STS 743/1999, 10 de Mayo de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado 66/98 contra Carlos Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 25 de Junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que siendo alrededor de las 18'00 horas del pasado 23 de Febrero de 1.998, cuando Aurora , se disponía a cruzar el túnel que une las Gran Vías de Fernando el Católico y Germanías, de Valencia, fue abordada por el acusado Carlos Daniel , quien le arrebató el bolso tras forcejear entre ámbos, lanzándola al suelo y rompiendo el bolso y diversos objetos que portaba los que fueron tasados en 40.000 ptas, y arrebatándole 5.000 ptas. al lanzar, el acusado a la perjudicada al suelo, le produjo magulladuras que no precisaron asistencia facultativa y renunciando esta a toda indemnización que pudiera corresponderle. Asímismo, siendo alrededor de las 20,00 horas del pasado 29 de Febrero de 1.998, cuando Milagros , se disponía, por razones laborales a cruzar el paso subterráneo, antes citado, fue abordada por el mismo acusado Carlos Daniel , quien le exigió la entrega del bolso para obtener el dinero, lo que, no sin ciertas dificultades, lo realizó en cuantía de 2.000 ptas y un bonobus cuya valor es de 690 ptas; días mas tarde, sobre las 9'45 horas del día 4 de Marzo, en el mismo lugar y las mismas personas, Milagros y el acusado Carlos Daniel , se volvieron a encontrar, manifestando este "te he vuelto a pillar" por lo que, ante el recuerdo de lo ocurrido cuatro días antes, la perjudicada entregó las 6.000 ptas que portaba. Finalmente, siendo alrededor de las 15'00 horas del pasado 21 de Marzo, cuando Erica se disponía a cruzar el ya referido tunel de las Gran Vías, fue abordada por el acusado Carlos Daniel quien exhibiéndole una navaja de pequeñas dimensiones le exigió la entrega de dinero, lo que realizó por el temor que le infundió la navaja exhibida, haciendo entrega de 1.000 ptas, y diversos documentos, renunciando a las indemnizaciones que pudiera corresponderle". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS AL ACUSADO Carlos Daniel como criminalmente responsable enconcepto de autor de tres delitos de ROBO CON VIOLENCIA de los arts. 237 y núm. 1 del art. 242, de otro delito de ROBO CON VIOLENCIA de los arts. 237 y núm. 1 y 2 del art. 242 y, finalmente, de una FALTA del art. 617 núm. 1, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION por cada uno de los tres delitos de ROBO CON VIOLENCIA que se le condena y a CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION por el delito de ROBO VIOLENTO Y USO DE ARMAS, y, finalmente a CUATRO ARRESTOS de fines de semana por la FALTA, así como accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil abone a Milagros en 8.690 ptas. Se absuelve de dos de los delitos de robo con violencia, acusados declarando de oficio 2/6 partes de las costas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, desde el 2 de Abril de 1.998. Observese, en su ejecutoria lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley, con base en los nº 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Por infracción de la Ley, con base en los núm. 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado los apartados 1, 2 y 3 del art. 242 del Código Penal.

Por infracción de la Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el principio acusatorio.

Por infracción de la Ley, con base en los núm. 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 242.3 del Código Penal.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación de la Sentencia recurrida.

Por quebrantamiento de forma, con base en el núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Mayo de 1999.

Por la representación legal de Carlos Daniel , condenado en la sentencia sometida a la presente censura casacional dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, como autor de varios robos con intimidación, se formaliza recurso de casación que vertebra a través de siete motivos.

Primer Motivo, por infracción de Ley en base a los números primero y segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente une en un mismo motivo los que deberían ser dos, correspondientes a los párrafos 1º y 2º del art. 849. Por otra parte para nada cita ni se refiere a la existencia de documentos en el sentido casacional del término, que son presupuesto necesario del cauce casacional del nº 2 del artículo 849, lo que supone una vulneración del art. 855-2º.Obviando las alegaciones procesales expuestas, el recurrente se limita a alegar la inexistencia de prueba de cargo estimando insuficiente la de las propias víctimas. Una vez más, debe recordarse que el ámbito del conocimiento de la Sala de Casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva solo le corresponde a aquella en virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el art. 741 LECrim. Por ello está condenado al fracaso el intento de imponer una nueva valoración de la prueba incriminatoria existente --STS de 24 de Marzo de 1997--.

En el presente caso, la Sala sentenciadora contó con las declaraciones de las personas que fueron asaltadas por el recurrente, siendo este identificado en las correctas diligencias de reconocimiento en rueda que se efectuaron, habiendose ratificado en la Vista Oral --acta juicio de 17 de Junio--, fue precisamente en base a esta prueba de cargo, que llegó la Sala al juicio de certeza exteriorizado en el factum.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, por infracción de Ley y también por los dos números del art. 849 por infracción del art. 242 del Código Penal.

También en este motivo acumula dos cauces casacionales cuando debería haberlos individualizado.

Se impugna por el recurrente la existencia del delito de robo con intimidación, así como la existencia de una navaja en uno de los cuatro robos acreditados. El recurrente se limita a alegar sin justificar ni razonar su posición. Tampoco se citan los documentos casacionales sin los que no cabe el motivo casacional del nº 2 del art. 849, y de forma reiterada estima insuficiente la declaración de las víctimas, con olvido de la consolidada doctrina constitucional --SSTC 201/89, 160/90 y 64/94, entre otras-- que tiene declarado que "....la declaración de la víctima del delito, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene la consideración de prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso....". Existiendo igual doctrina de esta Sala, pudiendose citar las SSTS 2269/92 de 28 de Octubre, 668/94 de 28 de Marzo, 60/95 de 28 de Enero y 111/99 de 30 de Enero entre otras muchas. En relación a la presencia intimidatoria de la navaja en el último robo, basta con leer la declaración de la víctima -- Erica -- al folio 177, ratificada en el juicio oral en el que afirma la existencia amedrentadora de una navaja que el recurrente le puso en el vientre.

El motivo debe ser desestimado.

Tercer Motivo, por infracción de Ley por el cauce el nº 1 del art. 849 por infracción del principio acusatorio.

Contra su censura el recurrente en que en relación a la falta de lesiones causadas a Aurora , al ser lanzada al suelo por el recurrente al intentar arrebatarle el bolso, se impuso pena no pedida por el Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser desestimado, la realidad de las lesiones y la calificación jurídica por falta, consta en la calificación del Ministerio Fiscal, si bien, existió un olvido en cuanto a la petición de pena por dicha infracción. No hubo vulneración del principio acusatorio porque el recurrente conoció la calificación por dicha infracción, respecto de la que hubo debate en el juicio oral. La omisión de petición de pena, fue suplida por el Tribunal en virtud del principio de legalidad, del que se deriva la consecuencia de una pena --la prevista por la Ley-- cuando se acredita la comisión de una infracción, en el presente caso, de una falta.

Por lo demás, el motivo carece de practicidad dado el número de delitos de que ha sido condenado, y la regla prevista en el art. 76-1º del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

Motivos Cuarto y Quinto, formalizados al amparo de los números 1 y 2 del art. 849. A través de ellos se denuncia la inaplicación del párrafo 3º del art. 242, se alega la vulneración del principio de proporcionalidad.

Se estudian los dos motivos juntos, porque los dos adolecen del mismo vicio que debió haber llevado a la inadmisión de conformidad con el art. 884-4º.El recurrente nada razona en favor de esos motivos, limitandose a unas raquíticas alegaciones que repite sin razonamiento alguno. En relación al párrafo tercero del art. 242, toda vez que vuelve a remitirse con más fundamento en el motivo siguiente, en el estudio del siguiente motivo, se abordará la cuestión.

Séptimo Motivo, --se estudia con carácter previo al Sexto-- por Quebrantamiento de forma a través del cauce del nº 3 del art. 851 LECrim.

El recurrente denuncia el silencio de la sentencia respecto de la petición de la defensa de aplicación del párrafo 3 del art. 242. En dicho apartado se prevé la disminución en un grado de la pena, en atención a la menor violencia o intimidación ejercidas.

Ciertamente que por la defensa del recurrente en el escrito de conclusiones definitivas, unido al acta del juicio oral, se solicita dicha aplicación respecto de todos los robos de los que se mantuvo acusación, e igualmente es cierto que a esta plural --aunque idéntica petición--, solo se dio una respuesta parcial en la sentencia en la medida que solo se rechaza dicha aplicación respecto del robo con navaja, silenciandose en el resto de los casos, lo que deja al descubierto la razón del recurrente en cuanto a su demanda de respuesta, estando en presencia de un supuesto de incongruencia omisiva o fallo corto con los limitados efectos que luego se dirán. Este vicio denunciado se caracteriza por la concurrencia de los elementos siguientes --SSTS de 31 de octubre de 1994, 31 de Mayo de 1995 y nº 540 /98 de 14 de Abril, entre otras muchas--.

1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, con exclusión de cuestiones meramente de hecho.

2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente.

3. Que aún existiendo el vicio denunciado, este no pueda ser subsanado en casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo formalizados en el recurso.

La incongruencia omisiva es una de las manifestaciones de la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida con rango constitucional en el art. 24-1º C.E. que exige del Tribunal sentenciador la necesidad de dar una respuesta fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas, como declara la STC de 20 de Julio de 1993. Por ello las pretensiones deducidas deben ser admitidas o rechazadas de forma motivada y por lo tanto expresa. Las denegaciones implícitas resultan incompatibles con el derecho a la tutela judicial por carecer de argumento, lo que impide conocer las razones de su inadmisión, quedando al descubierto una decisión, jurídicamente relevante que sólo es expresión de la desnuda voluntad del juzgador, o incluso la exteriorización de un simple olvido de respuesta en relación a tales peticiones. En todo caso, tales decisiones por la indefensión e inseguridad jurídica que generan, no deben ser admitidas.

En relación al apartado tercero del art. 242 del vigente Código Penal, que constituye una señalada novedad, su origen se encuentra en la necesidad de dotar a los Tribunales de un medio que evite la rigidez punitiva en los casos de robo con violencia o intimidación, permitiendo que cuando se aprecie una menor entidad en la violencia o intimidación o en las otras circunstancias del hecho, y con la finalidad de evitar la desproporcionalidad de las penas pueda la Sala imponer la pena inferior en su grado. Se trata de facilitar la individualización judicial de la pena desde la entidad de los hechos, y por tanto al margen de las condiciones personales del autor, respecto de la que existen otros instrumentos en el catálogo de atenuantes y agravantes. Debe recordarse que, a pesar de la dicción literal del párrafo que se comenta, que se refiere exclusivamente al tipo básico --apartado primero del art. 242--, por consolidada doctrina de esta Sala --Sentencia nº 610/98 de 30 de Abril-- que ya había sido asumida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de Febrero de 1998, cabe, de forma excepcional la apreciación de este párrafo también a los supuestos de uso de armas.

Desde la doctrina expuesta, debe afirmarse en primer lugar, que en relación al robo con navaja cometido en la persona de Erica , esta Sala comparte la decisión de la sentencia porque en este caso, la exhibición amedrentadora de una navaja, que le fue puesta a la víctima en el vientre, integra, por si misma, una gravedad tal que es incompatible con la posibilidad de que pudiera beneficiarse de la disminución penal que permite este apartado, tanto por la naturaleza de arma que ostenta la navaja y su capacidad de producir graves lesiones con facilidad, como por la proximidad en relación a la víctima con que fue usada --se la puso en el vientre, zona en la que las lesiones pueden ser graves, incluso mortales--. Se comparte enconsecuencia la decisión del Tribunal sentenciador, rechazandose el motivo en este caso, tanto por existir respuesta razonada a la petición del recurrente, como por compartir su contenido.

En relación a los otros tres robos de los que ha sido condenado el recurrente, y respecto de los que guarda silencio la Sala de instancia en cuanto a la aplicación de dicho apartado, no puede estimarse como desestimación implícita que por la pena impuesta pueda deducirse la no admisión de esta petición, porque este razonamiento oblicuo impide en cualquier caso conocer las razones de tal desestimación, produciendo esta denegación implícita una quiebra en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, no obstante constatarse la existencia del vicio que se denuncia, como ya se ha dicho, el éxito del motivo exige que este no pueda ser subsanado a través de la resolución de otros planteamientos de fondo alegados en el recurso, de suerte que si a través del estudio de los otros motivos por infracción de Ley, se puede dar respuesta y subsanar al vicio procesal denunciado, no procedería la estimación del motivo, ya que a través de los motivos de fondo se produciría la satisfacción del derecho vulnerado, sin necesidad de acordar la devolución de la causa al Tribunal de instancia como se determina en el art. 901 bis LECrim.

Esta es cabalmente la situación que se constata en el presente caso, pues alegandose en el motivo sexto, falta de fundamentación de la sentencia en cuanto a las penas señaladas a los cuatro delitos de robo de que es condenado el recurrente, será a través del estudio de dicho motivo de fondo, que se podrá subsanar el vicio procesal denunciado en este séptimo motivo, que por ello, debe ser desestimado.

Sexto Motivo, por infracción de Ley con base en el art. 849-1º.

En relación al motivo sexto, se denuncia la falta de fundamentación de la sentencia en cuanto a la fijación de las penas -- individualización judicial--.

El motivo debe prosperar con la extensión que luego se dirá, en la medida que una de las manifestaciones a que debe responder el deber constitucional de fundamentación --art. 120-3º C.E.--, está constituido, precisamente, por la individualización judicial de la pena, extremo al que el Código Penal con reiteración, se refiere en diversos artículos --entre otros art. 66, 68 y el propio art. 242-3º--. La falta de razonamiento en la sentencia de la concreta extensión de la pena impuesta por el Tribunal, singularmente, cuando la impuesta excede del mínimo aunque se encuentre incluida dentro del marco legal, constituye un déficit censurable a través del presente cauce casacional por constituir una quiebra del deber de fundamentar, que incide en el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida que queda sin explicación la razón de la extensión de la pena. Cuestión distinta es que la Sala, siquiera de manera concisa pero suficiente para conocer sus razones hubiese justificado, dentro del ámbito de discrecionalidad que le concede la Ley, tal individualización. En tal caso, la censura casacional no podría abarcar esa concreta fijación de penas por pertenecer al ámbito de la soberanía de la Sala como consecuencia de la inmediación de que dispuso en su condición de Tribunal sentenciador. Solo los excepcionales supuestos en que tales razonamientos evidenciasen un apartamiento de las reglas de la lógica o claros errores, podría la censura casacional abarcar al estudio de las circunstancias de fijación de la pena.

Dicho claramente, no hay control casacional de aquellas facultades discrecionales que la Ley otorga al Tribunal sentenciador cuando este las utiliza razonada y razonablemente. Por contra el control casacional abarcará aquellas decisiones carentes de fundamentación, no siendo excusa para tal ausencia de razonamiento el que sean facultades discrecionales pues ello no les priva de su naturaleza de que sean razonadas. Discrecionalidad no es equivalente a la arbitrariedad, se afirma en la STS nº 834/98 de 12 de Junio y siendo la sentencia la expresión del juicio razonado y razonable alcanzado por el juzgador, es obvio que el razonamiento y la razonabilidad también deben alcanzar a la individualización judicial de la pena, por lo que estando esta ayuna de toda justificación, debe ser sustituida por el mínimo legal.

En el presente caso, tal falta de fundamentación tiene distinto alcance en relación a los cuatro delitos de robo por los que ha sido condenado el recurrente.

Se trata de cuatro delitos de robo cometidos en el mismo sitio, el túnel que une las Grandes Vías de Germanías y Ramón y Cajal, por debajo de la estación de Renfe, en pleno centro de Valencia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En el primer robo, la víctima fue arrastrada al suelo produciendose lesiones a consecuencia de la fuerza ejercida por el recurrente para apoderarse del bolso; este hecho evidencia por sí solo una entidad de la gravedad incompatible con la "menor gravedad", a que hace referencia el párrafo 3º del art. 242. Procedeen consecuencia excluir la aplicación del tipo privilegiado. La sentencia recurrida impone por este delito, la pena de tres años sin motivar la concreta individualización penal, lo que pone de manifiesto una vulneración del concreto mandato legal, previsto en el art. 66-1º, que determina que la individualización de la pena, en ausencia de circunstancias modificativas, o cuando concurrieran atenuantes y agravantes se efectuará en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonandolo en sentencia. La ausencia de razonamiento de los tres años impuestos, exige su revocación y su sustitución por el mínimo legal; --dos años-- lo que se efectuará en la segunda sentencia.

En el segundo y tercer robo, que tiene por víctima a la misma persona -- Milagros --, dos veces asaltada en dicho lugar, con una diferencia de pocos días, la víctima, ante la exigencia de dinero y efectos que llevaba efectuada por el recurrente, se los entregó sin constatarse más incidencias, obteniendo un botín de 2.000 ptas. y un bono bus en la primera ocasión y 6.000 ptas. en la segunda. Estima la Sala que en ambos, desde la realidad del apoderamiento contra la voluntad de la víctima, la intimidación ejercida por el recurrente y el escaso botín obtenido justifican la aplicación del párrafo 3º del art. 242, con la consiguiente disminución en un grado de la pena, imponiendose esta, también en el mínimo legal, es decir en un año por robo, frente a los tres años por robo que le fueron impuestos, por haber faltado la sentencia recurrida al deber de fundamentar la concreta extensión de la pena en los términos previstos en el art. 66-1º.

En relación al cuarto robo, cometido mediante el empleo de navaja, y una vez desestimado en el anterior motivo la pretensión de aplicar el tipo privilegiado del art. 242-3º, se constata que la Sala sentenciadora ha impuesto la pena correspondiente al subtipo agravado del art. 242-2º en la extensión de cuatro años y seis meses. En este caso, tampoco concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, e igualmente se observa la vulneración del deber de razonar la concreta extensión de la pena en los términos previstos en el art. 66-1º, siendo la sanción a tal incumplimiento, la imposición de la pena en el mínimo legal, es decir, tres años y seis meses de prisión, lo que también se acordará en la segunda sentencia.

Procede en consecuencia la estimación del presente motivo.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación instado por la representación legal de Carlos Daniel contra la sentencia de 25 de Junio de 1998 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, la que anulamos y sustituimos por otra más ajustada a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y parte recurrente, y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia , Procedimiento Abreviado 66/98, seguida por el delito de robo con violencia contra Carlos Daniel , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Marcos , y de Valentina , nacido en Palazzos S. Gervasio (Italia) el día 10 de Marzo de 1966 y vecino de Villajoyosa (Alicante) con domicilio en Cafetería DIRECCION000 , AVENIDA000 , núm. NUM001 bajo con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 2 de Abril de 1998, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: