en el momento de la intervención policial se encontraban varias personas entre ellas el otro acusado el súbdito inglés Rodrigo . La Policía también recogió del suelo una bolsita negra que contenía 44 pastillas de "éxtasis", no habiéndose acreditado que fuera Carlos Jesús quien la arrojó al suelo.- SEGUNDO.- El acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el propietario de las referidas 44 pastillas de "éxtasis" que había adquirido ese mismo día de persona o identificada con el propósito de repartirlas entre las personas asistentes a una fiesta a celebrar horas más tarde, sin que se haya acreditado el número de asistentes, dado el carácter abierto de dicha fiesta, y tampoco si el acusado hizo la adquisición de las pastillas con fondos propios o recibió parte del dinero de los posibles participantes de la fiesta. (Las 44 pastillas tienen un valor de 137.000 pesetas. Este procesado era en el momento de ocurrir los hechos adicto al consumo de diversas sustancias estupefacientes con una importante disminución de sus facultades de querer y entender.-" (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Carlos Jesús y Rodrigo como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia para Carlos Jesús y la atenuante muy cualificada de drogadicción en Rodrigo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminas, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN para el primero y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN para el segundo, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de prisión y MULTAS DE 20.000.-PTAS. a Carlos Jesús y 250.000.- PTAS. a Rodrigo .- Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil.- Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de las multas impuestas.- Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Jesús , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación, del art. 368 CP en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto legal.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 22.8 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugna los dos primeros motivos y apoya el tercero, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de Marzo de 1999 condenó a Carlos Jesús como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión. El condenado incurre en casación dicha sentencia a través de tres motivos.

Segundo

El primero de los motivos, vertebrado por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

En su desarrollo, el recurrente rechaza la inferencia extraída por la Sala sentenciadora de que la pastilla que se le exhibía a Inocencio por parte del recurrente fuese para entrega al mismo y critica que la Sala no se atuviera a la versión del propio recurrente y de Inocencio de que se trataba de una mera exhibición, concluyendo con que la mera exhibición no puede ser estimada como acto de transmisión.

El recurrente cuestiona la razonabilidad del juicio de inferencia extraído por el Tribunal sentenciador desde una lectura sesgada del material probatorio. En efecto, se obvia por el recurrente que el Tribunal también dispuso de las declaraciones de los agentes policiales números NUM000 y NUM001 que comparecieron al Plenario y que efectuaron la intervención inicial observando como Carlos Jesús le hacía entrega de una pastilla a Inocencio , y como al observar Carlos Jesús la presencia de la policía arrojó al suelo una bolsita que contenía "tres pastillas y media de éxtasis". El carácter semiclandestino donde tuvo lugar la acción, en el cuarto trastero de una discoteca que tenía acceso desde la calle, la presencia de varias personas, el hallazgo, también en el suelo, de otra bolsita conteniendo 44 pastillas de éxtasis sin que se sepa quien la arrojó, son otros tantos datos que unido a lo inverosímil de la explicación dada por el recurrente --solo le estaba enseñando la pastilla-- refuerzan la racionalidad del juicio de certeza objetivado en el factum de que la pastilla lo era para entregar a Inocencio , siendo esa y no otra la única conclusión y por tanto la única certeza extraible.

La Sala contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y sus conclusiones no solo son razonables sino que están razonadas, sin atisbo de arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del C.P.

Es motivo subordinado al éxito del anterior, por lo que la desestimación de aquel lleva al fracaso del presente.

El factum refleja todos los elementos cuya traducción jurídica es el delito de tráfico de droga del art. 368 del Código Penal en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El tercer motivo del recurso, encauzado también por la Infracción de Ley denuncia como indebida la aplicación de la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia y cuyo efecto penológico ha sido el de elevar la pena hasta los seis años y un día de prisión impuestos.

La sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico tercero in fine, se limita a declarar apreciable la citada circunstancia agravante en base a los datos --también recogidos en el factum-- de una sentencia firme anterior de 27 de Octubre de 1994 por tráfico de drogas con imposición de pena de seis meses y un día de prisión menor. Es precisamente en referencia a la pena concreta donde se produce el error interpretativo de la Sala sentenciadora que toma en consideración la pena en abstracto --prisión menor--, y no la pena en concreto --seis meses y un día-- para determinar el plazo aplicable a los efectos de la cancelación de antecedentes penales. Como bien se razona por el Ministerio Fiscal que apoya el motivo, debe tenerse en cuenta la pena en concreto para la aplicación de los plazos previstos en el párrafo 2º del art. 136 del vigente Código Penal.

Desde este punto de partida, es obvio que la pena de prisión que le fue impuesta al recurrente fue de seis meses y un día, y no excede de los doce meses, y por tanto está sometido al plazo de dos años para la posible cancelación de los antecedentes de conformidad con el citado párrafo 2º del art. 136, dicho plazo de dos años, ante la ausencia de datos en el factum referente a las fechas del efectivo cumplimiento, o a la aplicación de la suspensión de condena, debe iniciarse en el presente caso como criterio más favorable al reo el mismo día de la firmeza, esto es, el 27 de Octubre de 1994, y por tanto cuando el 2 de Febrero de 1997 el recurrente comete el nuevo delito, es claro que había transcurrido el plazo que permitía declarar cancelado el anterior antecedentes, con la consecuencia de no poder aplicarse la agravante de reincidencia con las importantes consecuencias penológicas que tiene tal decisión.

Procede la estimación del motivo.

Cuarto

Estimado uno de los motivos del recurso, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante el día 25 de Marzo de 1999 la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil uno.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Benidorm, Sumario 1/97, por delito contra la salud pública, contra Carlos Jesús , hijo de Felipe y de Estefanía , de 28 años de edad, natural de Alicante y vecino de Benidorm, de estado soltero, de profesión carpintero, con antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de ella desde el 2 de febrero de 1977 hasta el día 5 del mismo mes y año, y contra Rodrigo , hijo de Eduardo y de Marí Juana , de 25 años de edad, natural de Black-Burn (Inglaterra), con domicilio en Benidorm, cocinero, separado, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el día 5 de Febrero de 1997; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional, procede declarar la inexistencia de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito del que es autor el recurrente Carlos Jesús , con la consecuencia penológica de aplicar el párrafo primero del art. 66 del Código Penal, imponiendo la pena en el mínimo legal --tres años de prisión-- dada la escasa entidad del hecho y la, de por sí, ya grave respuesta penal.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión y multa de 20.000 Ptas.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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