STSJ Canarias 1419/2020, 23 de Diciembre de 2020
| Ponente | HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2020:3089 |
| Número de Recurso | 771/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1419/2020 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000771/2020
NIG: 3501644420180006240
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001419/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000622/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Luis Alberto ; Abogado: FRANCISCO JAVIER LAVEGA PERIZ
Recurrido: ANALISIS INGENIEROS S.L.P.
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
?
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de diciembre de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000771/2020, interpuesto por D. Luis Alberto, frente a Sentencia 000097/2020 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000622/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Alberto, en reclamación de Despido siendo demandado ANALISIS INGENIEROS S.L.P. y FOGASA.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 1 de agosto de 2007, con la categoría profesional de Ingeniero Industrial Superior, en la actividad de Servicios Técnicos de Ingeniería.
(No controvertido)
La prestación de servicios del actor para la mercantil demandada se ha venido realizando formalmente como trabajador autónomo, dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomo (RETA), abonando aquél las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social..
(No controvertido)
En su prestación de servicios para la demandada, el actor se dedicaba a la redacción de proyectos, a preparar la documentación para presentar a concursos y, también, la dirección de obras, siguiendo las órdenes e instrucciones que le impartían al efecto los Administradores solidarios de la empresa, D. Amador y D. Bartolomé (hermano del actor).
(Declaraciones testificales de D. Benjamín y D. Bienvenido )
El actor prestaba servicios en las oficinas de la empresa haciendo uso de mesa, ordenador, teléfono y email corporativo, elementos productivos facilitados por la demandada.
(Declaraciones testificales de D. Benjamín y D. Bienvenido )
Los proyectos que realizaba el actor los facturaba la demandada.
(Declaración testifical de D. Benjamín )
Los trabajadores de la empresa demandada tenían una jornada de 09:00 a 17:30 horas, de lunes a jueves, y los viernes de 09:00 a 14:00 horas, jornada que también realizaba el actor.
(Declaración testifical de D. Bienvenido )
El actor percibía una retribución de 3.500,00 euros mensuales.
(No controvertido)
El 8 de junio de 2018, D. Amador, Administrador solidario de la empresa, comunicó verbalmente al actor que a partir de dicha fecha se abstuviera de acceder a las instalaciones de la misma, desactivándosele el email corporativo, así como se le denegó el acceso al servidor de la empresa.
(No controvertido)
El actor reclama el abono de la cantidad total de 2.099,99 euros brutos, por los conceptos que se detallan:
-Nómina 8 días de junio de 2018 933,33 euros
-Vacaciones no disfrutadas (10 días) 1.166,66 euros
A las relaciones laborales de la empresa demandada le es de aplicación el Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos. En la mencionada norma convencional, se dispone que el salario correspondiente a la categoría profesional de Ingeniero Técnico Superior es de 25.797,27 euros brutos anuales ó 2.149,77 euros mensuales, y 71,66 euros en cómputo diario, con prorrateo de pagas extras.
(No controvertido).
El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores de la empresa demandada.
(No controvertido)
El demandante presentó papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC) el 27 de junio de 2018, celebrándose el preceptivo acto el 24 de agosto siguiente, con el resultado de "Sin avenencia".
(Copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones)
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Luis Alberto, frente a ANALISIS INGENIEROS, S.L.P., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y
-
DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido del actor, y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 8 de JUNIO DE 2018, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 71,66 euros diarios, o bien le indemnice con la cantidad de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (29.756,81 €), advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.
-
Asimismo, CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS brutos (1.289,88 €), por los conceptos y períodos detallados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, cantidad que habrá de incrementarse en un 10% en conceptos de intereses por mora.
-
Y CONDENO al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis Alberto, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2020.
ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la parte actora, y tras declarar que la relación que unía a las partes era laboral, califica el cese como despido improcedente, con todas sus consecuencias legales.
Frente a la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.
Así, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de los artículos 3.1 c) y 26 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 31 del Convenio Colectivo aplicable.
Sostiene que el salario a tener en cuenta es el pactado como falso autónomo, y no el del Convenio Colectivo que aplica el Juez, invocando para ello la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1994.
El motivo así articulado ha de ser desestimado; en primer lugar porque la sentencia que invoca nada tiene que ver con la cuestión litigiosa.
El texto trascrito en el recurso corresponde a una sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril 1994 (Rec. 2722/1993) sobre libertad sindical que nada tiene que ver con el caso de autos; pues lo que analiza es la validez de los pactos o acuerdos en masa con los trabajadores, y la posible vulneración de la negociación colectiva, en tales casos.
Pero en segundo lugar conviene destacar que el Tribunal Supremo ha abordado la problemática de los falsos autónomos y el salario aplicable, y también la cuestión de la cesión ilegal y el salario aplicable, dependiendo que si debe aplicar el convenio colectivo que corresponde a la relación laboral reconocida.
Argumenta la recurrente que la sentencia del Tribunal Supremo que cita el juzgador es de cesión ilegal, y además, se refiere a Administraciones Públicas, por lo que no resultan de aplicación.
Para hacer frente a tal argumentación conviene partir de la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la cuestión planteada, distinguiendo:
Cesión ilegal y salario: Viene sosteniendo el Tribunal Supremo que el salario es el de la empresa cesionaria, en cuya plantilla ha optado por integrarse el trabajador.
En este sentido cabe traer a colación:La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre 2009 (Rec. 339/2009) trascrita en la sentencia del Juez de instancia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre 2020 (Rec. 801/2018) que reitera la de 16 de julio 2020 (Rec. 733/2018) y que afirma:
"... Denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con los artículos 56.1 ET, Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio, y 110.1 de la LRJS y arts. 59 y ss. del II Convenio Colectivo de la Corporación RTVE, así como de la Jurisprudencia de esta Sala IV/TS que cita.
Sostiene que el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria, es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.
Como recuerda la STS/IV de 17 de marzo de 2015 (rcud. 381/2014) - citando las SSTS 05/12/06, rcud. 4927/05; 09/12/09, rcud. 339/09; y 06/07/12, rcud. 2719/11- la cuestión relativa al...
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