STS 447/2020, 16 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Cruz de Tenerife, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1816/2018 por delito de detención ilegal y un delito de robo con intimidación contra Don Olegario y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Quinta dictó, en el Procedimiento Abreviado n.º 88/2018, sentencia el 29 de marzo de 2019, con los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que:

ÚNICO.- El encausado Olegario, mayor de edad en cuanto nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM000 de 1966, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en tanto que fue ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia firme de 9 de noviembre del 2016, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, sobre las 17:30 horas del día 2 de septiembre del 2018, en las inmediaciones de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife, aprovechando que Enma, junto con su nieta de siete años de edad, se encontraba en el interior del vehículo marca Peugeot, modelo 206, con placa de matrícula ....-TXD, penetró en el interior del referido vehículo, accediendo por la puerta delantera derecha, y tras esgrimirle un cuchillo, apuntándole a su costado derecho, a la altura de su cadera derecha, le dijo "por tu salud es mejor que no hagas nada, no llames a la policía, sólo quiero dinero para droga, dame todo lo que tengas en el bolso".

Como consecuencia de la acción descrita anteriormente, Enma se quedó bloqueada dado que se encontraba presente una menor de edad, lo que motivó que le entregara al encausado 10 euros. No obstante, el encausado también le arrebató el bolso, en el que la misma portaba su DNI y un teléfono móvil marca Huawei, modelo P8, de color blanco, valorado en la cantidad de 600 euros.

Acto seguido el encausado con el mismo ánimo intimidatorio, y con intención de limitar la libertad ambulatoria de Enma y de su nieta, compelió a la primera a dirigirse a la zona de El Cardonal, lo que motivó que circulasen por diferentes calles de la ciudad, efectuando un trayecto de aproximadamente unos 15 minutos, hasta llegar finalmente a la referida zona de El Cardonal, donde el encausado finalmente se bajó del vehículo.

Durante todo el tiempo en que circularon por distintas zonas de la ciudad, el encausado con ánimo amedrentador, la manifestó que si le denunciaba iba a ir a por ella.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Olegario, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia del artículo 22. 82 del 'Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con Inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a doña Enma en la cantidad de SEISCIENTOS DIEZ EUROS (610 euros), por los efectos sustraídos y no recuperados; y al pago de las costas procesales.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al encausado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, acordándose mantener la situación de prisión provisional de Olegario al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia.

[sic]

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Don Olegario, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 7 de noviembre de 2019, en el Rollo de Apelación número 44/19, cuyo Fallo es el siguiente:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Olegario contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 88/2018, la cual confirmamos en su integridad.

No se efectúa imposición de las costas de la alzada. [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2.

Segundo.- Por infracción de ley, prevenida en los artículos 849-1º y 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación del art. 242.3 del CP, por cuanto que no se ha practicado prueba que acredite la utilización de instrumento peligroso y, subsidiariamente, por falta de aplicación del art. 242.4 del CP en relación con los artículos 66 y 70.2 del CP. Todo ello con la consecuencia penológica correspondiente y con la derivada de la rebaja preceptiva en uno o dos grados con respecto a la segunda alternativa.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de septiembre de 2019.

1. El recurrente, Don Olegario, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, como autor responsable de delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un delito de detención ilegal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a Doña Enma en la cantidad de seiscientos diez euros (610 euros), por los efectos sustraídos y no recuperados; y al pago de las costas procesales.

El recurso se dirige contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias el día 7 de noviembre de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 44/2019, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento abreviado núm. 88/2018, dimanante de la causa procedimiento abreviado núm. 1816/2018 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Dos son los motivos del recurso: infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española; infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal y, subsidiariamente, por falta de inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal en relación con los artículos 66 y 70.2 del mismo texto legal.

El primer motivo, como se ha indicado, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Considera el recurrente que no existió prueba de cargo suficiente y adecuada en el juicio oral en la que los juzgadores pudieran fundar razonablemente su fallo condenatorio por la comisión de un delito de robo con intimidación en su modalidad agravada, ya que de las meras manifestaciones de la perjudicada, no corroboradas en lo más mínimo por elementos periféricos en cuanto a la utilización de un cuchillo, no se puede deducir que, efectivamente, el recurrente cometiese los hechos que se le atribuyen. Añade que esa ausencia de prueba debió hacer surgir una duda razonable en el Tribunal, duda que en virtud del principio "in dubio pro reo" debió ser resuelta a favor del acusado.

El recurrente ataca de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (sentencias núm. 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, entre otras), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad que ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las sentencias de esta Sala 476/2017, de 26 de junio y 238/2018, de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   En efecto, el Tribunal de Apelación explica con detalle la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia así como la racionalidad de su valoración, particularmente, en lo que se refiere a la declaración de la víctima, prueba sobre la que el órgano sentenciador, como refleja el Tribunal Superior de Justicia, no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

   Lejos de ello el Tribunal Superior de Justicia confirma la ausencia de contradicciones o ambigüedades en la víctima que desmerezcan o desacrediten su testimonio, más allá de los propios de la falibilidad humana. Recoge el testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por la perjudicada. En concreto, en relación a la utilización de un cuchillo por parte del recurrente, señala que la Sra. Enma afirmó que el acusado portaba un cuchillo afilado que exhibió y que además era de grandes dimensiones y con la punta hacia arriba, de los empleados para cazar, colocándolo a la altura de su costado derecho; igualmente destaca las frases amenazantes proferidas por el recurrente tales como "por tu salud es mejor que no hagas nada, no llames a la policía, solo quiero dinero para la droga, así que dame todo lo que tengas". Esta situación hizo imposible a las víctimas defenderse del agresor por cuanto que el arma que portaba y que tenía colocada en el costado de la Sra. Enma, hacía peligrar la vida e integridad física de ésta y de su acompañante, la menor de 7 años que tenía consigo y bajo su custodia, a la cual también tenía que proteger. Tras consumar la acción del robo con intimidación, continuó usando el cuchillo en cuestión manteniéndolo en el costado de la víctima, obligándola a que le llevara desde donde se encontraban hasta la zona de El Cardonal. Frente a los argumentos exculpatorios del recurrente, destaca el Tribunal que éste se ha limitado a negar los hechos sin ofrecer ningún dato en el que fundamentar el error que dice haber sufrido el Tribunal a quo para poder desvincularlo de los hechos por los que es acusado. Destaca que el Tribunal de instancia ha razonado adecuadamente por qué no otorga credibilidad al recurrente, que, como se ha expresado, se ha limitado a negar los hechos. En relación al cuchillo expresa que el acusado manifestó que nunca lleva cuchillo y que de ese día no recuerda nada puesto que está inmerso en el mundo de las drogas. Sin embargo, constata el Tribunal que el acusado nunca acreditó su drogodependencia como tampoco que ese día se encontrara bajo los efectos de sustancias estupefacientes. Por el contrario, sí que ha existido y se ha practicado ante el Tribunal suficiente prueba de cargo suficientemente incriminatoria para dar por probados los hechos declarados por la víctima, los cuales se han visto ratificados, por un lado, con la identificación clara y contundente que la víctima efectuó del agresor, y por otro lado, con la prueba pericial practicada y ratificada en el Plenario relativa a la huella dactilar perteneciente a la persona que la Sra. Enma identificó, huella que no es otra que la perteneciente al dedo índice izquierdo del propio recurrente. Finalmente desacredita su versión la declaración de los testigos, los funcionarios núms. NUM002 y NUM003 del Cuerpo Nacional de Policía, siendo los agentes comisionados para practicar su detención, los cuates localizaron al recurrente en el albergue municipal. Tras proceder a su detención, el primero manifestó que el recurrente en el coche reconoció su autoría en los hechos, y el segundo que el detenido les manifestó que sabía que iban a buscarlo y que el asunto se le había ido un poco de las manos.

   Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia ha constatado que el testimonio de la víctima cumple los requisitos y garantías jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria, viniendo además sustentado por corroboraciones objetivas derivadas de otras pruebas testificales y del informe pericial acerca de la huella dactilar del encausado encontrada en el interior del vehículo, de forma que el testimonio de la víctima alcanza plena aptitud incriminatoria. También comprueba el acierto de la Audiencia en el estudio ecuánime y crítico de la totalidad de la prueba testifical practicada con funcionarios del Cuerpo de Policía que comparecieron en el plenario.

   Por lo que se refiere a la verosimilitud, señala que el testimonio de la víctima no puede ser tachado de improbable, imposible o increíble, pues no solamente la víctima identificó a su agresor en un primer momento cuando lo vio en las inmediaciones del albergue municipal, cogiendo su teléfono y haciéndole fotografías con él, luego en rueda de reconocimiento y finalmente en el Plenario, sino que también su declaración se ha visto apoyada por otras corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalan. Relaciona como tales la identificación por su parte y sin lugar a dudas del agresor, al que fotografió y reconoció en rueda de reconocimiento llevada a cabo en sede judicial como la persona que cometió los hechos por ella denunciados, las declaraciones de los restantes testigos y la identificación de una huella dactilar del encausado en la zona del marco de la puerta del copiloto del vehículo de la víctima.

   Señala además el Tribunal que no existen relaciones previas entre la víctima y el encausado, pues tanto el encausado como la testigo perjudicada Doña Enma han manifestado que no se conocían ni habían tenido contacto o relación alguna previa a los hechos objeto de la presente causa. Ello dota de credibilidad subjetiva a la víctima ante la ausencia de relaciones con el acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio o de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda. No puede, por tanto, sostenerse la existencia previa de circunstancia alguna que permita siquiera barajar la posibilidad de apreciar que la víctima haya podido actuar guiada por algún móvil oculto que pueda justificar la inveracidad de su testimonio. Su conocimiento se limitó a los hechos objeto de las presentes actuaciones, pero no anteriores a ellas, no teniendo mayor interés en la causa que el que puede poseer toda persona que viéndose agraviada por la conducta de un tercero, que sin razón alguna la escoge como víctima para cometer un delito, desea que el culpable responda de los hechos que ha cometido, lo cual, en modo, alguno supone la eliminación del valor incriminatorio de su declaración.

   Finalmente, también se refiere el Tribunal Superior de Justicia a la persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, señalando que la denunciante, desde la primera de sus declaraciones realizada en la Dirección General de la Policía de Santa Cruz de Tenerife, el día 2 de septiembre, hasta la prestada en el Plenario, ha mantenido siempre la misma versión de los hechos. Ha relatado cómo éstos se produjeron, la situación en la que se encontraba ella y su nieta, las amenazas, el lugar de los hechos, la forma de acceder al vehículo, la sustracción de sus objetos personales y el arma utilizada.

   Se comprueba por tanto que la víctima se ha referido desde un principio a la existencia de un cuchillo, concretando sus características. Fue además la exhibición del cuchillo y el hecho de colocárselo en el costado lo que determinó que la Sra. Enma decidiera entregarle el dinero que portaba, que el acusado se apoderara de otros objetos propiedad de aquélla, y que procediera a continuación a trasladarle en su vehículo a otra parte de la ciudad.

   Por último, comprobados los requisitos mencionados, concluye el Tribunal Superior de Justicia afirmando que la prueba practicada es suficiente y bastante para condenar en función del cuadro probatorio en su conjunto, sin que exista el menor atisbo de duda acerca de la veracidad del relato ofrecido por la víctima.

   Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por su parte. Explica de forma coherente y clara lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.

   Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

3. De igual forma denuncia el recurrente a través de este motivo vulneración del principio "in dubio pro reo".

   3.1. Según expresábamos en la sentencia núm. 130/2019, de 12 de marzo, el principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin ningún género de dudas.

   Este principio no tiene acceso a la casación ( SS 10-4-92 y 17-2-95). Solo entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1-3-93). El principio "in dubio pro reo" pertenece a las facultades del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, conforme señala la sentencia de este Tribunal de 1 de diciembre de 1992 "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda" ( sentencias núm. 70/98, de 26 de enero y 699/2000, de 12 de abril).

   3.2. En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir, en los términos que han sido expresados, que ninguna duda alberga el Tribunal de instancia sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos, remitiéndonos nuevamente a lo ya expresado en el anterior apartado.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal y, subsidiariamente, por inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal en relación con los artículos 66 y 70.2 del mismo texto legal.

Insiste el recurrente en señalar en que no se ha practicado la más mínima prueba de cargo con respecto a la utilización de elemento peligroso en la consumación del delito por el que ha sido condenado y que justifica la agravación de la pena. Subsidiariamente defiende que concurren las circunstancias del apartado 4º del artículo 242 del Código Penal (menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas junto con las restantes circunstancias del hecho), lo que determinaría la imposición de la pena inferior en grado a la pena básica del apartado 1º del artículo 242 por aplicación de la regla 4ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 3ª.

Considera también que tanto la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife como el Tribunal Superior de Justicia de Canarias han cambiado el sentido de otras decisiones adoptadas en supuestos esencialmente iguales por el Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, sin una argumentación razonada de dicho cambio que permita deducir que existe un apartamiento del precedente que responda a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam. Considera que ello es incompatible con el artículo 14 de la Constitución Española y supone una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Como expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

   Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

   En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

   De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

   Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

   Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).

3. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en la misma se declara probado que el acusado, "... aprovechando que Enma, junto con su nieta de siete años de edad, se encontraba en el interior del vehículo (...) penetró en el interior del referido vehículo, accediendo por la puerta delantera derecha, y tras esgrimirle un cuchillo, apuntándole a su costado derecho, a la altura de su cadera derecha, le dijo špor tu salud es mejor que no hagas nada, no llames a la policía, sólo quiero dinero para droga, dame todo lo que tengas en el bolsoŽŽ.

   Como consecuencia de la acción descrita anteriormente, Enma se quedó bloqueada dado que se encontraba presente una menor de edad, lo que motivó que le entregara al encausado 10 euros. No obstante, el encausado también le arrebató el bolso, en el que la misma portaba su DNI y un teléfono móvil marca Huawei, modelo P8, de color blanco, valorado en la Cantidad de 600 euros."

   De esta forma, el hecho probado describe la utilización por el acusado de un cuchillo que esgrimió frente a su víctima apuntándole a su costado derecho, a la altura de su cadera derecha, lo que determina sin ningún género de duda la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 242.3ª del Código Penal. La acreditación de esta circunstancia ya ha sido abordada en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

   En relación al subtipo atenuado cuya aplicación asimismo se invoca, debemos recordar que, como también expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita expresa de la sentencia núm. 34/2017, de 26 de enero, el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad de punición atenuada al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. Por ello, el ejercicio de esa facultad discrecional, con carácter general, no es revisable en casación, fuera de aquellos supuestos en los que, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada ( SSTS 231/2009, 5 de marzo; 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo.

   No es lo que acontece en el supuesto examinado. El recurrente, ni en la instancia, ni ante el Tribunal Superior de Justicia ha solicitado la aplicación del subtipo atenuado que ahora invoca, lo cual llevaría ya a la desestimación del motivo.

   En todo caso, la Audiencia Provincial excluyó expresamente la posibilidad de aplicar el tipo atenuado. Para ello valoró las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos en plena armonía con la jurisprudencia de esta Sala que ha sido expuesta en el apartado anterior.

   Señala el recurrente que actuó en solitario, que el valor de lo sustraído es de escasa cuantía y que el robo se cometió en la calle.

   Sin embargo, el Tribunal de instancia valoró otras circunstancias que son obviadas por el recurrente. De esta forma explicó pormenorizadamente, de forma totalmente razonable y coherente, que el encausado, además de proferir diferentes expresiones con un claro, persistente y directo carácter intimidante hacia la perjudicada, se subió al vehículo de la misma portando un cuchillo de grandes dimensiones, el cual lo colocó cerca de su costado derecho, a la altura de la cadera, conminándola a que le entregase dinero. Refiere también cómo aquel mantuvo el cuchillo en esa clara posición de exhibición y uso intimidante mientras perpetró y consumó la sustracción de los efectos propiedad de la Sra. Enma, mostrándose agresivo en todo momento. Igualmente destaca el lugar en que tuvieron lugar los hechos, esto es, en el interior del vehículo de aquélla, en el que el recurrente se introdujo a través de la puerta del copiloto cuando la misma se encontraba estacionada esperando para hablar con una persona, encontrándose también su nieta de apenas 7 años de edad en el asiento trasero del vehículo, que tuvo que ser calmada por su abuela ante el evidente temor que le produjo la actuación del encausado y el cuchillo que portaba. También se refiere al temor de la perjudicada por lo que le pudiera ocurrir a su nieta, lo que contribuyó a su intimidación, así como que, de tal circunstancia, sin duda, también se aprovechó el encausado, quien le sustrajo finalmente efectos con una valoración económica de cierta relevancia. Valora asimismo el potencial intimidatorio del cuchillo utilizado, cuyas características, aun cuando no fuera hallado, fueron explicadas por la víctima (de grandes dimensiones y con la punta hacia arriba, de los empleados para cazar). Se trataba de un instrumento evidentemente peligroso por su claro potencial lesivo.

   La motivación expresada por el Tribunal de instancia para justificar la no aplicación del subtipo atenuado no puede tildarse de irrazonable o arbitraria.

   Aun cuando el acusado actuara en solitario, su víctima fue una señora que se encontraba con su nieta de siete años. El robo no se cometió propiamente en la calle, sino accediendo al interior del vehículo de la misma sentándose a su lado en el asiento del copiloto. Y el valor de lo sustraído, aunque no es elevado, tampoco puede ser considerado como insignificante.

   Además, el arma no solo fue exhibida con intención intimidatoria, sino que el acusado la colocó en un costado de la Sra. Enma, amenazando de esta manera su integridad física de forma directa e inmediata. Ello aumentó el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física de la víctima, de cuya actuación se hizo depender su realización concreta.

   Es evidente pues que la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala.

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.