STS 893/2020, 13 de Octubre de 2020

Con fecha 30 de junio de 2016 el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Luis Carlos, con DNI NUM000 suscribió en fecha 14/09/20109 contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio con RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.A CIF B84425131 para prestar sus servicios como personal operativo grupo 4 nivel 1 con la categoría profesional de Auxiliar y en ese contrato estableciéndose la prestación de servicios a tiempo parcial, de lunes a viernes a razón de 7 horas diarias de 15:00 a 22:00 y estableciéndose en el mismo su duración hasta fin de obra o servicio determinado que se identificaba como "según contrato mercantil suscrito entre la corporación RTVE y RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.L, a partir del expediente NUM001 consistente en preparar, trasladar, rebobinado, limpieza, carga y descarga de cintas de vídeo y latas de cine". El contrato suscrito específicamente recogía en sus cláusulas adiciones, en la 11 "A los efectos de lo previsto en el artículo 49.1b) del Estatuto de los Trabajadores, será causa de extinción del presente contrato, la resolución finalización o extinción total o parcial, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios existente entre el cliente y RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.L, para cuya ejecución se ha celebrado el presente. Al amparo de los previsto en el artículo 36 del convenio colectivo aplicable al presente contrato también será causa de extinción del mismo la disminución del volumen del servicio u obra contratado por el cliente, en los términos y circunstancias previstos en el indicado artículo". Su salario era de 1.075, 84 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extras (por los conceptos de salario base, mejora voluntaria, complemento ad personam, plus trasporte cotiza, plus antigüedad, adquis. Y manten. Ropa, pp paga extra). En fecha 21/12/2010 y con efectos de esa fecha Randstad y el trabajador acordaron un cambio de horario para pasar a prestar servicios de 08:00 a 15:00 de lunes a viernes. Carla, con DNI NUM002 suscribió en fecha 18/12/2009 contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio con RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.A CIF B84425131 para prestar sus servicios como personal operativo grupo 4 nivel 1 con la categoría profesional de peón-mozo y en ese contrato estableciéndose la prestación de servicios a tiempo parcial, se especificaba que la jornada de trabajo era los sábados 8 horas diarias de 10:00 a 18:00 y domingos 8 horas diarias de 10:00 a 18:00 y estableciéndose en el mismo su duración hasta fin de obra o servicio determinado que se identificaba como ""según contrato mercantil suscrito entre la corporación RTVE y RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.L, a partir del expediente NUM001 consistente en control y organización de personal y recepción de peticiones de servicio, supervisión de colocación de cintas de vigilancia, del cumplimiento de medidas preventivas consistente en preparar, trasladar, rebobinado, limpieza y carga u descarga de cintas de vídeo y latas Cine, El contrato suscrito específicamente recogía en sus cláusulas adiciones, en la 11 "A los efectos de lo previsto en el artículo 49.1b) del estatuto de los Trabajadores, será causa de extinción del presente contrato, la resolución finalización o extinción total o parcial, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios existente entre el cliente y RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.L, para cuya ejecución se ha celebrado el presente. Al amparo de los previsto en el artículo 36 del convenio colectivo aplicable al presente contrato también será causa de extinción del mismo la disminución del volumen del servicio u obra contratado por el cliente, en los términos y circunstancias previstos en el indicado artículo.". En fecha 08/11/2010 y con efectos de esa fecha Randstad y la Sra. Carla acordaron cambio de jornada y horario para, modificándola, prestar sus servicios de lunes a viernes de 10:00 a 18:00 - 100% de la jornada habitual con el correlativo incremento de salario-. Su salario era de 1.333, 33 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extras (por los conceptos de salario base, mejora voluntaria, complemento ad personam, plus trasporte cotiza, plus antigüedad adquis. Y manten. Ropa, pp paga extra). Juan Antonio con DNI NUM003 suscribió en fecha 03/01/2011 contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio con RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.A CIF B84425131 para prestar sus servicios como personal operativo grupo 4 nivel 1 con la categoría profesional de Auxiliar y en ese contrato estableciéndose la prestación de servicios a tiempo parcial, de lunes a viernes a razón de 7 horas diarias de 15:00 a 22:00 y estableciéndose en el mismo su duración hasta fin de obra o servicio determinado que se identificaba como "según contrato mercantil suscrito entre la corporación RTVE y RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.L, a partir del expediente NUM001 consistente en preparar, trasladar, rebobinado, limpieza, carga y descarga de cintas de vídeo y latas de cine". El contrato suscrito específicamente recogía en sus cláusulas adiciones, en la 11 "A los efectos de lo previsto en el artículo 49.1b) del estatuto de los Trabajadores , será causa de extinción del presente contrato, la resolución finalización o extinción total o parcial, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios existente entre el cliente y RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.L, para cuya ejecución de ha celebrado el presente. Al amparo de los previsto en el artículo 36 del convenio colectivo aplicable al presente contrato también será causa de extinción del mismo la disminución del volumen del servicio u obra contratado por el cliente, en los términos y circunstancias previstos en el indicado artículo.". Su salario era de 1.075, 84 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extras (por los conceptos de salario base, mejora voluntaria, complemento ad personam, plus trasporte cotiza, adquis. Y manten. Ropa, pp paga extra). Los trabajadores que prestaban sus servicios en el centro de trabajo de RTVE, S.A. de Sant Cugat, venían percibiendo su retribución a fin de mes y por trasferencia bancaria y no son ni han sido representantes de los trabajadores.

2. - Mediante comunicación fechada a 28/07/2015 Randstad comunicó a Sr. Luis Carlos la extinción de su contrato de trabajo con baja definitiva en la empresa con efectos de 31/07/2015 por razones de tipo organizativo y productivo. En la misiva se identificaba al trabajador como persona que había prestado servicios como auxiliar de videoteca en el cliente RTVE, S.A., que el 31/0/2015 expiraba por finalización del contrato el contrato de arrendamiento de servicio el suscrito el 18/07/2013 relativo a los servicios de videoteca para RVE en Sant Cugat de vallés (Barcelona) expediente NUM004 numero contrato NUM005 para el que usted fue contratado y se le comunicaba que no existiendo otro centro de trabajo donde reubicarle, se extinguía su contrato de trabajo. Se dan por reproducidas las razones expuestas en la misiva que obra a folio 252 del expediente. La carta señalaba que correspondía al trabajador una indemnización de 2.700 euros que se hacía efectiva por trasferencia bancaria y además 244,0 euros en concepto de preaviso incumplido. Mediante comunicación fechada a 28/07/2015 Randstad comunicó a Sr. Juan Antonio la extinción de su contrato de trabajo con baja definitiva en la empresa con efectos de 31/07/2015 por razones de tipo organizativo y productivo. En la misiva se identificaba al trabajador como persona que había prestado servicios como auxiliar de videoteca en el cliente RTVE, S.A., que el 31/0/2015 expiraba por finalización del contrato el contrato de arrendamiento de servicio el suscrito el 18/07/2013 relativo a los servicios de videoteca para RVE en Sant Cugat de vallés (Barcelona) expediente NUM004 numero contrato NUM005 para el que usted fue contratado y se le comunicaba que no existiendo otro centro de trabajo donde reubicarle, se extinguía su contrato de trabajo. Se dan por reproducidas las razones expuestas en la misiva que obra a folio 255 del expediente. La carta señalaba que correspondía al trabajador una indemnización de 2.631,14 euros que se hacía efectiva por trasferencia bancaria y además 251, 74 euros en concepto de preaviso incumplido. Mediante carta fechada a 28/07/2015 Randstad comunico a Sra. Carla que el 1/07/15 finalizaba el contrato el contrato de arrendamiento de servicio de Randstad con RTVE, S.A. de externalización del servicio de videoteca: por finalización del contrato el contrato de arrendamiento de servicio el suscrito el 18/07/2013 relativo a los servicios de videoteca para RVE en Sant Cugat de vallés (Barcelona) expediente NUM004 numero contrato NUM005. Las comunicaciones que se firmaron, se hicieron, y se firmó no conforme por los trabajadores.

3. - En fecha 04/03/2015 identificando como interesadas solicitantes la Sra. Carla y el Sr. Luis Carlos presentaron ante el Departament d'empresa i ocupació solicitud de conciliación en materia de Derecho y cantidad frente a RTVE, S.A. y Randstad citándose a las partes al acto de conciliación previa el 25/05/2015. Llegado el día termino sin avenencia. En fecha 19/06/2015 identificando como interesado solicitante Sr. Juan Antonio presentó ante el Departament d'empresa i ocupació solicitud de conciliación en materia de Derecho y cantidad frente a RTVE, S.A. y Randstad citándose a las partes al acto de conciliación previa el 13/07/2015. Llegado el día termino sin avenencia. La Sra. Carla y el Sr. Luis Carlos interpusieron al mismo tiempo que la solicitud de conciliación demanda en reclamación de derecho que ha dado lugar a los autos 213/15 del Juzgado social núm. 8 de Barcelona. El Sr. Juan Antonio interpuso el 22/06/2015 demanda en reclamación de derecho que ha dado lugar a los autos 585/15 del Juzgado social núm. 10 de Barcelona.

4. - RTVE, S.A redacto pliego de condiciones generales fechado a 19/09/2009 para la contratación de servicios por el procedimiento negociado expediente NUM001 que aparte de incluir objeto "Servicio de videoteca para la SME TVE, S.A. en Sant Cugat del Vallés (Barcelona), precio/importe del contrato, plazo de ejecución - de 15/02/2009 14/02/2010- y lugar de prestación del servicio indicaba para la licitación lugar y tiempo de presentación de proposiciones y los criterios de adjudicación. El pliego de especificaciones técnicas para esa contratación de fecha 19/01/2009 establecía 4 auxiliares de videoteca de lunes a viernes (2 coordinadores con presencia uno de 8 a 15 y otro de 15 a 18 en turno de tarde a convenir según necesidad y 2 auxiliares) y 1 auxiliar coordinador de fin de semana y festivos estableciendo para los coordinadores funciones de canal de recepción de las peticiones de servicio, gestión y control de personal, atención y vigilancia de cumplimiento legislación preventiva y supervisión de cumplimiento de objetivos y al personal auxiliar las tareas ordinarias de búsqueda física, préstamo físico de cintas, colocación en su posición original, reciclaje y limpieza de las mismas, traslado de cintas entre departamentos, control físico periódico de las cintas en el archivo y las peticiones en papel y pegado de etiquetas en cintas vírgenes. La adjudicación del expediente NUM001 a Randstad por parte de RTVE, S.A se formaliza mediante contrato el 15/2/2009 y señala como objeto "realizar con sus propios medios técnicos y humanos los servicios externalizados de videoteca para la SME TVE, S.A. en Sant Cugat del Valles y establece plazo de ejecución del mismo de 15/02/2009 a 14/02/2010 incluidos y susceptible de prórroga por años expresamente conteniendo el contrato el anexo II de condiciones del servicio. -RTVE, S.A redacto pliego de condiciones generales fechado a 22/12/2009 para la contratación de servicios por el procedimiento negociado expediente NUM006 que aparte de incluir objeto "Servicio de videoteca para la SME TVE, S.A. en Sant Cugat del Vallés (Barcelona), precio/importe del contrato, plazo de ejecución - de 15/02/2010 a 14/02/2011- y lugar de prestación del servicio indicaba para la licitación lugar y tiempo de presentación de proposiciones y los criterios de adjudicación. El pliego de especificaciones técnicas para esa contratación de fecha 22/12/2009 establecía 3 auxiliares de videoteca de lunes a viernes (1 coordinador con presencia de 10 a 18 y 2 auxiliares) y 1 auxiliar coordinador de fin de semana y festivos estableciendo para los coordinadores funciones de canal de recepción de las peticiones de servicio, gestión y control de personal, atención y vigilancia de cumplimiento legislación preventiva y supervisión de cumplimiento de objetivos y al personal auxiliar las tareas ordinarias de búsqueda física, préstamo físico de cintas, colocación en su posición original, reciclaje y limpieza de las mismas, traslado de cintas entre departamentos, control físico periódico de las cintas en el archivo y las peticiones en papel y pegado de etiquetas en cintas vírgenes. En fecha 27/01/2010 por RTVE, S.A. se adjudicó a Randstad el expediente. La adjudicación del expediente NUM006 a Randstad por parte de RTVE, S.A se formaliza mediante contrato el 15/2/2010 y señala como objeto "realizar con sus propios medios técnicos y humanos los servicios externalizados de videoteca para la SME TVE, S.A. en Sant Cugat del Valles expediente NUM006 y establece plazo de ejecución del mismo de 15/02/2010 a 14/02/2011 incluidos y sin referencia a prorrogas expresamente conteniendo el contrato el anexo II de condiciones del servicio. -RTVE, S.A redacto pliego de condiciones generales fechado a para la contratación de servicios por el procedimiento negociado sin publicidad expediente NUM007 que aparte de incluir objeto "Servicio de videoteca para TVE, S.A. en Sant Cugat del Vallés 2011), precio/importe del contrato, plazo de ejecución de 15/02/2011 a 14/02/2012- y lugar de prestación del servicio indicaba para la licitación lugar y tiempo de presentación de proposiciones y los criterios de adjudicación. El pliego de especificaciones técnicas para esa contratación de fecha 23/12/2010 e identificando como objeto la contratación del servicio de videoteca en Sant Cugat del valles Barcelona con vigencia de un año a partir de 15/02/11 establecía 4 auxiliares de videoteca de lunes a viernes ( 2 coordinador con presencia uno de 10 a 18 y otro de 15 a 22 y 2 auxiliares) y 1 auxiliar coordinador de fin de semana y festivos estableciendo para los coordinadores funciones de canal de recepción de las peticiones de servicio, gestión y control de personal, atención y vigilancia de cumplimiento legislación preventiva y supervisión de cumplimiento de objetivos y al personal auxiliar las tareas ordinarias de búsqueda física, préstamo físico de cintas, colocación en su posición original, reciclaje y limpieza de las mismas, traslado de cintas entre departamentos, control físico periódico de las cintas en el archivo y las peticiones en papel y pegado de etiquetas en cintas vírgenes. La adjudicación del expediente NUM007 a Randstad por parte de RTVE, S.A se formaliza mediante contrato el 17/2/2011 y señala como objeto "realizar con sus propios medios técnicos y humanos los servicios externalizados de videoteca TVE, Sant Cugat del Valles expediente NUM007 y establece plazo de ejecución del mismo de 15/02/2011 a 14/02/2012 incluidos y sin referencia a prorrogas expresamente, conteniendo el contrato el anexo I de condiciones del servicio que identifica "anexo I al contrato de fecha 15 de febrero de 2011. Condiciones del servicio videoteca TVE Sant Cugat del Vallés (Barcelona) expediente NUM007", que recoge en la estructura del servicio no 4 auxiliares como en el pliego de especificaciones técnicas, sino 3 auxiliares de videoteca de lunes a viernes (1 coordinador con presencia uno de 10 a 18 y 2 auxiliares) y 1 auxiliar coordinador de fin de semana y festivos. -RTVE, S.A redacto pliego de condiciones generales de fecha 23/02/2012 para la contratación de servicios por el procedimiento negociado expediente NUM008 que aparte de incluir objeto "Servicio de videoteca para TVE, S.A. en Sant Cugat del Vallés - Barcelona-), precio/importe del contrato, plazo de ejecución - de 15/02/2012 a 14/02/2013- y lugar de prestación del servicio indicaba para la licitación lugar y tiempo de presentación de proposiciones y los criterios de adjudicación. El pliego de especificaciones técnicas para esa contratación de fecha 23/12/2011 establecía 4 auxiliares de videoteca de lunes a viernes ( 2 coordinador con presencia uno de 10 a 18 y otro de 15 a 22 y 2 auxiliares) y 1 auxiliar coordinador de fin de semana y festivos estableciendo para los coordinadores funciones de canal de recepción de las peticiones de servicio, gestión y control de personal, atención y vigilancia de cumplimiento legislación preventiva y supervisión de cumplimiento de objetivos y al personal auxiliar las tareas ordinarias de búsqueda física, préstamo físico de cintas, colocación en su posición original, reciclaje y limpieza de las mismas, traslado de cintas entre departamentos, control físico periódico de las cintas en el archivo y las peticiones en papel y pegado de etiquetas en cintas vírgenes. La adjudicación del expediente NUM008 a Randstad por parte de RTVE, S.A se formaliza mediante contrato el 04/04/2012 y señala como objeto "realizar con sus propios medios técnicos y humanos los servicios externalizados de videoteca TVE en Sant Cugat del Valles y establece plazo de ejecución del mismo de 09/04/12 a 08/04/12. -RTVE, S.A redacto pliego de condiciones generales de fecha 23/04/2013 para la contratación de servicios por el procedimiento negociado expediente NUM004 que aparte de incluir objeto "videoteca TVE, S.A. en Sant Cugat del Vallés -Barcelona-), precio/importe del contrato, plazo de ejecución - de un año- y lugar de prestación del servicio indicaba para la licitación lugar y tiempo de presentación de proposiciones y los criterios de adjudicación. El pliego de especificaciones técnicas para esa contratación con vigencia de un año a partir de 9/5/2013 es de fecha 18/04/2013 establecía para la gestión del servicio un Jefe de equipo, 3 auxiliares de videoteca de lunes a viernes (1 coordinador con presencia uno de 10 a 18 y 2 auxiliares) y 1 auxiliar coordinador de fin de semana y festivos estableciendo para Jefe de equipo de recepción de las peticiones de servicio, atención de las unidades de RTVE, priorizar actividades apoyándose en el coordinador, gestión y control de personal, atención y vigilancia de cumplimiento legislación preventiva y atención incidencias; para el coordinador canal de recepción de las ordenes de trabajo, control y supervisión in situ de personal, supervisión de la colocación de cintas, supervisión de cumplimiento de objetivos borrador de citas mediante protocolo aprobado y específicamente señala que no se realizaran tareas de gestión documental, consulta del sistema informático de gestión documental, informatización de préstamos o asignación de etiquetas de numeración a las cintas; y al personal auxiliar las tareas ordinarias de búsqueda física, descarga de cintas suministradas por proveedores, colocar las cintas requeridas en las ubicaciones requeridas y recogerlas de nuevo al terminar su utilidad, colocación en su posición original, reciclaje y limpieza de las mismas, traslado de cintas entre departamentos, control físico periódico de las cintas en el archivo y trasportar las cintas y etiquetar en cintas vírgenes. La adjudicación del expediente NUM004 a Randstad por parte de RTVE, S.A se formaliza mediante contrato el 18/07/2013 y señala como objeto "realizar con sus propios medios técnicos y humanos los servicios de videoteca TVE en Sant Cugat del Valles Barcelona" y establece plazo de ejecución del mismo de que se extiende hasta 31/05/2014 pero susceptible de prórroga. En fecha 01/06/2015 se firmó una adenda a ese contrato en base a la previsión de su cláusula novena y que RTVE, S, A publicaría en junio nuevo expediente de licitación para el servicio de videoteca número NUM009 y por ello pactaron por el precio estipulado la continuación del servicio hasta 31/07/2015. El 24/07/2015 por RTVE, S.A. se comunicó a Randstad la adjudicación del nuevo expediente NUM009 a otra empresa y por ello la finalización de la prestación como se estipulo en 31/07/2015.

5. - En RTVE, S.A. el servicio de gestión de videoteca se lleva a cabo en un depósito en que se guardan las cintas de vídeo en estantes. El local dispone de muebles como mesas y sillas de trabajo. El teléfono que hay en el mismo permite la recepción de llamadas internas. Cuando se precisa de alguna cosa el personal documentalista de RTVE, S.A. busca donde se encuentra e identifica la cinta donde se halla. Hecho esto por parte de esos trabajadores se comunica vía informática la petición de una cinta o varias haciendo constar su identificación y los trabajadores de ese servicio buscan físicamente la cinta y las llevan al solicitante. La petición realizada como "préstamo informático" se verificaba a través de la impresora por donde salía el listado de cintas a buscar que se recoge por los actores directamente y tras proceder a su búsqueda se entregaban en la planta -1 que era videoteca. Asumían también tareas de movimientos de cintas y en caso de existir alguna tarea distinta se comunicaba a la coordinadora y por correo a Randstad. El depósito de cintas se halla en el bloque técnico -2 y en el mismo solo hay trabajadores de Randstad. En el bloque de oficinas se encuentra la unidad de documentación/archivo y videoteca a cuyo frente se halla la Sra. Brigida. El servicio de videoteca en el depósito de cintas se realizó tiempo atrás por BAI Promoción de congresos S.A., y tras permanecer cerrado un tiempo, después paso a desarrollarse siendo atendido por los actores.

6. - La Sra. Brigida se encargaba de acreditar mensualmente a los trabajadores de Randstad para que pudieran acceder a centro de San Cugat y por parte se la coordinación del servicio de Randstad se la informaba de si había alguna sustitución de trabajadores de Randstad por vacaciones o bajas, permisos para que se facilitara acreditación al sustituto, o el disfrute de vacaciones. Esa comunicación se realizaba vía correo electrónico con Covadonga mientras se ocupó del servicio y después con Dulce, de la empresa Randstad. También gestionó la Sra. Brigida que pudieran acceder a las instalaciones con su vehículo.

7. - En ocasiones debían los actores hacer cajas con cintas antiguas que se enviaban a Prado del Rey colocándolas en palets para trasformar en listados y durante un tiempo se fue muy usual realizar esa tarea y en las cajas se incluían los listados de contenido y solía tratarse de tareas de inventario. En esos casos existe constancia de una comunicación directa por parte de la Sra. Brigida a la trabajadora Carla y a la vez a la Sra. Dulce, por ejemplo en 19/05/2015, que en ese momento era el contacto en Randstad de RTVE, S.A. Durante el fin de semana la gestión del préstamo de cintas era distinta a la semana laboral ya que se realizaba mediante apunte manual en papel y se entregaba la cinta solicitada al usuario sin herramienta informática por estar la videoteca cerrada.

8. - Los actores no disponen de acceso informático de empleado ni correo electrónico asignado por RTVE, ni reciben cursos de formación en Institut de RTVE, S.A.

9. - RTVE, S.A redacto pliego de condiciones generales de fecha 18/06/2015 para la contratación de servicios por el procedimiento general expediente NUM009 que señala como su objeto el que se describe en el anexo II ""servicio de gestión de la videoteca TVE en Sant Cugat del Vallés-Barcelona", y también precio/ importe del contrato, plazo de ejecución - de un año a partir de la fecha de formalización del contrato siendo susceptible de prorroga hasta 1 año más mediante notificación por escrito- y lugar de prestación del servicio indicaba para la licitación lugar y tiempo de presentación de proposiciones y los criterios de adjudicación. La adjudicación del expediente NUM009 a Securitas por parte de RTVE, S.A se formaliza mediante contrato el 29/07/2015 y señala como objeto "realizar con sus propios medios técnicos y humanos los servicios recogidos en el expediente NUM009 "servicio de videoteca-filmoteca del fondo documental de Sant Cugat y establece plazo de ejecución del mismo y sus posibles prorrogas desde 01/08/2016.

10. - Existen y se han dictado diversas sentencias en relación a la situación de cesión ilegal de trabajadores en relación a la empresa Bai Promoción de Congresos, S.A. y RTVE, S.A. relacionada con la prestación de servicios dentro de la unidad de archivo y videoteca y en la que aparece como codemandado Ranstad identificada como adjudicataria de un concurso de externalización de tal servicio en 2008 que se identifica y al que hace referencia STSJ de Madrid en los siguientes términos: La de fecha 26/11/2009 recurso 4333/2009 que señala ya a partir de sus antecedentes de hecho para establecer los hechos probados de la sentencia recurrida: PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.... SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación « RECURSO SUPLICACIÓN 4333/2009, formalizado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS JURÍDICOS), en nombre y representación de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SA, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2009 dictada por JUZGADO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID en sus autos número 1429 /2008, » se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.../... SEXTO.- En expediente NUM010 la corporación RTVE SA convoca concurso de externalización de los servicios de videoteca en dicha corporación y sus filiales (doc. 1 a 1 ter de Randstad), al que concurre Randstad, no así BAI PROMOCIÓN, adjudicándoselo la primera con la salvedad de que según su proposición económica no se subrogará en ninguno de los trabajadores que prestaban en ese momento servicios (doc. 2 Randstad), por el que se suscribe el contrato de servicios (doc. 4 id.), que se tiene por reproducido, según el cual el servicio se presta, como ratifica el testigo aportado, como un servicio integral y organizado recibiendo las solicitudes de material de modo centralizado y no en virtud de peticiones directas del personal de TVE al personal subcontratado como se hacia antes la nueva contratista no se ha hecho cargo de ningún empleado anterior. La de fecha 16/10/2009 recurso 3691/2009 « recurso de suplicación número 3691/09 formalizado contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de MADRID , en sus autos número 700/08, seguidos a instancia del recurrente frente a "AUTOS BLANCO RENT A CAR S.A.", "CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A." y "RANDSTAD PROJECT SERVICES S.L.", en reclamación por despido, » que señala ya a partir de sus antecedentes de hecho para establecer los hechos probados de la sentencia recurrida. SÉPTIMO.- En febrero de 2008 la Corporación RTVE, S.A. inició expediente de Concurso Público nº NUM010 para "Externalización de Servicios de Videoteca en centros de la Corporación RTVE" y nº NUM011 para "Externalización de Servicios de Medios Materiales y Almacén en Centros de la Corporación RTVE". Los Servicios de Videoteca objeto del concurso eran el Servicio Documental de Prado del Rey, VideotecaFilmoteca Prado del Rey, Servicios Informativos Torrespaña y servicios de Emisiones Torrespaña. Finalizado el expediente se adjudicó el Servicio de Videoteca a la empresa demandada Randstad Proyect Services, S.L. (en adelante Randstad) lo que se le comunicó en marzo de 2008. El 22 de septiembre de 2008 la Corporación RTVE y Randstad suscribieron el contrato de prestación de servicios derivado de la adjudicación relativa al Servicio de Videoteca fijando como periodo de vigencia de 1/10/2008 a 30/9/2009. Obran en autos Contrato de Prestación de Servicios, Pliego de Condiciones y Pliego de Prescripciones Técnicas que se dan aquí por reproducidas. Doc 15, 14, 12 bis y ter. OCTAVO.- Para la ejecución del contrato de prestación de servicios por parte de Randstad, esta entidad ha contratado personal de nueva incorporación y ha aportado y suministrado los recursos materiales precisos."

11. - La Sra. Covadonga, Consultora de Randstad para RTVE, S.A. en el servicio por parte Randstad desde 2013 a primer trimestre de 2014 mantenía el contacto con RTVE, S.A. a través de Brigida por teléfono o correo electrónico, a las instalaciones de Sant Cugat únicamente fue al principio 1 vez por semana y después cuando el servicio iba rodado cada dos semanas o más y la comunicación con las personas que tenían asignadas funciones de coordinadora era vía telefónica. La Sra. Dulce, consultora de Randstad para RTVE, S.A. asumió aproximadamente en julio 2014 esa labor y siguió manteniendo la misma línea de contacto telefónico y vía correo electrónico con la Sra. Brigida que le comunicaba las incidencias y con los trabajadores, en especial quien era coordinador y también siguió la pauta de visitas al centro de trabajo cada 2 o 3 semanas, pero la primera visita que hizo al centro de trabajo fue aproximadamente entre los meses de febrero o abril de 2015.

12. - El servicio que Randstad tiene en RTVE, S.A. en Madrid de Servicio de Videoteca es mucho más grande que el de Barcelona en su dimensionamiento y tiene otra organización. El expediente NUM010 que se relaciona con ese servicio se prorrogo en 18/09/2013.

13. - La empresa Randstad dispone de hojas de Información del puesto de trabajo, dispone de formularios de peticiones de vacaciones de los actores, solicitudes de anticipo de salario, justificación de ausencias médicas, ha elaborado partes de accidente de trabajo por percances de los actores en el centro trabajo Sant Cugat RTVE y también de contingencias comunes.

14. - Randstad ha facturado mensualmente a RTVE, S.A por los servicios prestados con la identificación videotecas-servicio de videotecas Sant Cugat.

15. - La adjudicación del expediente NUM009 a Securitas por parte de RTVE, S.A se formaliza mediante contrato el 29/07/2015 no ha determinado la contratación por aquella ni de los actores ni de trabajadores que hubieran prestado sus servicios en Randstad en ese servicio.

16. - RTVE, S.A tiene convenio propio, el II convenio colectivo de la corporación RTVE de 17/01/2014. En dicho convenio se contempla la clasificación profesional de grupo profesional Tecnico Superior de servicios generales grupo II - ámbito ocupacional "servicios corporativos montaje equipos audiovisuales" y la ocupación tipo "servicios generales".

17. - El salario de los trabajadores y en relación al que les hubiera correspondido en atención a los previsto en el II convenio colectivo de la corporación RTVE y con la clasificación profesional señalada en el fundamento anterior es para cada uno de ellos 64,58 euros día.

18. - Se intentó la previa conciliación al acto de juicio y obra en el procedimiento su resultado".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "ESTIMO la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento seguido en este Juzgado con el número 738/2015 a instancia de Luis Carlos, Carla y Juan Antonio frente a CORPORACIÓN RTVE, S.A., RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.A. Y SERVICIOS SEGURITAS, S.A. en reclamación por DESPIDO, siendo citado a juicio el Ministerio Fiscal y declaro la NULIDAD de los despidos efectuados de los actores con fecha de efectos 31/7/2015 con todos los efectos legales inherentes a ello condeno solidariamente a CORPORACIÓN RTVE, S.A., y RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.A y reconociendo la existencia de una cesión ilegal en la persona de los actores a CORPORACIÓN RTVE, S.A., por parte de RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.A. y habiendo ejercitado en su demanda los actores la opción que prevé el art. 43.4 del E.T., deberá procederse a la inmediata readmisión de los actores en el puesto de trabajo que ocupaban con anterioridad al despido en CORPORACIÓN RTVE, S.A., y en el centro de trabajo de Sant Cugat del Vallés, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido y hasta su efectiva readmisión. Respecto de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido lo serán conforme a la cantidad de 64, 57 euros día en el caso de cada trabajador y generarán el interés legal del dinero".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Randstad Project Services, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de RANDSTAD PROJECT SERVICES S.A. contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 738/2015-M, de fecha 30 de junio de 2016, seguidos a instancia de Luis Carlos, Carla y Juan Antonio frente a CORPORACIÓN RTVE, S.A., RANDSTAD PROJECT SERVICE, S.A. y SERVICIOS SEGURITAS, S.A. debemos revocar la citada resolución respecto a la calificación del despido, que declaramos improcedente, con la devolución del depósito. Sin costas. La previa declaración de improcedencia comporta la condena al empresario respecto al que los demandantes hayan ejercitado -o ejerciten en el futuro- la opción del art. 43.4 ET a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de los trabajadores o el pago de las siguientes indemnizaciones: Luis Carlos: 7931,74 euros, Carla: 9336,96 euros, Juan Antonio: 5942,17 euros, con la advertencia de que si no se produce la mencionada opción o se hace en forma extemporánea se entenderá que opta por la readmisión. Por lo que hace al destino de las consignaciones, debe declararse la pérdida de las efectuadas, a las que se dará la destinación legal, respecto a la demandada por la que el trabajador haya ejercitado o ejercite en el futuro la opción del art. 43.4 ET".

La precitada sentencia fue aclarada por auto de 29 de noviembre de 2017 en el que se acuerda: "Estimar la aclaración de la sentencia solicitada por el letrado de RANDSTAD PROJECT SERVICES S.L. suprimiendo el fundamento de derecho sexto de la sentencia y suprimiendo el párrafo segundo del fallo, que debe quedar redactado con el siguiente contenido: "La previa declaración de improcedencia comporta la condena al empresario respecto al que los demandantes hayan ejercitado -o ejerciten en el futuro- la opción del art. 43.4 ET a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la opción por la empresa codemandada donde los trabajadores deseen prestar Servicios, la empresa opte entre la readmisión de los trabajadores o el pago de las siguientes indemnizaciones: Luis Carlos: 7931,74 euros, Carla: 9336,96 euros, Juan Antonio: 5942,17 euros, con la advertencia de que si no se produce la mencionada opción o se hace en forma extemporánea se entenderá que opta por la readmisión. Por lo que hace al destino de las consignaciones, debe declararse la pérdida de las efectuadas, a las que se dará la destinación legal, respecto la demandada per la que el trabajador haya ejercitado o ejercite en el futuro la opción del art. 43.4 ET." Estimar parcialmente la aclaración de la sentencia solicitada por el letrado de la parte actora Luis Carlos, Carla y Juan Antonio para desestimar la excepción de falta de acción alegada en su escrito de impugnación, y considerar que el fallo de la sentencia afecta también a recurrente RTVE, S.A. Desestimamos el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2017. Quedando confirmados el resto de los demás pronunciamientos".

Por la representación procesal de los demandantes se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de abril de 2017 (RSU 145/2017). El recurso se fundamenta en la vulneración de los artículos 43.4 del ET, en conexión con los artículos 56.1 E. T.T. (y Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) y 110.1 LRJS y los artículos 59 y siguientes del II Convenio Colectivo de la Corporación RTVE; así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, concretada en las SSTS de 5 de febrero de 2008 -rcud. 4713/2006-, 17 de marzo de 2015 -rcud. 381/014-, 21 de noviembre de 2017 -rj 4202/2015- y 4 de julio de 2013 -rcud. 2637/2012-, que produce un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la jurisprudencia, de conformidad con el art. 207 e) de la LRJS.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que se declare la procedencia del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión litigiosa se centra en decidir cuál haya de ser el salario regulador de la indemnización por despido improcedente en el caso de cesión ilegal, en concreto, si dicho salario debe ser el que percibía el trabajador en la empresa cedente, o el aplicable en la empresa cesionaria a trabajadores que desempeñan el mismo o equivalente puesto de trabajo.

Los tres trabajadores demandantes fueron contratados por Randstad Project Services SL (RANDSTAD), en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios como personal operativo grupo 4 nivel 1, en ejecución de la contrata celebrada por dicha empresa con la Corporación RTVE, consistente en preparar, trasladar, rebobinado, limpieza, carga y descarga de cintas de vídeo y latas de cine.

2. - La sentencia del Juzgado de lo Social estima en su integridad la demanda; declara la existencia de una situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores; y califica como despido nulo la extinción de la relación laboral, ordenando la readmisión de los demandantes en la Corporación RTVE, al haber ejercitado la opción en tal sentido.

   La sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 18 de septiembre de 2017, rec. 3304/2017, acoge en parte el recurso de RANDSTAD; mantiene la existencia de cesión ilegal de trabajadores; pero califica el despido como improcedente y revoca en tal sentido la sentencia de instancia, calculando el importe de la indemnización conforme a la cuantía del salario que venían percibiendo los trabajadores en la empresa cedente.

   Mediante posterior Auto de aclaración de sentencia de 29 de noviembre de 2017, desestima la petición de los demandantes, en la que solicitan que la indemnización se calcule con el salario que hubiere correspondido a un trabajador de igual categoría profesional en la empresa cesionaria, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación en la misma.

3. - El recurso es impugnado por la empresa demandada Randstad Project Services SLU que interesa su desestimación; mientras que el Ministerio Fiscal informa en favor de su estimación.

1.- Recurren los trabajadores demandantes en casación para la unificación de doctrina, para reclamar que la indemnización se calcule con base al salario que les hubiere correspondido percibir en la empresa cesionaria.

Invocan de contraste la sentencia de la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de abril de 2017 (R. 145/2017), referida a otra trabajadora contratada por Randstad como azafata para realizar las funciones señaladas en el contrato celebrado entre dicha empresa y RTVE.

2. - Llegados a este extremo debemos señalar que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en un asunto absolutamente idéntico al presente, en STS 16/7/2020, rcud. 733/2018, relativo a trabajadores de la misma empresa que prestaban servicio en distintas subcontratadas para la misma empresa principal. En aquel asunto se declaró igualmente la existencia de cesión ilegal de trabajadores, y se invocó la misma sentencia de contraste.

   Lo que nos lleva a reiterar la solución aplicada en aquel precedente, al no concurrir razones que pudieren justificar en este caso una conclusión diferente.

3. - La sentencia referencial declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la improcedencia del despido, con responsabilidad solidaria de ambas empresas por las consecuencias derivadas de dicha declaración.

   Tras lo que razona, que si el trabajador sometido a cesión ilegal ejercita la opción prevista en el 43 ET, en el sentido de integrarse en la plantilla de la empresa real (RTVE en este caso), dicha elección conlleva la aplicación de las condiciones laborales que rigen en dicha empresa, en particular, las salariales, por lo que el salario regulador de la indemnización por despido ha de ser el previsto en su Convenio Colectivo para la categoría profesional equivalente a la formación y las funciones desarrolladas.

4. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

5. - Partiendo de dicha doctrina ha de estimarse que existe contradicción entre las sentencia comparadas, pues ante las mismas circunstancias de trabajadores que sometidos a cesión ilegal, son despedidos improcedentemente, las sentencias llegan a fallos distintos en lo tocante al salario regulador de la indemnización, porque en la recurrida se fija con arreglo al percibido en la empresa cedente, y en la de contraste conforme al establecido para una categoría similar a la del actor en la cesionaria, habiéndose producido en ambos casos la extinción del vínculo contractual.

1.- Denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con los artículos 56.1 ET, Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio, y 110.1 de la LRJS y arts. 59 y ss. del II Convenio Colectivo de la Corporación RTVE, así como de la Jurisprudencia de esta Sala IV/TS que cita.

Sostiene que el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria, es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

Como recuerda la STS/IV de 17 de marzo de 2015 (rcud. 381/2014) - citando las SSTS 05/12/06, rcud. 4927/05; 09/12/09, rcud. 339/09; y 06/07/12, rcud. 2719/11- la cuestión relativa al salario que corresponde al trabajador objeto de cesión ilegal y que opta por integrarse en la plantilla de la empresa cedente, cuando el de ésta es inferior al de la empresa cesionaria, ha de resolverse conforme a la ya consolidada doctrina de la Sala en esta materia que ha venido a establecer los siguientes criterios, señalando los precedentes jurisprudenciales lo siguiente:

a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET "...tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición".

b).- Que "... está claro que los "efectos propios" de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de "espigueo" entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley".

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria "sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral". Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo "a igual trabajo, igual salario".

Por otro lado, la STS/IV de 15 de octubre de 2019 (rcud. 1620/2017) y las que en ella se citan, concretan que: «(...)el artículo 44.3. ET dispone que "Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos" . Estamos pues en presencia de un efecto principal de la cesión ilegal que consiste en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores. Tal responsabilidad ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido.

En estos casos, el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET (En este sentido: STS de 5 de febrero de 2008, Rcud. 215/2007). Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido.».

2. - Aplicada la referida doctrina al presente caso, el recurso ha de estimarse, fijando el salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente en función del correspondiente en la empresa cesionaria.

Y, teniendo en cuenta las indiscutidas circunstancias de antigüedad, categoría y salario de cada uno de los demandantes reflejadas en el relato fáctico de instancia, así como que no se discute por la empresa impugnante la cuantía postulada en el presente recurso, debe acogerse en los términos peticionados.

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, para casar y anular en parte la sentencia recurrida y revocarla en lo que se refiere a las cuantías indemnizatorias que se fijarán en las solicitadas en el presente recurso. Sin costas.