STS 429/2000, 17 de Marzo de 2000

PonenteGIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:2141
Número de Recurso49/1999
Procedimiento01
Número de Resolución429/2000
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos H. S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delitos de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia

del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G.

G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 1603/98, contra Carlos H. S. y Silvia L. L., por delitos de robo con, intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 21 de Diciembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1. El acusado Carlos H. S., ya referenciado, ejecutoriamente condenado el 17.6.94 por dos delitos de robo con violencia a las penas de dos años y cuatro meses de prisión menor por uno de ellos, y a la pena de tres años de prisión menor por el otro; el 28.2.95 por otro delito de robo con violencia a dos años de prisión menor, privado de libertad por esta causa desde el día 21 de mayo de 1998, con intención de lucrarse economicamente, realizó en ocasiones solo y en otros hechos acompañado de persona no identificada, lo siguiente: a) Sobre las 20'15 horas del día 23 de abril de 1998 en el camino de Son Rapiña, circulando en un ciclomotor, se acercó a Mª José de las H. S., que se encontraba en el interior de su vehículo P. junto con sus dos hijos menores y atemorizándola le exigió la entrega de lacartera, al tiempo que abría la puerta del autmóvil. Mª José, asustada ante la presencia y actitud del acusado, que iba acompañado en el ciclomotor por persona no identificada, le entregó el billetero con cuatrocientas pesetas y con documentación, sin que nada se haya recuperado, habiendo sido tasado el biletero en 4.000 pts, sin que renuncie a la recuperación o indemnización. El acusado se cubría la cabeza con un casco de motorista.- b) Sobre las 22 horas del día 23 de abril de 1998, abordó a Antonio M. Ll., de 56 años, cuando se encontraba en el interior del cajero automático de "La Caixa" sito en la plaza del Progreso, y dándole empujones y golpes por la espalda, aunque sin causarle lesiones, consiguió que la víctima le entregase 15.000 pts que acababa de extraer del cajero, para acto seguido y atemorizándola conseguir que reintegrara del cajero otras 15.000 pts más de las que, juntamente con la tarjeta de crédito, se apoderó, dándose a la fuga a bordo de un ciclomotor en el que le esperaba la otra persona no identificada, llevando en todo momento puesto un casco de motorista. Nada de lo sustraído ha sido recuperado, habiendo renunciado a toda indemnización.- c) Sobre las 17'50 horas del día 2 de mayo de 1998 en el cajero automático de "Sa Nostra", sito en la plaza del Progreso, el acusado, esgrimiendo una navaja le exigió a Mª Cristina Luis M. que sacara dinero del cajero, consiguiendo apoderarse de 4.000 pts, que no se han recuperado y a las que no renuncia la perjudicada, marchándose de igual forma que en el caso anterior, con el casco que no se quitó y a bordo de un ciclomotor en el que le esperaba la otra persona no identificada.- d) Sobre las 11 horas del día 7 de mayo de 1998, el acusado, con el casco de motorista puesto, entró en la oficina de Construcciones Valldemossa, sita en la carretera de Valldemossa nº 31, y esgrimiendo una jeringuilla contra Catalina Mª M. M., de 38 años le quitó la cartera valorada en 4.000 pts, conteniendo 2.000 pts y documentos, no recuperados, a cuya indemnización ha renunciado la interesada.- e) Entre las 10'30 y las 11 horas del día 7 de mayo de 1998, entró el acusado con el casco de motorista puesto, en el establecimiewnto "Unibalear, sito en la C/G.F. y esgrimiendo una jeringuilla contra Catalina V. A. y Juana Mª B.

V., quiso apoderarse del dinero que tuvieran, si bien la actitud de Juana Mª B., que le dio un empujón, hizo que huyera sin conseguir s u propósito". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: I./ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada SILVIA L. L. de los delitos de robo con intimidación y de uno de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y el levantamiento de cuantas medidas cautelares, personales o reales, sean consecuencia de la referida acusación.- II./ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado CARLOS H. S. de los delitos y con las penas siguientes, en conepto de autor responsable: a) DOS DELITOS CONSUMADOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos.- b) DOS DELITOS CONSUMADOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE MEDIO PELIGROSO a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos.- c) UN DELITO DE ROBO Y USO DE MEDIO PELIGROSO, en grado de tentativa, a la pena de DOS AÑOS, SIETE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.- A la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Concurren en todos ellos las circunstancias agravantes de reincidencia y de ejecutar los hechos mediante disfraz, así como la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a drogas tóxicas.- De igual forma se le impone la pena de comiso del ciclomotor marca Suzuki model Adress R.- Para el cumplimiento de las indicadas penas habrá de tenerse en cuenta la limitación que establece el artículo 76 del Código Penal.- Asimismo deberá pagar cinco octavos de las costas.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por razón de esta causa.- Por vía de indemnización de perjuicios deberá abonar: a Mª José de las H. S. las 400 pts sustraídas y las 4.000 pts en que le fue t asado el billetero no recuperado. A Mª Cristina Luis M. en 4.000 pts.- Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente al acusado Carlos H., con la cualidad de sin perjuicio que contiene". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos H. S., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO (QUEBRANTAMIENTO DE FORMA): Al amparo del artículo 851.3 de la LECrim., se denuncia incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la eximente incompleta de toxifrenia, ni razonar sobre los argumentos utilizados para la aplicación de las penas.

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción de derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE en relación con los hechos descritos en los apartados b), c), d) y e) del factum de la sentencia.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la inaplicación del art. 242.3 del CP en el apartado a) del relato de hechos probados.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del subtipo de uso de armas del art. 242.2 del CP a los hechos de los apartados c), d) y e), en los que solo se habla de esgrimir navaja o jeringuilla, pero no del uso de tales instrumentos.

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación de los arts. 22.2 y 22.8 del CP.

SEXTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación de la atenuante simple de drogadicción, y la inaplicación de la eximente completa o atenuante muy cualificada, a efectos de bajar la pena en uno o dos grados, a la vista de la condición de toxicómano del recurrente.

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia la aplicación indebida del art. 242.1 y 2 en relación con el art. 16.1 del CP, en lo que respecta al hecho descrito en el apartado e) que aparece en grado de tentativa.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el quinto motivo impugnando los restantes; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Marzo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Carlos H.S., condenado como autor de dos delitos consumados de robo con intimidación, dos delitos consumados de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso y de un delito de robo con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, todos ellos en la sentencia de 21 de Diciembre de 1998 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se formaliza recurso de casación a través de siete motivos que serán estudiados seguida y separadamente y de forma agrupada y por orden inverso del expuesto por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Segundo

En el primer motivo y por el cauce del error in procedendo --art. 851-3º-- denuncia la falta de pronunciamientos sobre el extremo de la adicción al consumo de drogas del recurrente así como a la falta de fundamentación de la individualización de las penas impuestas.

Son dos las denuncias, la primera se refiere a la incongruencia omisiva, que no existe ya que en el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia, párrafo segundo se da respuesta al tema de la toxicofilia del recurrente la que se reconoce y se le da el valor de atenuante ordinaria del art. 21-2º. Hubo respuesta a la cuestión denunciada intentándose con esta denuncia hacer pasar por inexistencia de respuesta, lo que solo es respuesta no acorde con la petición del recurrente de hacer valer la eximente incompleta.

La segunda denuncia se efectúa por cauce casacional inadecuado. El presente motivo lo es por error in procedendo, concretamente por fallo corto o incongruencia omisiva, y la falta de motivación denunciada pudiera haber integrado un supuesto de falta de tutela judicial efectiva --por el cauce de la violación de precepto constitucional-- en cuanto que esta se satisface con una resolución fundada en derecho. El carácter extraordinario de la casación y su naturaleza de control de la aplicación de la Ley exige un respeto a la estructura y fines de los distintos cauces casacionales, no pudiéndose acumular denuncias por cauces totalmente inidóneos.

Por lo demás, una mínima motivación de la pena consta en el último párrafo del Fundamento Jurídico quinto de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Como primer motivo de Infracción de Ley, y por el cauce de la vulneración de precepto constitucional --art. 5 ap. 4 de la LOPJ--, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia en relación a todos los hechos no reconocidos expresamente por el recurrente. Tal confesión abarca expresamente al hecho a) de los enumerados en el factum y que por ello queda fuera de la denuncia casacional.

Además el recurrente ha sido estimado como autor de los hechos narrados bajo las letras b), c), d) y e), y a ellos habrá de referirse el control o verificación del "juicio sobre la prueba" ante la denuncia efectuada.

Al respecto y en un estudio individualizado de las actuaciones en lo referente a los hechos atribuidos al recurrente y de los que niega la existencia de prueba de cargo, ofrece la siguiente situación.

En lo referente al hecho b), consta al folio 20 de las diligencias el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda del recurrente que fue identificado por la víctima Antonia M., la que acudió al Plenario ratificando dicho reconocimiento que por ello aparece correctamente introducido en la Vista Oral y susceptible de ser valorado como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y eso es lo que efectuó la Sala sentenciadora, sin que corresponda a esta Sala de Casación la revisión de la valoración de la prueba --que queda extramuros del control casacional-- por ser competencia de la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal. Existió, pues, prueba de cargo directa.

En lo referente al hecho c), la situación es idéntica al anterior, al folio 22 consta la diligencia de reconocimiento en rueda con resultado positivo efectuado por la víctima Mª Cristina R. M., la que también acudió al Plenario, ratificando la identificación con afirmación expresa de que el recurrente exhibía una navaja con la que le intimidó. Al igual que en el caso anterior se está en presencia de prueba de cargo directa.

En lo referente a los hechos d) y e) no existe prueba directa ya que no existe un reconocimiento del recurrente por parte de las víctimas. Estas identificaron el casco del motorista y las ropas que llevaba el autor de los hechos en la grabación que se les exhibió --folios 26, 27 y 33--. Es o bvio que tal identificación de objetos no pasa de ser un indicio escasamente incriminador por tratarse de objetos de fabricación seriada, debiéndose indagar la concurrencia de más indicios que pudieran justificar el juicio de inferencia racional sobre la autoría del recurrente en tales hechos; al respecto la Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico cuarto analiza la concurrencia de otros datos tales como que la vestimenta y casco identificados por las víctimas de los hechos b) y c) --respecto de los que existió prueba directa-- son coincidentes con la descripción dada por las víctimas de los hechos d) y e), que también es coincidente la motocicleta, la descripción física del sujeto, así como el modus operandi que es idéntico en todos los casos y a ello todavía puede añadirse un dato espacio-temporal que se encuentra en el propio relato histórico, y que se refiere a la secuencia de los hechos, los que ocurren en la misma zona, y en el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de Abril de 1998 y el 7 de Mayo de 1998, habiéndose cometido los hechos a) y b) en el mismo día 23 de Abril y los hechos d) y e) el 7 de Mayo, y con una breve separación temporal de media hora.

En definitiva en este control casacional se constata que la Sala sentenciadora en relación a los hechos d) y e) dispuso de una pluralidad de indicios totalmente acreditados e interrelacionados entre sí, no desvirtuados por contraindicios, y fue en base a ellos que alcanzó el juicio de inferencia, que aparece debidamente fundado y razonado por lo que la denuncia de haberse condenado sin pruebas se ofrece como carente de fundamento ya que en relación a estos dos supuestos la Sala dispuso de prueba indirecta pero suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no pudiéndose cuestionar la razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado cuando este, como ya se ha dicho, aparece fundamentado y no es arbitrario --STS de 5 de Marzo de 1998, entre otras muchas--.

Procede la desestimación del motivo.

Se estudian seguidamente los motivos segundo y tercero por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 que cuestionan en relación al hecho a) la inaplicación del párrafo 3º del art. 242, y en relación a los hechos c), d) y e) la aplicación del párrafo 2º de dicho artículo.

Ambos deben ser desestimados.

En relación a la aplicación del tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242 al hecho a) la Sala no hizo uso de las facultades discrecionales que le concede dicho párrafo; de entrada debe recordarse que el control casacional de dicha facultad solo quedaría reducido a los supuestos de falta de respuesta o a un supuesto de decisión arbitraria en uno u otro sentido.

No se está en ninguno de los supuestos porque si bien es cierto que no existe una concreta argumentación del uso de tal facultad, se hace referencia en la fundamentación a la violencia de las expresiones con que empleaba su acción el recurrente, violencia que en el supuesto contemplado abarca al propio modus operandi, ya que el atraco se produjo estando la víctima en el interior de su vehículo acompañado de dos hijos menores --hechos recogidos en el factum--, y que sugieren sin dudas un escenario muy distinto al exigido en el tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242, por lo que la decisión cuestionada no es arbitraria e implícitamente está justificada con los elementos facticos con los que se describe el hecho.

En relación al cuestionado empleo del tipo agravado del artículo 242-2 en los casos c), d) y e), la tesis del recurrente de un uso no intimidatorio de la navaja y jeringuilla no deja de ser una estrategia meramente defensiva pero carente de toda posibilidad de éxito. La causa de la agravación por empleo de instrumentos peligrosos se encuentra en el incremento de la capacidad vulnerante que su exhibición supone y correlativo debilitamiento para la víctima, siendo suficiente este uso en sentido jurídico. Procede la desestimación del motivo.

Como cuarto motivo, por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º cuestiona la concurrencia de las dos circunstancias agravantes aplicadas por la Sala de instancia, las de disfraz y la de reincidencia.

Respecto del disfraz se afirma que si llevaba el casco de motorista era por circular en moto y ser obligatorio, razón diferente a que buscara la impunidad con el. El motivo debe ser desestimado respecto del disfraz. El autoenmascaramiento del sujeto es indiferente que sea buscado de propósito o aprovechado --como en el caso de autos al conducir una moto--, pues tanto en un supuesto como en otro es evidente el deseo de buscar la impunidad de la acción delictiva a través de este medio de autoprotección que por ello es más reprochable y de ahí la justificación de la agravación.

Respecto de la agravante de reincidencia, tiene razón el recurrente cuando estima que su aplicación exige la concurrencia de una serie de datos facticos más detallados de los que aparecen en la sentencia. En efecto, en esta solo aparece que el recurrente fue condenado por dos delitos de robo con violencia en el año 1994, y que la última condena lo fue el 28 de Febrero de 1995 siendo condenado a dos años de prisión menor. Respecto de estos antecedentes, y singularmente del último no consta ni la fecha de la firmeza, ni fecha de inicio de cumplimiento de la condena, no pudiéndose efectuar el cómputo temporal para precisar si tales antecedentes pudieron ser cancelados en los términos previstos en el art. 136 del Código Penal o 118 del anterior Código Penal. La ausencia de tales datos facticos nunca puede interpretarse en contra del reo porque sería una manifestación que atentaría contra el principio de presunción de inocencia, por ello, la ausencia de tales datos facticos debe interpretarse en favor del reo y en tal sentido hay que entender como término "a quo" del plazo de tres años previsto en el vigente Código Penal el de la fecha de la firmeza de la sentencia anterior, que en el presente caso es el 28 de Febrero de 1995, debiéndose estimar que precisamente en esa fecha extinguió la condena impuesta de dos años de prisión --en este sentido STS de 15 de Febrero y 2 de Octubre de 1997, 24 de Enero, 14 de Mayo, 23 y 30 de Septiembre, 27 de Octubre y 30 de Noviembre de 1998, entre las más recientes--.

De acuerdo con lo expuesto, el periodo de tres años exigido en el art. 136, se cumplió el 28 de Febrero de 1998, fecha a partir de la cual el antecedente era cancelable, y como los hechos enjuiciados se cometieron el 23 de Abril de 1998 es claro que no concurre la agravante de reincidencia denunciada, como afirma el recurrente prestando su apoyo el Ministerio Fiscal.

Procede la estimación de esta parte del motivo.

Como quinto motivo por Infracción de Ley se denuncia la indebida inaplicación de la eximente incompleta de toxicofrenia del art. 21-1º del Código Penal con los efectos penológicos previstos en el art. 68.

La sentencia, como ya se ha dicho con ocasión del estudio del motivo de Quebrantamiento de Forma, le reconoció en el Fundamento Jurídico quinto al recurrente la atenuante de drogadicción. Se pretende convertir tal agravante en eximente incompleta pero el recurrente ni justifica ni ofrece datos que evidencien el error denunciado. Más aún, el cauce casacional utilizado --art. 849-1º-- tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados y si bien en ellos ninguna referencia existe a la adicción al consumo de drogas por parte del recurrente, tal dato factico se encuentra --indebidamente--, en el Fundamento Jurídico quinto y a la vista de las actuaciones, la Sala estimó que se estaba ante la atenuante teniendo en cuenta el contenido del informe pericial del folio 60.

El motivo debió ser inadmitido, siendo en este momento aquella indebida inadmisión motivo de desestimación.

Finalmente y como sexto motivo de Infracción de Ley, por el mismo cauce casacional se denuncia que en relación al hecho e), estimado en la sentencia en grado de tentativa, debió calificarse como supuesto de desistimiento voluntario con los efectos penales del artículo 16-2º del Código Penal que prevé la exención de responsabilidad, o al menos, la rebaja en dos grados de la pena como prevé el art. 62, en tanto que en la sentencia se ha impuesto la pena inferior en un grado.

La primera de las denuncias efectuadas al amparo del presente motivo, incurre en causa de inadmisión al no respetar los hechos probados que son el presupuesto del motivo. No hubo desistimiento voluntario, y al respecto basta con la simple lectura del hecho e) del factum que recoge sin ambigüedad que fue la actitud de Juana, que le dio un empujón al recurrente e hizo que este huyera.

En relación a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, con toda claridad, el art. 62 establece que procederá la rebaja de la pena en uno o dos grados, determinando las causas que deben tenerse en cuenta para tal opción: peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado. De ello se deriva la obligación por el Tribunal de motivar la disminución en uno o dos grados, pues como ya tiene dicho esta Sala, el deber de motivación de la resolución judicial --art. 120-3º de la C.E abarca e incluye necesariamente la individualización judicial de la pena --STS nº 743/99 de 10 de Mayo, 783/99 de 26 de Mayo, entre otras, y 623/99 de 27 de Abril--, exigencia que queda todavía más robustecida en casos como el presente en que en el propio artículo se determinan las bases en atención a las cuales debe fijarse la pena. En tal sentido y precisamente en relación al artículo 62 la STS de 20 de Febrero de 1998 recuerda el deber de motivar la rebaja de uno o dos grados.

La sentencia ha omitido toda motivación al respecto pudiéndose comprobar que ha impuesto la pena inferior en un grado --entre un año y nueve meses a tres años--, para luego por el juego de las dos circunstancias agravantes imponer la pena en la mitad superior. Sin embargo en el presente caso, la falta de motivación de la individualización de la pena puede ser suplida por esta Sala en la medida que en el factum se encuentran los datos que permiten explicitar la fundamentación que debió efectuar la Sala sentenciadora. En efecto en la descripción del hecho e) se narra la acción del recurrente que esgrimiendo una jeringuilla contra las dos mujeres trató de apoderarse del dinero que llevaban, recibiendo un empujón de una de ellas que hizo que huyera. Es patente que la gravedad del peligro que representó la agresión y el desarrollo total de los actos de ejecución por parte del recurrente, que solo huyó ante la reacción de la víctima, justifican la imposición de la pena inferior en un solo grado, ya que se estaría ante una tentativa acabada en la medida que el autor ha realizado todo cuanto se requiere, según su plan, para alcanzar la consumación.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

La estimación parcial de uno de los motivos formalizados, tiene como consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Carlos H. S. contra la sentencia de 21 de Diciembre de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por estimación parcial del motivo cuarto de Infracción de Ley, y en consecuencia casamos y anulamos la referida sentencia, la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, Procedimiento Abreviado 1603/98, por varios delitos de robo con intimidación, contra Carlos H.S., con D.N.I. nº

--------, nacido en Palma de Mallorca, el día 21/12/71, hijo de D.y de Mª R. y vecino de Palma, con antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión provisional, y contra Silvia L.L., con D.N.I. nº --------, nacido en Barcelona, el día -------, hijo de M.l y de G. y vecino de Palma, sin antecedentes penales, declarada insolvente, en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G. G., se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la sentencia casada.

Unico.- Por los argumentos contenidos en la sentencia casacional, se declara expresamente la inexistencia de la agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal en todos los delitos de los que ha sido condenado el recurrente. La desaparición de esta circunstancia agravante, tiene por consecuencia que en los cinco hechos de los que resulta autor el recurrente han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante de drogadicción y agravante de disfraz, debiéndose compensar ambas, de conformidad a lo previsto en el párrafo 1º del art. 66, compensación que en atención a las circunstancias personales del recurrente supone alzaprimar la influencia de la drogodependencia sobre la agravante de disfraz, ya que aquella actuó como un factor más relevante que explica su quehacer delictivo, en cuanto que fue necesidad de obtener dinero para satisfacer su adicción la que explica su acción dando lugar a un claro supuesto de delincuencia funcional, debiéndose unir a ello que el disfraz, en cuanto que circulaba en moto y con casco de llevanza obligatoria, más que buscado de propósito, es situación aprovechada y revela una menor energía criminal autoprotectora. En conclusión se impone el mínimo de la pena legal en los cinco delitos cometidos.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos H. S. como autor de los siguientes delitos concurriendo en todos las circunstancias modificativas de responsabilidad, agravante de disfraz y atenuante de drogadicción: a) dos delitos de robo con intimidación consumados por los que se le impone la pena de dos años de prisión por cada uno. b) Dos delitos de robo con intimidación consumados y con uso de medio peligroso, por los que se le impone la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno. c) Un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de tentativa por el que se le impone la pena de un año y nueve meses de prisión.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia casada en relación a las penas accesorias, comiso, costas e indemnización civil.

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