STS 1085/2021, 3 de Noviembre de 2021

Por la Letrada Dª. Begoña Pérez Crespo en nombre y representación de Confederación Sindical de la Comissió Obrera Nacional de Catalunya (Sindicato CC.OO), la Letrada Dª. Inmaculada Vivar Ruiz, en representación de Federacio D'Empleats Des Serveis Publics de la UGT de Catalunya (FeSP-UGT) y el Letrado D. Jesús Carlos García Reig, en la representación que ostenta de Sindicato de Enfermería SATSE, se presentó demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre tutela de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que: "estimando la demanda, declare que el Acuerdo suscrito por las Asociaciones Patronales codemandadas con el Comité de Huelga del SMC en fecha 15 de febrero de 2019 ante el Servei de Negociació I Registres Laboráis de la Direcció General de Relacions Laboráis i Qualitat en el Treball del Departament de Treball, Afers Socials i FamíÜes de la Generalitat de Catalunya:

1. Que se declare la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, en su doble vertiente colectiva, a la negociación sindical y a la acción sindical.

2. Que se declara la nulidad radical de la actuación contraria al derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se ordene el cese Inmediato de la

conducta antisindical de los codemandados.

3. El restablecimiento de los demandantes en la integridad de sus derechos y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, lo que conlleva la declaración de nulidad del acuerdo suscrito en fecha 15 de febrero de 2019.

4. Así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción, condenando a los codemandados al abono solidario a cada uno de los actores la cantidad de 6.250 € (SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales vinculados a la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su doble vertiente de acción sindical y negociación sindical, más la cantidad de 626,00 € (SEISCIENTOS VEINTISEIS EUROS) a cada uno de los actores en concepto de Indemnización adicional.

5. Que se condenen a los codemandados. Asociaciones Patronales y SMC, a la publicación de la sentencia en sus respectivas páginas Web.

Y, en consecuencia; se condene a los codemandados a estar y pasar por dichas declaración a todos los efectos.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 10 de julio de 2019, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya parte dispositiva dice: "Que debemos estimar y estimamos la demanda presentada por CONFEDERECIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (CC.OO.), FEDERACIÓ D'EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PUBLICS DE LA UGT DE CATALUNYA (FeSp-UGT) y SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE contra .UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS (UCH), CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA SOCIAL (CAPSS), ASSOCIACIÓ CATALANA D'ENTITATS DE LA SALUT (ACES), SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA (SMC) y COMITÉ, DE HUELGA formado por Onesimo, Pascual, Encarna, Plácido, Prudencio, Raúl" Roberto y Rogelio, y, en consecuencia, declaramos:

- que se ha vulnerado el derecho de libertad sindical en su manifestación de negociación colectiva de los demandantes; la nulidad del acuerdo de los demandados de 15.2.2019 y de la actuación seguida en su desarrollo;

Y condenamos a los demandados a:

- cesar de forma inmediata en las actuaciones que desarrollen el acuerdo de 15.2.219;

- pagar a cada uno de los demandantes la suma de 6.500 euros en concepto de daños y perjuicios, declarando a todos los demandados responsables solidarios del cumplimiento de este pago; publicar. en la respectiva página web de cada uno de los demandados esta sentencia."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La mesa de negociación del ll Conveni Col.lectiu de Treball del Hospitals d'Aguts, Centres d'Atenció Primària, Centres Sociosantaris i Centres de Salut Mental Concertats amb el Servei Català de la Salut (codi de conveni núm. 79100135012015) (en adelante, ll Conveni SISCAT) estaba formaba, en cuanto a las organizaciones sindicales, por CONFEDERECIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (CC.OO.), FEDERACIÓ D'EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVAS PUBLICS DE LA UGT DE CATALUNYA (FeSp-UGT), SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE y SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA (SMC), y en cuanto a las asociaciones patronales, por UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS (UCH), CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA I SOCIAL (CAPSS) y ASSOCIACIÓ CATALANA D'ENTITATS DE LA SALUT (ACES) (folios 403 a 526, 810 a 895).

SEGUNDO: El 19 de noviembre de 2019 se firmó un preacuerdo por las citadas asociaciones empresariales y por CCOO, UGT y SATSE; no así por el Sindicat de Metges de Catalunya (folio 883), que tampoco dio su conformidad al convenio que se firmó el 21.11.2018 (folios 884 y 885, 524 a 526).

El 25 de enero de 2019 el convenio fue objeto de modificación parcial a la luz de las indicaciones del Secció de Registres Laborals del Departament de Treball i Afers Socials i Famílies de la Generalitat para su conformidad con la legalidad vigente. Aunque en el acta se menciona que se alcanzó acuerdo por todos los representantes en la comisión negociadora, junto a la firma del representante de SMC se hace constar "no conforme" en todas las páginas (folio 886 a 889).

El 28 de enero de 2019 la comisión negociadora del ll Conveni SISCAT debatió sobre los acuerdos alcanzados por la comisión paritaria de equiparación retributiva de atención primaria. Todos los representantes de la mesa negociadora a excepción de los de SMC, mostraron su conformidad respecto a ellos (folios 890 y 891).

El 25 de febrero los representantes de los sindicatos UGT, CCOO y SATSE no acudieron a la reunión de la comisión negociadora que tenía por objeto debatir y ratificar los acuerdos alcanzados en la comisión paritaria de equiparación de primaria (folio 892). El acta correspondiente solo fue firmada por las asociaciones empresariales y por SMC.

El ll Conveni SISCAT se publicó en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el 5 de marzo de 2019.

TERCERO: Por lo que respecta a este pleito, de dicho convenio deben destacarse los siguientes preceptos:

14. Organización del trabajo

La organización práctica del trabajo, con respecto a las normas contenidas en el presente Convenio y con las limitaciones establecidas por las leyes, es facultad exclusiva de la Dirección, sin perjuicio del deber de información que tiene con el Comité de empresa o, en su caso, con los delegados de personal y sindicatos.

Las empresas incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio colectivo podrán aplicar las previsiones de los artículos 8.2 y 9.4 de ta Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.

20. Distribución de la jornada

20.1 No se regula en este Convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal de los grupos 1,2 y 3, para garantizar la aplicación de la regulación qué en esta materia establece la sección primera del capituló X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su disposición adicional 2ª.

Horas extraordinarias

34.1 En los centros del, ámbito de este convenio, las horas extraordinarias se realizarán para la cobertura de eventualidades extraordinarias.

34.2 Las horas extraordinarias que deban realizarse de acuerdo con lo convenido en el apartado anterior tendrán la consideración legal de estructurales a todos los efectos, siempre que la relación por remitir a la autoridad laboral esté firmada por el Comité de empresa.

34.3 Son horas extraordinarias las que sobrepasen la jornada anual pactada en este Convenio y se retribuirán con un valor no inferior al valor de la hora ordinaria.

34.4 La empresa y el personal afectado por el presente Convenio deberán tener presente el límite legalmente establecido de 80 horas extraordinarias anuales por trabajador/a.

Artículo 35

Jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables.

Se retribuirán según las cuantías establecidas en el anexo 11 y el anexo 12.

"Retribución variable én función de los objetivos (DPO)

36.1 Retribución variable en función de los objetivos por los profesionales de los grupos 1,2 y 3 nivel II.

Consiste en un sistema de retribución variable para el colectivo de profesionales indicados, vinculado al cumplimiento de objetivos, como un instrumento de gestión,incentivación y motivación continua dentro de las organizaciones.

Este complemento variable, no consolidable, retribuirá la consecución de los objetivos fijados en función de su grado de cumplimiento. Tendrán derecho a la incorporación en el sistema de retribución variable (DPO) todos/as aquellos/as profesionales con una prestación de servicios o duración de contratos mínima de seis meses en el año natural de que se trate, siempre que reúnan los requisitos de carácter general que se estipulan en este artículo.

Los objetivos que se deben cumplir se establecerán periódicamente por acuerdo entre la Dirección del centro y los/tas responsables de cada Unidad Asistencia y los/las profesionales durante el primer trimestre del año en curso y se abonarán durante el primer trimestre del año siguiente. Entre los objetivos que se deben cumplir, se incluirán, necesariamente, la implicación efectiva del / de la trabajador/a en la política de prevención de riesgos laborales y la realización efectiva de un porcentaje de su jornada. A pesar de reconocer que la determinación de los objetivos globales de cada institución forma parte de la competencia irrenunciable de sus órganos de gobierno y dirección en relación con su situación en el sistema sanitario y con las directrices que el plan de salud determine para su ámbito, de estos se informó a la representación legal de los/las trabajadores/as.

Se establecen los siguientes criterios generales orientadores en esta materia:

1. En relación con el tipo de objetivos, estos podrán ser:

Relacionados con resultados clínicos, asistenciales y de eficiencia.

Del Servicio o Unidad Asistencia.

Individuales.

2. En relación con la evaluación;

Los objetivos se medirán medíante indicadores determinantes previamente y que permitan medir los aspectos cuantitativos y cualitativos que se determinen.

Se determinará, en el momento de la fijación, el peso de cada objetivo en la determinación total de la evaluación.

Cuando se vincule una parte de la consecución a la realización efectiva de la jornada, la ponderación de este objetivo no podrá suponer un porcentaje superior al 25 % del total; en esta contabilización, se tendrán en cuenta las mismas excepciones que para los grupos del 3 al 7.

3. En relación con la determinación de la retribución:

Se establecerá en cada centro el nivel de consecución que permite acreditar el 100 % de la retribución Individual.

Se establece el 40 % como el nivel mínimo de consecución de ios objetivos establecidos, a partir del cual se puede percibir proporcionalmente la retribución variable individual prevista. Este porcentaje se aplica sobre el total de objetivos y no sobre cada uno de los objetivos fijados

Se determinará que, por debajo de este nivel mínimo de consecución de los objetivos pactados, decaerá el derecho a la percepción de retribución por este concepto en el ejercicio correspondiente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36.3 del presente Convenio.

La retribución reconocida en un ejercicio no presupone ningún derecho para ejercicios siguientes.

El importe máximo por alcanzar individualmente será el establecido en el anexo 9.

36.2. Retribución variable de los grupos 3 al 7 (excepto el grupo 3 nivel II) Se establece un sistema de retribución variable para el personal de plantilla de los grupos 3 al 7, excepto el grupo de nivel 11, que consistirá en una paga equivalente al importe de una mensualidad del salarlo base, que percibirá en el mes de marzo de cada año, siempre y cuando el/la trabajador/a haya alcanzado los siguientes objetivos:

1. Presencia efectiva en su puesto de trabajo durante el 96 por ciento de su jornada referida al periodo objeto de valoración. A estos únicos efectos, no computarán negativamente ni el disfrute de los permisos retribuidos establecidos por el Convenio ni el uso del crédito horario sindical o, en su caso, para la realización de las funciones de Delegado de prevención, ni los permisos por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, o baja por riesgo durante el embarazo ni lactancia ni hasta 30 días naturales durante el año natural de incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad profesional en uno o varios procesos.

2. La corresponsabilización en la correcta utilización de los equipos de protección individuales y la aplicación de las medidas que, en materia de prevención de riesgos laborales, haya Implantado la empresa en el centro de trabajo donde preste sus servicios y para la que haya recibido la oportuna formación o información. Se entenderá que no se ha cumplido el objetivo vinculado a la prevención de riesgo laborales cuando el/la trabajador/a haya sido amonestado/a por escrito o sancionado/a por el incumplimiento de sus deberes en esta materia.

Cada uno de estos dos objetivos tendrá la siguiente ponderación respecto al devengo de la retribución variable:

Presencia en el lugar de trabajo: 70 %

Corresponsabilización en la prevención de riesgos laborales: 30 %.

Para tener derecho a la percepción de la retribución variable, se deben haber prestado servicios durante un mínimo de seis meses durante el año natural. Si se alcanza este mínimo de seis meses de prestación de servicios al final del año natural, se tendrá derecho, respecto al objetivo primero (que supone ei 70 %), a la percepción de la parte proporcional del 70 % en función del período efectivamente trabajado en este año y con los requisitos y criterios fijados en 36.2.1.

Asimismo, si se da este requisito de prestación de servicios de seis meses en el año natural, se tendrá derecho a la percepción del 30 %, con independencia para su abono del tiempo efectivamente trabajado en estos seis meses, siempre que no haya ninguna sanción de las referidas en ei 36.2.2. Si una persona tiene uno o más períodos contratados que sumen seis meses en el año, será suficiente cualquier tiempo efectivamente trabajado (porque el resto del tiempo esté en situación de incapacidad temporal, por ejemplo) para tener derecho a la percepción.

El personal fijo de plantilla también percibirá el 30 % con independencia, para su abono, del tiempo efectivamente trabajado, siempre que no haya ninguna sanción de las referidas en el 36.2.2 y algún tiempo de prestación efectiva de servicios.

La percepción de estos importes será siempre proporcional al porcentaje de Jornada contratada.

Se adjunta, en el anexo 9, una tabla con los importes máximos por puesto de trabajo que corresponderían a la consecución del 100 % de los objetivos durante los años 2017 y 2018.

6.3 Durante toda la vigencia del presente Convenio, la retribución variable por objetivos (BPO) de todos los grupos profesionales se devengará, en su caso, anualmente, y solo se podrá percibir en caso de que la empresa alcance el equilibrio presupuestario y financiero.

Cumplida la condición expresada, solo se abonará, por este concepto, la cantidad que no (comprometa dicho equilibrio.

En caso de que la empresa abone retribución variable por objetivos (DPO), el primer 15 % de la cantidad por abonar en relación con él valor teórico establecido en el Convenio no estará sujeta a ningún tipo de valoración, ni siquiera a la consecución del nivel mínimo

del 40 % establecido en el artículo 36.1.3 del presente Convenio.

Durante la vigencia del presente Convenio y con carácter transitorio, la situación de incapacidad temporal, ya sea por contingencias comunes o por contingencias profesionales (enfermedad profesional y accidente de trabajo), no penalizará a efectos del sistema de retribución variable establecido en este artículo.

artículo 49

Reducción de Jornada para cuidar de una persona menor o con discapacidad física, síquica, sensorial o familiar.

9.1 Quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo alguna persona menor e doce años o con discapacidad fisica, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la Jornada de trabajo en los términos legalmente establecidos según la normativa vigente en cada momento.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo/a y que no ocupe actividad retribuida. La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores y las trabajadoras, hombres o mujeres. Sin embargo, si dos o más trabajadores/as de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa o necesidades del servicio.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente tendrá derecho a una reducción de la Jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de,al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante el hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos,melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un Ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de Cataluña y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Se considerarán enfermedades graves a efectos de este párrafo las reguladas en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de Julio, para la aplicación y el desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cancer u otra enfermedad grave, o cualquier otro que lo sustituya o actualice;

49.2 La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada, corresponderá al / a la trabajador/a, dentro de su Jornada ordinaria. El/La trabajador/a deberá preavisar al empresario con quince días de antelación de la fecha en que se reincorporará a su Jornada ordinaria.

Artículo 54 Maternidad

En el supuesto de permiso por maternidad o parto previsto en el artículo 48.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores, las empresas garantizan a sus trabajadores/as el complemento necesario para que, sumado a la prestación reglamentaria de la Seguridad Social, perciban la totalidad de su retribución en jornada ordinaria.

Artículo 64 Formación

64.1 En todas las empresas se destinará a formación continuada de su personal (sesiones clínicas, programas y cursos específicos de formación...) recursos equivalentes, como mínimo, el 0,7 % de la masa salarial de cada empresa. A estos efectos, se entenderá como masa salarial la suma de las retribuciones salariales y el importe de la cuota empresarial de la Seguridad Social.

64.2 La fuente de los recursos por aplicar que se destinarán a formación no necesariamente deben provenir de la propia empresa, sino que pueden ser debidos a subvenciones, conciertos con la Oficina de Trabajo de la Generalitat de Cataluña, donaciones de terceras personas, etc. Por lo tanto, la empresa debe garantizar que, sea cual sea su origen, se destinarán a formación recursos equivalentes, como mínimo, al 0.7.% de la masa salarial.

64.3 Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años.

El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el/lá trabajador/a pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido para la negociación colectiva. Sin perjuicio de ello, no se puede incluir en el derecho al que se refiere este apartado la formación que obligatoriamente deba impartir la empresa a su cargo de conformidad con lo previsto en otras leyes. La concreción de la forma de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador/a y empresario.

64.4 Cada centro o institución nombrará una Comisión asesora de formación en la que participarán también dos miembros del Comité de empresa. Las funciones de esta

comisión serán las de hacer propuestas, evaluar la formación y, en general, todas aquellas que le delegue la empresa.

64.5 Se constituirá una Comisión paritaria deformación continua en el ámbito del presente Convenio, formada por dieciocho miembros, nueve representantes de las organizaciones sindicales y nueve de las asociaciones empresariales firmantes del Convenio.

Esta comisión tendrá las siguientes competencias:

1. Velar por el cumplimiento de la normativa legal en materia de formación continua.

2. Establecer los criterios orientativos para la elaboración de los planes de formación correspondientes a este ámbito, prioridades de las iniciativas de formación que se deben desarrollar en el ámbito de este Convenio, orientación respecto de los colectivos destinatarios de las acciones formativas, criterios que faciliten la vinculación de la formación con el sistema de clasificación profesional, etc.

3. Proponer la realización de estudios para la detección de las necesidades formativas.

4. Promover la formación continuada entre las empresas y los/las trabajadores/as.

5. Favorecer el acceso a la formación de los/las trabajadores/as menos cualificados/as.

6. Hacer el seguimiento y la evaluación de la formación continua realizada en su ámbito.

La Comisión paritaria de formación continua en el ámbito de este Convenio elaborará su propio reglamento de funcionamiento.

Disposición adicional cuarta

Se mantienen las comisiones previstas y creadas en el primer Convenio Colectivo del SISCAT:

Comisión sectorial de la profesión enfermera Comisión sectorial de la profesión médica

Comisión sectorial de clasificación profesional

Se reactivará la creación de las comisiones previstas en el primer Convenio colectivo del SISCAT pero aún no creadas:

Comisión sectorial de empleo e igualdad

En el momento de la constitución, se deberá explicitar su régimen de funcionamiento y calendario de reuniones.

CUARTO: El I Conveni SISCAT, que fue suscrito el 8 de abril de 2015 por las mismas partes -es decir, las mismas asociaciones empresariales y sindicatos a excepción del SMC-, disponía 10 siguiente por 10 que respecta a tales comisiones:

Disposición adicional quinta.

Comisión sectorial de la profesión médica.

Con el fin de evaluar las necesidades de la profesión médica en el ámbito funcional del presente Convenio. Se constituirá, en el plazo máximo de los dos meses siguientes a la firma del presente Convenio, una Comisión sectorial de la profesión médica, con carácter paritario, de los firmantes del Convenio. Por la parte sindical, estará compuesta por 2 miembros más un asesor por cada sindicato.

En el momento de la constitución, se deberá explicar su régimen de funcionamiento y calendario de reuniones. Las personas que compongan dicha comisión deben pertenecer a la profesión médica.

Disposición adicional sexta.

Comisión sectorial de empleo e igualdad.

Con el fin de evaluar y/o revisar la situación del empleo y la igualdad a que se refiere el presente Convenio. Por la parte sindical, estarán compuestas por 2 miembros más un asesor por cada sindicato.

En el momento de la constitución, se deberá explicar su régimen de funcionamiento y calendario de reuniones.

Disposición adicional séptima.

Comisión sectorial de clasificación profesional.

Con el fin de evaluar y/o revisar el sistema de clasificación profesional y adaptarlo a la nueva situación educativa actualmente existente, se constituirá, en el plazo de los cuatro meses siguientes a la firma del presente Convenio, una Comisión Sectorial de clasificación profesional, con carácter paritario, de los firmantes del Convenio. Por la parte sindical, estará compuesta por 2 miembros más un asesor por cada sindicato.

En el momento de la constitución, se deberá explicitar su régimen de funcionamiento y calendario de reuniones.

Las partes firmantes del presente Acuerdo aceptan, desde el punto de vista conceptual, la necesidad de definir el tiempo de atención al paciente, tanto en el ámbito de la atención primaria como en el resto de ámbitos. A estos efectos, se encarga a la Comisión bilateral la determinación de la carga asistencial adecuada a la atención ambulatoria en el ámbito hospitalario.

QUINTO: El I Conveni SISCAT fue impugnado por SMC, en virtud de demanda presentada ante esta Sala el 28.10.2015. Además, fueron coadyuvantes del actor los sindicatos CANDIDATURA AUTÓNOMA DE TREBALLADORES I TREBALLADORS DE' LA ADMINISTRACIÓ DE CATALUNYA-COORDINADORA DE TREBALLADORES I TREBALLADORS DE LA SANITAT DE CATALUNYA (CATAC-CTSC). FEDERACIÓ D'ASSOCIACIONS PROFESSIONALS D'INFERMERIA (FAPIC), SINDICATO AUXILIARES DE ENFERMERÍA (SAE) y UNIÓN SINDICAL OBRERA DE CATALUNYA (USOC).

En los autos correspondientes, el 9 de mayo de 2016 se dictó sentencia que desestimó íntegramente la demanda. Asimismo, el Tribunal Supremo, por sentencia de 4 de julio de 2018, desestimó e! recurso de casación que interpusieron contra aquella los actores a excepción de USOC

SEXTO: El 16 de enero SMC presentó ante el Departament de Treball de la Generalitat un escrito de convocatoria de huelga para los días 18 a 22 de febrero, a la que estaba llamado el grupo profesional I definido en el ll Conveni SISCAT que prestase servicios en los centros que aplican tal convenio (tanto personal de plantilla como en formación) (folios 95 a 97).

La huelga venía motivada porque hasta aquella fecha no habían tenido resultado positivo las negociaciones, requerimientos y otras gestiones realizadas en el ámbito de la negociación colectiva del ll Conveni SISCAT para llegar a un acuerdo sobre:

1. JORNADA anual ordinaria

1. Distribución del horario laboral en un 70 % asistencia! y un 30 % no asistencial (formación e investigación). En todo caso, se respetará siempre, como mínimo dentro del O % no asistencial, un mínimo de un 10 % de la jornada (entre 149 y 164 horas) para formación vinculada a la recertificación periódica (si procede).

2. Regulación de los descansos y la distribución horaria de la Jornada ordinaria y Complementaria. Especial mención a la regulación específica de la jornada complementaria de localización.

   2. ATENCIÓN PRIMARIA Y ATENCIÓN AMBULATORIA HOSPITALARIA:

   Establecimiento de un límite máximo del número de visitas para cada jornada, fijación de un tiempo mínimo para atender cada tipo de visita, determinación de las tipologías de las visitas y respetar la distribución de jornada asistencia! y la no asistencial (30 %) dentro de la jornada de trabajo.

   3. CONTRATACIÓN.

   Excesiva contratación temporal y contratación a tiempo parcial. Reducción de la precariedad que supone este tipo de contratos. Priorización de la contratación a jornada completa. En caso de contrato a tiempo parcial, consolidación obligatoria de la jornada complementaria.

   4. RETRIBUCIÓN:

   4.1 Recuperación del poder adquisitivo perdido en los 10 años anteriores, así como de los recortes establecidos en su día del 5 % de todas las retribuciones, y el establecimiento de complementos retributivos para compensar esta pérdida de poder adquisitivo (complementos docencia: plus de dedicación exclusiva, plus de responsabilidad, etc.)

   4.2 Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en el precio/hora de guardia médica de presencia física a partir de las 1.826 horas anuales trabajadas en cómputo anual.

   4.3 Mejora del complemento del S.l.P.D.P.

   4.4 Mejora de las DPO.

   4.5 Cobro del complemento de nocturnidad. Los facultativos son el único colectivo de trabajadores que no lo cobra cuando trabaja en la franja de 22 a 8 h.

   5. CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR, PERSONAL Y LABORAL:

   5.1 No obligatoriedad de prestar atención continuada presencial cuando se está ejerciendo el derecho de reducción de jornada por cuidado.

   5.2 Las médicas embarazadas no deben estar obligadas a hacer atención continuada presencial.

   5.3 Se debe pagar el 100 % de las percepciones fijas y periódicas durante el permiso de maternidad o la baja por riesgo de embarazo.

   6. SALUT LABORAL

   Especial atención a los riesgos psicosociales, incremento de la protección de las mujeres embarazadas y mujeres lactantes; vigilancia cié la salud en función de los riesgos evaluados^

   7. JUNTA CLINICA FACULTATIVA: Creación de una Junta facultativa elegida por sufragio entre los facultativos de cada centro con representación en los diferentes ámbitos del centro que tendría, entre otras, las siguientes funciones:

   - Otorgamiento del paso de nivel del SIPDP.

   - Otorgamiento de permisos para formación y/o investigación.

   - Actuación como tribunal en los procesos de acreditación y selección.

   Además, en el escrito presentado ante el Departament se indicaba que el objetivo de la 'huelga era alcanzar un acuerdo que hiciera posible la resolución' de tales aspectos, los cuales ya habían sido negociados en diversas ocasiones pero respecto a los que el sindicato no había alcanzado ninguna de sus reivindicaciones (folios 95 a 97 y 699).

   SÉPTIMO: Dentro del proceso de mediación seguido con motivo de la convocatoria de la huelga, el sindicato convocante y las asociaciones empresariales se reunieron los días 5, 1 1 y 13 de febrero y debatieron sobre los puntos que cada una de dichas partes detalló en los escritos que constan en los folios 9, 10 y 13 a 18.

   Finalmente, el día 15 de febrero SMC y las asociaciones empresariales demandadas alcanzaron un acuerdo que permitió la desconvocatoria de la huelga. El acuerdo contenía los. siguientes puntos:

   1. Necesidades de formación e investigación del personal facultativo

      - Las organizaciones firmantes del presente Acuerdo reconocen la insuficiencia para el personal facultativo de la regulación formativa incluida en la normativa laboral, asi como la necesidad de dedicación, para su desarrollo profesional, actividades de Investigación e Innovación.

      - Igualmente, los firmantes son conscientes de que el porcentaje en estas actividades no asistenciales en ningún caso puede ser homogéneo para todos los centros, ámbitos y especialidades, sino que se deberá establecer en función de determinados parámetros, entre los cuales: necesidades derivadas de la complejidad de la atención que se presta, proyectos de investigación en los que la entidad y los profesionales participan debidamente autorizados por tal Dirección, necesidades de formación continuada de este personal establecidas en los correspondientes programas y planes de formación, ubicación física del centro, dimensión del centro, ámbitos de atención...

      - Dados estos reconocimientos, ambas partes acuerdan que, en el seno de la Comisión bilateral a la que se refiere el apartado D, se determinarán los porcentajes concretos de dedicación de los facultativos a las necesidades no asistenciales en función de las necesidades de cada colectivo de facultativos.

      - Mientras la Comisión bilateral no haya decidido et porcentaje concreto para cada colectivo de facultativos, ambas partes acuerdan que será exigible el destino de al menos un 15 % de las horas anuales de jornada ordinaria de trabajo.

   2. Tiempo de atención a los pacientes

      - Las partes presentes del presente Acuerdo aceptan, desde el punto de vista conceptual, la necesidad de definir el tiempo de atención al paciente, tanto en el ámbito de la atención primarla como en el resto de ámbitos. A estos efectos, se encarga a la Comisión bilateral de la determinación de la carga asistencial adecuada a la atención ambulatoria en el ámbito hospitalario.

      - En el ámbito exclusivo de la atención primaria, las partes llegan a los siguientes acuerdos:

      - El Indicador de número de vistas es una medida del grado de carga asistencial, entendiendo como óptimo alcanzar 25-28 visitas diarias presenciales (o su equivalente en el caso de la atención primaria en visitas domiciliarias o virtuales) en un cómputo mensual.

      El cómputo mensual se llevará a cabo valorando solo jornadas asistenciales completas y ordinarias.

      - Se realizará la adecuación de la carga de población asignada a cada profesional de

      manera ponderada por dimensión del equipo, ruralidad, edad, morbilidad, situación

      socioeconómica y personas que deben ser atendidas en el domicilio. Se asignará un promedio de 130 TIS asignadas y ponderadas a cada médico/a especialista en medicina familiar y comunitaria. El cálculo de TIS ponderada determina el marco de referencia teórico para la adecuación de las dimensiones de los equipos. En el resto de especialidades que trabajan en la atención primaria, la dimensión vendrá condicionada por el estudio de cargas de trabajo.

      Establecimiento de un tiempo adecuado para cada tipo de visita elaborando las agendas.

      En concreto:

      1. En la especialidad en medicina familiar y comunitaria: garantizar un tiempo de referencia de 12 minutos por visita presencial y de 6 minutos por cada visita telefónica o virtual.

      Asimismo, se garantizará un tiempo de 45 minutos (en entorno urbano) y 60 minutos (en entorno rural) para llevar a cabo las visitas domiciliarias, también dentro de la jornada asistencia!. Cualquier incidencia de la atención domiciliaria quedará resuelta con la autoorganización del ESP en la jornada asistencial y siempre bajo valoración facultativa.

      2. En cuanto a la especialidad en pediatría en atención primaria. Establecer un tiempo de atención para la visita presencial de 12 minutos, un tiempo para realizar una visita no presencial o telefónica de 6 minutos por visita, y un tiempo de 20 minutos para la visita pediátrica del Protocolo de Actividad Preventivas.

      3. En cuanto a la especialidad en ginecología. Garantizar la visita presencial siguiendo los parámetros que vienen marcados por el Departamento de Salud y un tiempo de visita no presencial o telefónica de un mínimo de 6 minutos.

      4. En cuanto a la especialidad de ontología: garantizar 15 minutos por visita presencial programable y 20 minutos para la visita quirúrgica, que se programa por parte del profesional (pendientes del estudio de cargas de trabajo).

      - Estos tiempos pueden quedar alterados en situaciones epidémicas o de excepcionalidad motivada.

      - Cada centro adoptará las medidas organizativas, de ordenación de las agendas y de distribución del tiempo de trabajo que correspondan para la consecución de estos objetivos. En caso de que estas medidas sean insuficientes por falta de profesionales, y de forma excepcional para garantizar la atención adecuada a la población, se adoptarán las medidas retributivas correspondientes, a razón de precio/hora ordinaria, para el caso de que estas horas no puedan ser compensadas con tiempo de trabajo.

   3. Contratación: ambas partes acuerdan hacer extensivo a todo el sector salud concertado los objetivos del Plan de Garantías de la estabilidad laboral del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña y alcanzar por el personal facultativo del grupo 1, a 31/12/2019, una tasa de temporalidad no superior al 15 % y, a 31/12/2020, una tasa de temporalidad no superior al 8 %.

   4. Crear una Comisión bilateral entre el Sindicato Metges de Catalunya por un lado y las organizaciones empresariales UCH, CAPSS y ACES por el otro, que será constituida durante el mes de marzo de 2019, y que deberá tener terminadas sus conclusiones antes del 31/12/2019, reuniéndose con periodicidad mensual. Las materias que deberá abordar esta Comisión bilateral son las siguientes.

      - Creación de Juntas Facultativas en cada centró, decidiendo su composición, régimen de funcionamiento y atribuciones.

      - Identificación del tiempo óptimo de atención a pacientes en la atención ambulatoria del ámbito de hospitalización.

      - Identificación del concepto de "actividades no asistenciales".

      - Respetando el porcentaje mínimo del 15 % de la jornada en actividades no asistenciales.

      El establecimiento de la concreción del porcentaje de dedicación definitiva del personal facultativo a estas necesidades no podrá ser homogéneo para todos los centros, ámbitos y especialidades, sino que se deberá establecer en función de determinados parámetros que influyan, entre los cuales los siguientes: las necesidades derivadas de la complejidad de la atención que se presta, proyectos de investigación en los que la entidad y los profesionales participan debidamente autorizados, necesidades de formación continuada de este personal establecidas en los correspondientes programas y planes de formación, ubicación fisica del centro, dimensión del centro, ámbitos de atención:..

      Hacer el seguimiento del cumplimiento de los compromisos en materia de estabilidad en la contratación que se han acordado.

   5. Ambas partes acuerdan presentar ante la Comisión negociadora del Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (Conveni SISCAT), a fin de que puedan suscribir un Acuerdo parcial de los regulados en el articulo 86.1 del Estatuto de los Trabajadores, las siguientes cuestiones que han sido consensuadas entre las partes, y qué eficacia queda condicionada al acuerdo de la comisión negociadora:

1. Al personal facultativo que disfrute de reducción de jornada por cuidado de un hijo o un familiar, a la que se refiere el artículo 49 del Conveni SISCAT, solo le podrá ser exigido un número máximo de horas de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia fisica) en la misma proporción que la reducción aplicada a su jornada ordinaria.

   El personal que se acoja a esta medida podrá concretar, también para la jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia fisica), los momentos en que se podrá llevar a cabo esta jornada complementaria.

   Adicionalmente, en materia estrictamente retributiva, se acuerda que las horas de jornada complementaria de atención continuada, una vez esta ha sido reducida, hasta llegar a la jornada máxima de jornada ordinaria (1.688 horas anuales) establecida en el Convenio colectivo, se abonarán a precio/hora ordinaria.

2. A partir de la 20ª semana de embarazo, las facultativas de! grupo 1 podrán dejar de hacer guardias de presencia fisica.

3. La prestación del permiso de maternidad y la prestación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural se complementará hasta el 100% de las retribuciones fijas y periódicas, más la media de la retribución por guardias (de presencia y/o localizables) de los 12 meses anteriores al mes del inicio del permiso.

4. La neutralización del descuento salarial que se aplica actualmente al personal del grupo 1, en formación especializada por el sistema de residencia en el ámbito del sector público:

5. Todas las horas de atención continuada localizada que se conviertan en presenciales se pagarán al precio de horas de atención presencial. Siempre se pagará al menos 1 hora de presencia más 1 hora de desplazamiento.

6. En caso de que, en una jornada de atención continuada localizable de un profesional, más de 2/3 de las horas se conviertan en atención presencial, el/la facultativo/a afectado/a percibirá la totalidad de las horas como presenciales, como si de una jornada de atención continuada de presencia física se tratara.

7. El precio de la hora de guardia localizada, a partir de la hora que supere las 1.500 horas (sumando horas de presencia física más horas de guardia localizada), se abonará a partir horas primarias.

   OCTAVO: El 28 de marzo se constituyó la comisión bilateral a que aludía el acuerdo citado anteriormente. Quedó formada por Trepresentantes de SMC y por otros 7 de las asociaciones empresariales demandadas (folios 202 y 203, 214 y 215, 703 y 704).

   El 8 de mayo tuvo lugar la primera reunión de aquella comisión (folios 204, 216, 705).

   NOVENO: El 8 de abril, en la reunión de la comisión negociadora, el SMC y las asociaciones empresariales allí representadas propusieron los puntos enumerados en el apartado E) del acuerdo de desconvocatoria de la huelga para su incorporación al ll Conveni SISCAT a modo de acuerdo parcial y para que fueran de aplicación a todos los grupos profesionales y no solo al grupo l, el de los facultativos.

   La representación de cada uno de los sindicatos CCOO, UGT y SATSE manifestó su disconformidad con la forma en que se llevó aquella propuesta a la comisión y no se alcanzó ningún acuerdo al respecto (folios 893 a 895).

   DÉCIMO: La Direcció General de Pressupostos del Departament de la Vicepresidància i d'Economia i Hisenda de la Generalitat de Catalunya informó que el informe conjunto que establece la Llei de Pressupostos en su artículo 33 solo debe hacerse con respecto a las entidades del sector público que se hallen dentro del ámbito de aplicación de tal ley y no así respecto a las que incluso dentro del sector público gozan de un régimen de autonomía de gestión que no lo tengan suspendido, lo cual no es el 'caso de ninguna las empresas representadas por las asociaciones demandadas (folios 328 a 340)".

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de Sindicato Metges de Catalunya y Comité de Huelga, se consignaron los siguientes motivos: 1. Infracción del art. 28.1 CE en relación con el art. 2.1 d) y 2.2 d) LOLS y 3.1, 1281 y siguientes del CC.- 2. Infracción del art. 28.1 y 2 CE, en relación con el art. 2.1 d) y 2.2 d) LOLS, y sentencia 11/81 del TC.- 3. Infracción del art. 183.1 y 2 LRJS en relación con los arts. 7.7, 10 bis 2.b y 40.1 c de la LISOS.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se presentó escrito a tal efecto por los Sindicatos SATSE, CC.OO y UGT, siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 3 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

1. Frente a la sentencia de instancia declarando la vulneración del derecho de libertad sindical, en su manifestación de negociación colectiva de los demandantes, la nulidad del acuerdo de 15.2.2019 y de la actuación seguida en su desarrollo, así como condenando al cese inmediato de dichas actuaciones, abono a cada uno de los demandantes de la suma de 6.500 euros en concepto de daños y perjuicios (declarando a todos los demandados responsables solidarios del cumplimiento de ese pago), y a la publicación en la respectiva página web de dicha resolución, interponen recurso de casación ordinaria los codemandados condenados: Sindicato Metges de Catalunya (SMC) y Comité de Huelga.

2. El Ministerio Fiscal, en el trámite del art. 214.1 LRJS, fundamenta la desestimación del recurso, destacando la creación por el Sindicato de Médicos de una comisión negociadora exclusivamente compuesta por ellos y la representación empresarial para acordar diversas medidas aplicables a la totalidad de los trabajadores sin convocar a los representantes de otras formaciones sindicales; entiende así que el acuerdo alcanzado deviene nulo "al no tener legitimidad para la negociación en nombre de la totalidad del colectivo y sobre unas medidas contenidas en el convenio colectivo que ni siquiera ellos mismos reconocieron cuando se confeccionó el mismo". Indica igualmente que el segundo motivo de casación articulado constituye una cuestión nueva.

Los Sindicatos SATSE y CC.OO impugnan de forma conjunta el recurso. Destacan que el núcleo esencial no es la constitución de una nueva unidad negociadora, sino "privar de participación a otros sindicatos legitimados en esa nueva unidad negociadora creada por medio de un acuerdo de fin de huelga. instrumentalizando el derecho de huelga como un mecanismo mediante el cual se pueden modificar las reglas de la negociación colectiva y legitimidad". Niegan que se hubiera producido la vulneración del derecho de huelga ni del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, del SMC. Y dado que la Sentencia dictada por la Sala es ajustada a derecho, necesariamente ha de producirse la reparación íntegra de las consecuencias derivadas de la firma de un Acuerdo por el SMC y las Patronales demandadas que sí ha vulnerado derechos fundamentales de los sindicatos demandantes.

Por su parte, FeSP-UGT se opone también al recurso, precisando que SMC pretende, "mediante la medida coactiva de la Huelga, conseguir aquello que considera no ha logrado en el ámbito de negociación estatutaria, por lo que el Acuerdo de desconvocatoria de

Huelga dejaría sin efecto para el grupo I lo previsto en el convenio colectivo.", que los arts. 6 y 7 de la LOLS garantizan el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos más representativos, por lo que resulta contraria a derecho la exclusión de UGT, CCOO y SATSE de las negociaciones, y, por último, afirma la procedencia de la reparación de los daños causados.

1. El recurso se estructura en tres motivos. El primero de ellos denuncia la infracción del art. 28.1 CE en relación con el art. 2.1 d) y 2.2 d) LOLS y 3.1, 1281 y siguientes del CC. Argumenta, en esencia, en contra de! criterio sostenido por la sentencia recurrida, que el Acuerdo de 15.02.2019, no trata contenidos ya integrados del II Convenio Colectivo del SISCAT. Los firmantes del mismo -entre los que figuraron los sindicatos demandantes CCOO, UGT y SATSE- decidieron, libre y voluntariamente, desregular la normativa sobre régimen de jomada, distribución del tiempo de trabajo, descansos, festivos y vacaciones del personal de los grupos profesionales I, II y III, generando un vacío de regulación convencional, y abriendo un espacio a la negociación colectiva que el Acuerdo de desconvocatoria de la huelga -suscrito por el SMC y todas las organizaciones patronales firmantes del propio Convenio Colectivo sectorial- ha pretendido cubrir, aunque fuera parcialmente. Y todo ello al amparo del principio de libertad de las partes -principio de autonomía colectiva recogido en el art. 37.1 CE- en la conformación de las unidades de negociación y la determinación de los contenidos negociales.

2. Partiendo del ejercicio de una acción de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas por vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, la resolución de instancia afirma igualmente que los pactos tendentes a poner fin a la huelga son lícitos, y para su negociación, en concreto por lo que se refiere a la convocada por SMC en enero de 2019, los demandados -las asociaciones empresariales y el comité de huelga integrado exclusivamente por representantes del sindicato convocante, SMC- estaban legitimados, de conformidad con los arts. 8.2 y 9 del Real Decreto Ley 17/1977. Ahora bien, ello con sujeción a unos límites, tal y como infiere de la jurisprudencia que relaciona. Seguidamente examina el contenido del Acuerdo cuestionado, dentro del contexto en el que se suscribe, alcanzando la convicción de que el ámbito subjetivo que se le ha otorgado, en cuanto referido a los facultativos, vicia al acuerdo de nulidad, pues excede de la eficacia personal propia de un acuerdo que busca evitar una huelga convocada por un sindicato de los varios que componen la comisión negociadora y en el que, por tanto, sus contratantes no están legitimados para negociar cuestiones de carácter estatutario.

Los incombatidos elementos fácticos revelan que el 19.11.2019 se suscribió un preacuerdo por las asociaciones empresariales concernidas y por CCOO, UGT y SATSE; no así por SMC, que tampoco dio su conformidad al convenio que se firmó el 21.11.2018. El 25.01.2019 fue objeto de modificación parcial a la luz de las indicaciones del Secció de Registres Laborals del Departament de Treball i Afers Socials i Famílies de la Generalitat para su conformidad con la legalidad vigente. Aunque en el acta se menciona que se alcanzó acuerdo por todos los representantes en la comisión negociadora, junto a la firma del representante de SMC se hace constar "no conforme" en todas las páginas. El II Convenio SISCAT se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya el 5.03.2019.

El 16 de enero, SMC presentó ante el Departament de Treball un escrito de convocatoria de huelga para los días 18 a 22 de febrero, a la que estaba llamado el grupo profesional I definido en ese II Convenio SISCAT que prestase servicios en los centros que aplican tal convenio (tanto personal de plantilla como en formación). La motivación de la huelga estribó en que hasta aquella fecha no habían tenido resultado positivo las negociaciones, requerimientos y otras gestiones realizadas en el ámbito de la negociación colectiva del II Convenio SISCAT para llegar a un acuerdo sobre los siguientes epígrafes: jornada anual ordinaria, atención primaria y atención ambulatoria hospitalaria, contratación, retribución, conciliación de la vida familiar personal y laboral, salud laboral y Junta clínica facultativa. En el escrito presentado ante el Departament se indicaba que el objetivo de la huelga era alcanzar un acuerdo que hiciera posible la resolución de tales aspectos, los cuales ya habían sido negociados en diversas ocasiones, pero respecto a los que el sindicato no había alcanzado ninguna de sus reivindicaciones.

Tras diversas reuniones, el día 15 de febrero, SMC y las asociaciones empresariales demandadas consiguieron un pacto que permitió la desconvocatoria de la huelga. El acuerdo contenía los siguientes puntos: A) Necesidades de formación e investigación del personal facultativo; B) Tiempo de atención a los pacientes; C) Contratación; D) Crear una Comisión bilateral entre el SMC por un lado y las organizaciones empresariales UCH, CAPSS y ACES por el otro; y E) la presentación a la Comisión negociadora del convenio de determinados puntos acordados entre las anteriores para que pudieran suscribir un Acuerdo parcial de los regulados en el art.86.1 ET.

El 28 de marzo se constituyó la comisión bilateral a que aludía el acuerdo citado anteriormente, formada por 7 representantes de SMC y por otros 7 de las asociaciones empresariales demandadas, reuniéndose el 8 de mayo. El 8 de abril, en la reunión de la comisión negociadora, el SMC y las asociaciones empresariales allí representadas propusieron los puntos enumerados en el apartado E) del acuerdo de desconvocatoria de la huelga para su incorporación al ll Convenio SISCAT (a modo de acuerdo parcial) para que fueran de aplicación a todos los grupos profesionales y no solo al grupo l, el de los facultativos. La representación de cada uno de los sindicatos CCOO, UGT y SATSE manifestó su disconformidad con la forma en que se llevó la propuesta a la comisión y no se alcanzó ningún acuerdo.

3. En orden a dar adecuada respuesta al debate suscitado en este punto, principiaremos por recordar los criterios jurisprudenciales sustanciales en torno a la delimitación de los pactos extraestatutarios y a los acuerdos de fin de huelga.

En STS IV de 26.07.2014, rec. 110/2013, reproducida en la más reciente de 27.10.2021, rec 4312/2018, hemos dicho que:

Sobre la delimitación de los pactos extraestatutarios: "[...] la doctrina y la jurisprudencia (constitucional y ordinaria), viene admitiendo la realidad de la existencia y eficacia, si bien limitada, de otros acuerdos adoptados entre los representantes de los trabajadores y empresarios, al margen de las normas estatutarias (denominados pactos, acuerdos o convenios extraestatutarios o de eficacia limitada), los que gozan también de soporte en el art. 37.1 CE, aunque sin el carácter "erga omnes" del convenio estatutario. [...]

Por último en cuanto a los sujetos a los que se aplican y, en su caso, a la extensión a otros sujetos, se ha afirmado, por una parte, que solamente se aplican a los representados por el sindicato firmante y que, por tanto, "para aplicarlos a los representados por el sindicato que lo firma es preciso conocer a sus afiliados" y "existe un deber de sigilo profesional por ambas partes, y no se trata de un conocimiento de datos para publicarlos, ni tan siquiera en el ámbito de la empresa" ( STC 145/1999 de 22-julio); y, por otra parte, que "La extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron, no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la voluntad de quienes en él no participaron, pero la adhesión de éstos, como adhesión libre, no puede ser en ningún caso cuestionada, ni necesita para ejercerse que el convenio mismo la prevea, por lo que en ningún caso puede imputarse a tales cláusulas, jurídicamente irrelevantes, la lesión de un derecho ajeno" ( STC 108/1989 de 8-junio)".

Sobre su eficacia: "[...] La naturaleza meramente contractual de estos pactos implica su sometimiento a la jerarquía de las fuentes de la relación laboral establecida en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo respeto a la ley, a los reglamentos y a los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general".

Tal y como ha venido reiterando la doctrina de esta Sala [...]su regulación se rige, en esencia por la normativa civil de obligaciones y su valor es obligacional, no normativo, ya que dichos pactos de eficacia limitada no se integran en el sistema de fuentes de la relación laboral, al no estar incluidos en el artículo 3.1 ET".

Y en relación a la interacción con los convenios colectivos: "Es claro que un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir los derechos fundamentales, ni las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo individual, como expresión de la voluntad de las partes y fuente de los derechos y obligaciones que integran la relación laboral, de modo que carecen de virtualidad en lo que respecta a las cláusulas y condiciones que impliquen, en perjuicio de los trabajadores, posiciones menos favorables que las establecidas en disposiciones de superior rango, legales, reglamentarias o convencionales, y eso es justamente lo que se dice en el artículo 3.1, c) al condicionar la validez de la voluntad de las partes manifestada en el contrato, a que su objeto sea lícito "y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados".

La STC 121/2001, de 4 de junio, nos enseñaba que. "La singularidad más relevante de este modelo de negociación de eficacia limitada se cifra en la absoluta libertad de que goza la empresa a la hora de proceder a la selección de su interlocutor. Relevante y significativa diferencia si la comparamos con las severas exigencias que impone el paradigmático modelo legal, pero que se encuentra condicionada, precisamente, por el limitado alcance personal de sus efectos, que quedan reducidos al estricto ámbito de representación que las partes posean, pues, como este Tribunal tuvo oportunidad de señalar en su STC 108/1989, de 8 de junio (FJ 2), "la extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la libertad de quienes en él no participaron". De este modo, cuando se celebra un acuerdo colectivo fuera de la disciplina estatutaria, pero que, en alguna de sus disposiciones, persigue generalidad, de manera tal que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia erga omnes, habría que convenir que tales disposiciones no serían válidas, en tanto que eficacia de tal clase sólo es predicable de los convenios colectivos que regula el Estatuto de los Trabajadores".

Cabe reseñar también que: "la existencia de un convenio estatutario no es obstáculo a que otros sindicatos puedan negociar convenios de alcance y naturaleza diferentes como derivación del mismo derecho a la libertad sindical contenido en el art. 28 de la Constitución -en argumento concorde con el utilizado por la STCº 189/1989, de 8 de junio, o esta Sala en la sentencia de 30 de noviembre de 1998 (Rec. 68/98)-." ( STS 30.09.1999, rcud 3652/1998).

Respecto de los Acuerdos de fin de huelga, el criterio que expresamos en STS de 27.04.2017, rcud 279/2016, es el que sigue: "tienen el valor de convenio colectivo, como establecen los arts. 8.2 ("El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo...") y 24.1 del Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo ("Dicho acuerdo tendrá la misma eficacia que lo pactado en Convenio Colectivo") y corrobora la jurisprudencia constitucional y social (entre otras, STC Pleno 11/1981 de 8-abril , SSTS/IV 31-mayo- 1995 -rco 1677/1994, 29-octubre-2002 -rco 1244/2001, 14-marzo-2005 -rco 6/2004, 21-julio-2009 -rcud 3389/2008, 21- septiembre-2009 -rco 56/2009, 23-septiembre-2009 -rcud 4065/2008, 22-enero-2010 -rcud 925/2009, 9-febrero-2010 -rco 19/2009, 3-junio-2010 -rcud 3008/2009, 15-junio-2010 -rcud 680/2009, 5-julio-2010 -rcud 2039/2009, 4-noviembre-2010 -rcud 2907/2009 ).

La determinación de su alcance debe ajustarse a las normas que regulan la interpretación de los convenios colectivos". Tal doctrina se contempla por las SSTS Pleno de 26.04.2017 (R. 379/2016) y 27.04.2017 (R. 280/2016); y SSTS de 26.03.2019 (R. 3351/2019), 12.02.2020 (R. 2115/2016) o 4.03.2020, rcud 43/2017, relacionando esta última, entre otras, la STS 1056/2018 de 13 diciembre (RC 3/2018), que reafirma la jurisprudencia previa conforme a la cual "aun cuando fueran lícitos los pactos tendentes a poner fin a la huelga, no cabe dar eficacia general a aquéllos que afectan al desarrollo de cuestiones de carácter estatutario", y la STS 248/2016 de 29 marzo (RC 127/2015) cuando advierte que los pactos de fin de huelga poseen naturaleza de convenio extra estatutario y que su vigencia no va más allá de lo en ellos previsto: "Los pactos cuestionados, alcanzados en años sucesivos, entre la empresa y la representación de los trabajadores han venido complementando o precisando lo establecido en los sucesivos convenios colectivos estatutarios de aplicación, pero no constituyen, lo que asumen las partes, un verdadero convenio colectivo, sino pactos incluibles entre los denominados extraestatutarios. Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, en el que propugna la desestimación del recurso, los sucesivos pactos tienen una concreta vigencia temporal expresamente pactada..."

4. El objeto del presente análisis y enjuiciamiento no es otro que la determinación de la concurrencia o no de la quiebra del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, de los sindicatos que suscribieron el convenio de naturaleza estatutaria y, sin embargo, fueron excluidos del acuerdo de 15.02.2019 de fin de huelga.

La incorporación de aquellas líneas doctrinales a la controversia deducida, conlleva la necesidad de examinar previamente, por su íntima conexión, la conformación y la incidencia que el contenido dicho acuerdo hubiera podido tener sobre el convenio colectivo firmado en un lapso inmediatamente anterior.

La viabilidad de suscribir un acuerdo de fin de huelga entre las patronales y el sindicato demandados, incardinable en el art. 28 CE como derivada del propio derecho de libertad sindical, no es ilimitada; por una parte, el pacto o pactos alcanzados entre las partes no tendrían una eficacia erga omnes, sino que se circunscribirían a los firmantes, pero, antes habrá de constatarse si el acuerdo persigue tal vocación de generalidad que su aplicación sólo sería posible desde su eficacia erga omnes, pues de ser así, tales disposiciones no serían válidas, en tanto que obtenidas con ausencia de sujetos legitimados para su negociación.

Aquel relato histórico evidenció que el sindicato ahora recurrente formó parte en la mesa de negociación del II Convenio, pero no firmó el preacuerdo de 19.11.2019, ni tampoco otorgó su aquiescencia al convenio firmado el 21.11.2018, ni estuvo conforme con la modificación parcial de enero siguiente. De manera paralela, dicho sindicato presentó el 16 de enero, un escrito de convocatoria de huelga para los días 18 a 22 de febrero, a la que estaba llamado el grupo profesional I definido en ese II Convenio SISCAT que prestase servicios en los centros que lo aplican (tanto personal de plantilla como en formación). El motivo aducido se centró en el resultado negativo de las negociaciones, requerimientos y otras gestiones realizadas en el ámbito de la negociación colectiva del convenio para llegar a un acuerdo en materias comprensivas de la jornada anual ordinaria, atención primaria y atención ambulatoria hospitalaria, contratación, retribución, conciliación de la vida familiar personal y laboral, salud laboral y Junta clínica facultativa. En el escrito presentado ante el Departament indicaba que el objetivo de la huelga era alcanzar un acuerdo que hiciera posible la resolución de tales aspectos, los cuales ya habían sido negociados en diversas ocasiones, pero respecto a los que SMC no había alcanzado ninguna de sus reivindicaciones.

El recurso acentúa la existencia de un vacío convencional con relación a las materias concernidas y sostiene que ha sido completado por el pacto cuestionado. Invocando el principio de libertad de las partes -principio de autonomía colectiva recogido en el art. 37.1 CE- en la conformación de las unidades de negociación y la determinación de los contenidos negociales, justifica que el Acuerdo de desconvocatoria de la huelga -suscrito por el SMC y todas las organizaciones patronales firmantes del propio Convenio Colectivo sectorial- ha pretendido cubrir, aunque fuera parcialmente, la desregulación normativa en las materias indicadas.

Tal línea argumentativa, sin embargo, no puede acogerse. En sede fáctica se desglosa detalladamente el contenido del convenio que incide en aquellos aspectos. Y, más en concreto, en cuanto al régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal de los grupos 1, 2 y 3, claramente afirma que no se regula en el Convenio "para garantizar la aplicación de la regulación qué en esta materia establece la sección primera del capituló X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su disposición adicional 2ª".

Resulta relevante destacar la argumentación que esta Sala IV efectuaba en STS 4.07.2018, RC 138/2017, precisamente en procedimiento de impugnación del I convenio colectivo SISCAT formulado por el sindicato actualmente recurrente. Resultó entonces indiscutido que los grupos 1, 2 y 3 estaban excluidos del régimen de distribución irregular de jornada (art. 20), del descanso diario ( art. 21), descanso anual ( art. 22), festivos intersemanales ( art. 23), y régimen de días de trabajo y descanso ( art. 24) y que, al igual que acaece en el II Convenio, se ha operado una remisión a la Ley 55/2003 de 16 de diciembre. Fundamentábamos al respecto que: "Lo cierto es que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003 permite la aplicación del régimen de jornada y descansos establecidos en la sección 1 del capítulo X de la Ley de Personal sanitario "sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los servicios de Salud". También lo es al personal de centros vinculados o concertados, siempre que se cumpla una de estas dos condiciones, o bien su régimen no está contemplado en el Convenio Colectivo, o bien lo está pero se trata de un régimen menos beneficioso.

En el presente caso nos hallamos en presencia de la primera de las dos posibilidades, por exclusión directa. (...)

Es cierto que la STS de 23 de marzo de 2011 (rec. 3/2010 ) confirmó la declaración de inaplicable referida a Ley 55/2003 de 16 de diciembre pero en aquel caso no existía exclusión de los tres colectivos en el artículo 9 el cual únicamente remitía como norma supletoria el Estatuto de los Trabajadores , y sin que éste razonamiento prejuzgue acerca de otras conclusiones pues de lo que se está tratando es de la tacha de ilegalidad formulada por el Sindicato recurrente a propósito de la aplicación al personal laboral de una norma estatutaria pertenece también a la argumentación del segundo motivo, la consideración de los artículos 21 , 22 , 23 y 24 y del 2º párrafo del Convenio Colectivo de ser contrarios a los articulo 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , insistiendo en que se vulnera la delimitación normativa que debe acoger a los grupos 1,2 y 3, por su condición de personal laboral al someterlos al régimen estatutario, lo que constituye reiteración de las consideraciones vertidas en relación con la vulneración del artículo 6.4 del Estatuto de los Trabajadores por lo que reiteramos la precedente respuesta".

Concluíamos la desestimación de la impugnación convencional verificada por el mismo sindicato SMC. No si afirmar que no nos hallamos "en presencia de una inaplicación de convenio existente sino ante una desregulación en el propio convenio de una determinada materia a la que se reenvía a un régimen distinto, el de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre.

El debate generado por la disconformidad del recurrente con la redacción de los artículos 9.2 y 35 del Convenio, en relación con los anexos 11 y 12 en los que se establece la cuantía de las denominadas horas complementarias, de atención médica, guardias presenciales y guardias localizables para los que se pide la nulidad no debe resolverse sin tener presente cuales son los términos de los citados preceptos.

El artículo 9 posee el tenor literal siguiente:

"Prelación de normas

Las normas que contiene el presente convenio regularán con carácter preferene las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.

En aquello que no es previsto, se ajustará a lo que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del "Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud" en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3."

En cuanto al artículo 35 su redacción es como sigue:

"Jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables. Se retribuirán según las cuantías establecidas al anexo 11 y el anexo 12"

Lo primero a advertir es la remisión que el artículo 9 realiza del Estatuto de los Trabajadores y otras normas de aplicación.

No cabe prescindir del encabezamiento del precepto ni dejar de conectarlo a la remisión que hace, también, a la L. 55/2003 de 16 de diciembre.

Cada remisión posee una finalidad, la efectuada al Estatuto Marco del Personal Sanitario tiene por objeto excluir la aplicación de normas concretas sobre jornada y descansos, sin que ello en principio, deba afectar al importe de las horas extraordinarias. Como ya se anticipaba, esta omisión es lícita si el Estatuto Marco es mas beneficioso o la regulación es inexistente. En este caso la inexistencia nace de la desrregularización y no precisa ser mas beneficiosa. Pero tampoco la remisión en cuanto a jornada y descansos puede tener una repercusión mas perjudicial en cuanto al importe de la hora extraordinaria. Para evitar cualquier margen de duda al respecto existe el mandato de supletoriedad del párrafo primero del artículo 9 referido al Estatuto de los Trabajadores aún cuando en apariencia pudiera ser tachado de redundante puesto que el Estatuto de los Trabajadores es norma de mínimo derecho. Pero su mención expresa sirve al contraste con el ámbito regido por la L. 55/2003 de 16 de diciembre evidenciando que salvo en las cuestiones a las que se aplica, jornada y decansos, entendidas como sistema de organización, que no puede interferir en las reglas de mínimos con las que el Estatuto de los Trabajadores enmarca la negociación colectiva".

5. Sentado que la desregularización no implica el vacío pretendido por la misma parte, sino que ese espacio resultó integrado, por voluntad de los propios negociadores del convenio, con las previsiones de la citada Ley 55/2003 -que amparaba esa posibilidad en la DA 2ª -, decae la causa justificativa por aquella invocada para sustentar un pacto paralelo a la vía convencional, pacto que, en definitiva, tenía su origen y motivación en el fracaso de las tesis que había propugnado SMC en la mesa negociadora.

Abunda en tal aserto el ámbito aplicativo diseñado por el acuerdo de 15.02.2019: grupo profesional I y todos los centros sanitarios que aplican el II Convenio Colectivo SISCAT. En este sentido, la sentencia de instancia plasma la pretendida eficacia erga omnes del pacto, en el que, sin embargo, no se dio participación a los sindicatos actores que habían sido firmantes del convenio, mientras que sí fue suscrito por el ahora recurrente incluso respecto de centros en los que carecía de representación.

Y se adiciona el desglose de las materias que integraron el acuerdo (apartados arriba relacionados), del que resulta lo siguiente:

1. Materia atinente a formación e investigación, proyectado en el pacto sobre el personal facultativo. El art. 64 del convenio ya regulaba esta área, con cobertura en el art. 23 ET, e integrando una comisión paritaria de formación continua, así como comisiones asesoras de formación.

2. Tiempo de atención dedicado a los pacientes o carga asistencial, tanto en el ámbito de atención primaria como en el resto de los ámbitos. Igualmente, el convenio aborda tales materias que le son propias: organización del trabajo, distribución de la jornada, horas extraordinarias y jornada continuada ( arts.14, 20, 34 y 35), con las remisiones normativas a la Ley 44/2003, de Ordenación de Profesiones Sanitarias, y a la ya señalada Ley 55/2003, de 13 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

3. Contratación, con relación al personal facultativo, para alcanzar las tasas de temporalidad que indica. Esa materia se remite por el convenio a la creación de una comisión sectorial de ocupación, asimilable a la ya examinada por nuestra sentencia de 4.07.2018 y su naturaleza aplicativa, y que de conformidad con los arts. 15 y 49 del ET, y el III Acuerdo de Empleo y Negociación Colectiva, se residencia en la vía convencional el respeto de sus objetivos esenciales, como realza la sentencia impugnada.

4. Creación de una comisión bilateral, entre el sindicato recurrente y las patronales que menciona el pacto, para tratar los puntos que desglosa el incombatido ordinal 7º, entre las que figuran la identificación del tiempo óptimo de atención a pacientes, del concepto de actividades no asistenciales, los porcentajes de jornadas respecto de éstas, que, a su vez, el convenio disciplina en los artículos precedentemente relacionados con aquel amparo estatutario; además de la creación de juntas facultativas (con la amplitud que deriva de su imprecisión) y la atribución a la comisión del seguimiento o control de los puntos anteriores.

5. Presentación de las materias que acota a la Comisión negociadora del Convenio Colectivo para suscribir un acuerdo parcial ex art. 86.1 ET, que se efectuó el 8 de abril, pero que no fue aprobado. La recurrida alcanza en este pasaje la convicción de que aquella sumisión "no resta nulidad ni confiere validez alguna a las cláusulas comprendidas dentro de este apartado porque la negociación es algo más que el sometimiento a conformidad en una reunión en el seno del ente legitimado a estos efectos; la negociación implica el intercambio de las posiciones para su deliberación, con el correspondiente conocimiento por cada uno los miembros de las posiciones de los demás ( sentencia del TC 81/2000)".

Conclusión que la Sala comparte. En definitiva, el contenido acordado por una unidad negociadora inferior a la que conformó el convenio colectivo estatutario, pero en un entorno temporal subsiguiente a la aprobación de éste y con la vocación de generalidad explicitada, sin dar entrada a los firmantes del mismo, produce la quiebra del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, de los sindicatos demandantes.

En STS de 16.01.2020 dijimos que: "Lo pactado va mucho más allá de lo que pudiere ser una simple comunicación o puesta en conocimiento de su posicionamiento por parte de la empresa, y entra de lleno en el territorio jurídico de los acuerdos colectivos negociados entre la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores, en cuanto evidencia la común voluntad de ambas partes de cerrar una serie de compromisos que llevan incluso al sindicato firmante a aceptar, expresamente, que con tales acuerdos da por superado el conflicto existente con la empresa. (...) Una vez que ya hemos calificado como un acuerdo fruto de la negociación colectiva lo pactado en aquella reunión, y siendo que afecta a una cuestión que se encuentra regulada en el Convenio Colectivo firmado entre la empresa y el CGE, es fácil vislumbrar que la exclusión de los sindicatos demandantes vulnera su derecho a la libertad sindical en la manifestación del derecho a la negociación colectiva, en cuanto supone eludir la obligación de convocar a todos los sindicatos con presencia en ese órgano de representación unitaria de los trabajadores, con independencia de que no hubieren firmado el convenio colectivo en cuestión".

Y, recordando la fundamentación de la STS de 13.12.2018, rec. 3/2018, aseveramos que: "el acuerdo en cuestión afecta a materias que se han integrado en el convenio colectivo, "lo que pone de relieve la necesidad de que la negociación en torno a las mismas se desarrolle por los cauces de las comisiones o entes paritarios designados al efecto, con intervención de los sujetos colectivos legitimados, de suerte que la exclusión de alguno de los sindicatos que ostentan tal legitimación incide de modo negativo en su derecho a la negociación colectiva, como expresión del derecho a la libertad sindical ex art. 2.1 d) de LO de libertad sindical (LOLS) - STC 39/1986 y 213/1991, entre otras".

En sentido semejante nos habíamos pronunciado en STS 23.01.2018, rec.11/2017, en ese caso de manera específica respecto de acuerdos posteriores al de fin de huelga, faltando la convocatoria de sujetos legitimados para negociar. Entendimos que se había producido un atentado a la libertad sindical, que no podía justificarse acudiendo a la naturaleza extraestatutaria de los antedichos pactos (no discutida entonces), pues lo decisivo era que tal pacto desarrollaba "un acuerdo de carácter estatutario firmado, entre otros, por el sindicato demandante y que el grupo empresarial, tras negociarlo exclusivamente con SEMAF, pretendió darle una eficacia general, habiendo desconocido el derecho a intervenir en las negociaciones a un sindicato que por su representación y por haber suscrito el acuerdo estatutario del que el pacto constituía desarrollo, tenía pleno derecho a participar en las negociaciones".

La misma resolución, acude a la doctrina constitucional -el derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE) engloba el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos- y al art. 2.1.d) de la LOLS -"la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical", y que el ejercicio de esta actividad en la empresa o fuera de ella comprende "en todo caso", entre otros derechos, "el derecho a la negociación colectiva"- (núm. 2, apartado d) del mismo art. 2 LOLS), en relación con los arts. 7 y 28.1 CE ( STC 98/1985): "por erigirse la negociación colectiva en un medio para el ejercicio de la acción sindical" y "porque la libertad sindical comprende inexcusablemente también aquellos medios de acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que está llamado por la Constitución ( STC 39/1986)".

Concluye, al igual que lo hacemos en la presente Litis, que "negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora de los sindicatos implica una violación del derecho a la libertad sindical que consagra el art. 28.1 CE pues la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de tal derecho ( SSTC 4/1983, 73/1984, 105/1992, entre muchas otras)".

Se adecúa la sentencia de instancia a la doctrina expuesta, no incurriendo en las infracciones que denuncia el recurrente.

El segundo motivo casacional entiende vulnerados los arts. 28.1 y 2 CE, en relación con el art. 2.1 d) y 2.2 d) LOLS, y sentencia 11/81 del TC de 25 de abril. Al efecto, subrayan los recurrentes, que el Acuerdo de 15.02.2019 fue fruto de la negociación entre las partes, y de la función mediadora de la Autoridad Laboral, Departament de Treball, Afers Socials I Famílies de la Generalitat de Catalunya, y resolvió el conflicto que la huelga convocada suponía, de modo que el mismo forma parte del contenido esencial del ejercicio del derecho de huelga.

El fracaso del precedente motivo apareja necesariamente el del ahora articulado.

Dando por reproducida la anterior fundamentación, simplemente recordaremos otro pasaje de la última de las resoluciones identificadas en el que afirmamos que "Lo decisivo a efectos y de la consiguiente protección de la libertad sindical en el establecimiento de negociaciones que traten de desarrollar lo previsto en un convenio colectivo estatutario, o en un pacto de esta naturaleza que, por definición, tiene vocación de generalidad es el respeto de la legitimación para negociar legalmente reconocida al sindicato en base a su representatividad. Lo que se impide a las partes del acuerdo de tal tipo es que puedan establecer tales condiciones sin haber abierto la posibilidad de participación a todo sindicato legitimado". No es ilimitada la posibilidad de suscribir un acuerdo de fin de huelga entre las patronales y el sindicato demandados, incardinable en el art. 28 CE como derivada del propio derecho de libertad sindical, sino que desde la perspectiva o ámbito subjetivo y material examinados exigía respetar la legitimación para negociar legalmente establecida, lo cual, como ya hemos visto, aquí no aconteció. Esos límites fueron traspasados en un pacto, que, aunque fuere de fin de huelga, fue suscrito con la vocación de generalidad descrita, atentando en fin contra los derechos de negociación colectiva de los sindicatos actores, como expresión de su libertad sindical.

1. El último punto del escrito de recurso entiende quebrantado el art. 183.1 y 2 LRJS -por indebida aplicación, y, subsidiariamente, por incorrecta aplicación- en relación con los arts. 7.7, 10 bis 2.b y 40.1 c de la LISOS. Siendo que no se ha producido vulneración alguna de los derechos fundamentales de los sindicatos demandantes, sostiene que de ningún modo procede la condena al abono de la indemnización que recoge la condena de la sentencia que impugna.

La solución contraria que se ha desarrollado en los precedentes fundamentos, confirmando la declaración de la vulneración denunciada en demanda, determina la procedencia de la condena indemnizatoria que correlativamente establece la sentencia recurrida.

El art. 182 LRJS, en el último inciso de su apartado 1, comprende la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos establecidos en el art. 183. Este precepto dispone que: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

2. Esta Sala IV, en STS de 16.01.2020, RC 173/2018, efectuaba una recapitulación histórica de los pronunciamientos habidos en la materia, como seguimos en STS 20.05.2021, RC 135/2019, poniendo de manifiesto que: "tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS-, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización "no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-)".

En el litigio allí enjuiciado convalidamos la decisión de instancia acogiendo la pretensión indemnizatoria con sustento en "el criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS).

Respecto de este método de cuantificación, es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo "una aplicación sistemática y directa de la misma", sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013- y 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013-, entre otras)".

Paralelamente ( STS 23.03.2021, RC 133/2019), con relación a una reclamación de indemnización circunscrita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, reiteramos que "el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, podía determinar prudencialmente su importe cuando, como acontece en general tratándose de daños morales, la prueba de su exacta cuantificación resulta demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

No se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión".

También podemos traer a colación las pautas perfiladas por el Tribunal Constitucional en esta disciplina: entre otras en STC 300/2016, de 23.10.2006, aseverando que una "cantidad meramente simbólica y claramente insuficiente para reparar el perjuicio derivado de la lesión de los derechos a la intimidad y a la propia imagen sufrida por el recurrente, que se encuentran protegidos por la Constitución como "derechos reales y efectivos" ( STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 4), y cuya garantía jurisdiccional no puede convertirse en "un acto meramente ritual o simbólico" ( STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6)".

3. La decisión indemnizatoria adoptada por la sentencia de instancia plasma perfectamente los criterios jurisprudenciales. La utilización como pauta meramente orientativa de la normativa LISOS y la fijación definitiva de las cifras objeto de condena no puede considerarse excesiva, irrazonable ni desproporcionada, sino prudencialmente correcta y ajustada a las circunstancias del caso.

Por último, la aplicación del principio de corresponsabilidad entre los demandados, comprendiendo, por ende, a SMC, y la solidaridad que declara, resulta igualmente conteste con la doctrina desarrollada, entre otras, en SSTS IV de 19.05.2016, RC 150/2015, o de 5.05.2016, RC 179/2015 (la petición se había proyectado también sobre los sindicatos codemandados y no sólo sobre la empresa).

Las precedentes consideraciones determinan la desestimación del recurso de casación formalizado, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, y la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia combatida.

No procede pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).