ATS 266/2002, 1 de Febrero de 2002

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, en Autos nº 3/01, por delito de agresión sexual y otro de quebrantamiento de condena, se interpuso Recurso de Casación por Ildefonso mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Múgica.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, por un delito de agresión sexual del artículo 178 y 180 apartado 1º nº 5 del CP y otro de quebrantamiento de condena del artículo 468 "in fine" del texto punitivo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y accesoria por el primero y quince meses de multa por el segundo, se formalizó recurso de casación en base a cinco motivos:

El primero se ampara en el artículo 849.1º de la LECRIM, en relación con el 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la CE al considerar que "la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha reunido las suficientes garantías exigidas en la legislación y Jurisprudencia aplicables al caso, como para desvirtuar tal principio constitucional".

1. La Jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva solo le corresponde a aquella en virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el art. 741 LECrim ( STS de 10 Mayo de 1999 ). La presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, ( STS 25 Mayo de 1999 ).

   Aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la

   deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento - art. 109 y 110 LECrim -, en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( STS de 19 de Febrero de 1999 ).

2. En el acto del juicio oral el recurrente negó los hechos imputados y manifestó que conoce a la perjudicada porque es la suegra de su hermano siendo buena la relación con ella y con su cuñada.

   La perjudicada afirmó en dicho acto que el día de autos llegó el acusado a su casa y le dijo que su hija estaba ingresada en un hospital por una hemorragia, se montó en el coche, llevaba un babi y en un momento del trayecto le dijo que por allí no se iba al hospital, la llevó lejos, paró el coche y le dijo que iba a hablar con su jefe, a continuación sacó una navaja y se la puso en el cuello, a continuación introdujo la mano en sus partes, se sacó el pene y le dijo que se lo cogiera. Cuando terminó puso el coche en marcha y la dejó en un lugar abandonado, fue a pedir socorro a una vecina, se lo contó a su hija.

   La hija de la anterior declaró en el plenario que su madre le contó todo lo que le había hecho su cuñado e interpuso la denuncia.

   En el mismo acto la testigo compareciente declaró que es vecina de la perjudicada y oyó que gritaba y le contó lo que le había pasado, "la encontró temblando y con sudor frío".

   Al acto del plenario acudió el nieto de la perjudicada afirmando que le llamó por teléfono una vecina de su abuela diciéndole que un tío suyo se la había llevado y había intentado abusar de ella, posteriormente su abuela le contó que le había introducido un dedo en la vagina y le había hecho tocar sus partes, no había enemistad entre su abuela y su padre, la relación entre el acusado y su abuela eran buenas.

   Consta en la causa que en el momento de los hechos, el acusado estaba privado del permiso de conducir en virtud de sentencia firme con advertencia previa de expresa abstención hasta su cumplimiento.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar en las actuaciones junto al dato objetivo de la privación del permiso de conducir al impugnante; las declaraciones prestadas por la perjudicada que de forma conteste describe la forma de la ocurrencia de los hechos e identifica al recurrente, con el que mantenía buenas relaciones, como el autor de los mismos, evidenciando la concurrencia de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud en la imputación y persistencia en la incriminación pero además el Juzgador, contó con las declaraciones de la vecina que describe el estado de ánimo de la perjudicada así como su hija y nieto.

   Y habiéndose practicado la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el Tribunal, formó su íntima convicción, conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia, afirmando la realidad de los hechos, y la participación en los mismos del recurrente, mediante un razonamiento que no cabe reputar de irracional, ilógico o arbitrario.

   Al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El segundo motivo se basa en el artículo 849.2º de la LECRIM, por haber incurrido el Juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba al afirmar que el acusado "logró manipular y deslizar una mano entre las piernas de Fuensanta hasta introducir un dedo en su vagina" y designando como documentos que evidencian la equivocación del Juzgador, el parte médico expedido por el servicio médico de urgencias donde consta que "refiere intento de penetración vaginal digital, a la exploración no veo ninguna lesión externa, no sangrado", lo que evidencia la inexistencia de penetración digital; el informe emitido por el médico forense que aprecia la existencia de un grado de temor en la perjudicada al quedarse sola; el informe de Doctor Juan Enrique y que demuestran que no debió tenerse como probado la introducción por el acusado de su mano por debajo de las bragas y la introducción de su dedo en la vagina.

1. Esta Sala II tiene afirmado que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM es preciso: a) que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase - testifical, pericial, confesión-, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; b) que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 LECRIM ; y, d) que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar. ( STS de 10 de Octubre de 1999 ).

2. Y los documentos a que se refiere el recurso, no evidencian la equivocación del Juzgador, al carecer del carácter "literosuficiente", es decir que por sí sólo acredite y pruebe la veracidad de su contenido ( STS de 7 de Octubre de 1.999 ), pues el recurrente en base a los documentos que cita pretende demostrar la dificultad de realizar una penetración digital si la víctima se encuentra sentada y con las piernas cerradas, por lo que debería suprimirse tal afirmación del relato de hechos probados, pero del examen del factum resulta que en el mismo se dice que el acusado "logró manipular y deslizar una mano entre las piernas de Fuensanta hasta introducir un dedo en su vagina ..." pero sin hacer mención alguna a que las piernas estuviera cerradas tal y como afirma el motivo.

Por lo que, no evidenciando error en el Juzgador, el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El tercer motivo se funda en el artículo 849.1º de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 178 del CP, pues como consecuencia de la apreciación de los anteriores motivos, no concurren los requisitos del tipo penal aplicado.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en ellos se sostengan respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. ( STS 31 de Enero del 2.000 ).

   Y en el factum combatido se declara como probado que el acusado se presentó conduciendo un turismo en la vivienda de la perjudicada, anunciándole que su hija, esposa del hermano del acusado había tenido que ser ingresada en un hospital, apremiándola a que sin dilación y sin cambiarse de la bata o "babi" que vestía se trasladara con él al centro sanitario, a lo que accedió la mujer que ocupó el asiento delantero del automóvil que condujo el acusado por un lugar donde ella advirtió que la dirección no era la acordada, el acusado la tranquilizó diciendo que iban a ver a su jefe y en un paraje solitario el acusado detuvo el automóvil, éste le preguntó desde cuando no tenía relaciones sexuales y ella le respondió que desde la muerte de su marido, a lo que él contestó que iba a tenerlas con él, y le acercó la hoja y punta de una navaja al cuello, conminándola a que se bajara las bragas y al resistirse ella, logró manipular e introducir un dedo en la vagina, para a continuación bajarse la cremallera de sus pantalones y sacando el pene, ordenó que lo tocara.

2. Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que la agresión sexual del artículo 178 del CP, dentro del nuevo contexto jurídico, implica el ataque a la libertad sexual cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o intimidación. ( STS 20 de Marzo de 1.998 ).

   En el presente caso se contienen un ataque a la libertad sexual de la ofendida, mediante el empleo de unas violencias físicas e intimidación para vencer la oposición de la misma, siendo así que la violencia o intimidación requeridas en el delito de violación no ha de manifestarse en el vencimiento de una resistencia heroica, bastando con que la firme oposición de la víctima, quede acreditada ante una agresión física o psíquica con la intensidad que resulte necesaria, según el caso, para el logro del acceso carnal ( STS 27 de Febrero de 1.997 ).

   En consecuencia, existiendo los elementos necesarios para el delitos de agresión sexual por el que fue condenado el recurrente, el motivo articulado, no respetando el relato de hechos probados, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la ausencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

El cuarto motivo se funda en el artículo 849.1º de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 180 punto primero párrafo 5º del CP, al entender que no concurre el requisito de utilizar un medio peligroso.

1. Nuevamente se hace obligado partir de la inmutabilidad del relato de hechos probados a que se ha hecho referencia anteriormente, dada la vía casacional elegida por el recurrente.

2. Esta Sala II tiene afirmado que es cierto que no siempre que el sujeto activo de las conductas típicas descritas en los arts. 178 y 179 CP utilice un arma blanca o de fuego u otro medio peligroso en la ejecución del ilícito habrá de aplicarse de forma automática el subtipo agravado previsto en el art. 180.5 del mismo Cuerpo Legal, sino que es menester analizar cada supuesto individualizadamente y atender a las circunstancias concurrentes ( STS de 23 Marzo de 1999 ).

3. Sin embargo, en el caso, el relato histórico muestra que el instrumento material utilizado por el sujeto activo para someter la voluntad de la víctima es una navaja, cuya punta y hoja se coloca en el cuello como elemento intimidatorio durante el transcurso de la acción, indica claramente que, con independencia de que en su materialidad objetiva se trata de un arma perfectamente capaz de producir la muerte, su utilización ha sido determinante y decisiva para doblegar la voluntad de la agredida y violentar su libertad sexual, por lo que la incardinación de la acción en el subtipo agravado debe reputarse de plenamente acertada, aceptando esta Sala II para la aplicación del artículo 180.5 del CP al hacer uso el autor de un medio peligroso, como es una navaja. ( STS de 9 de Febrero de 2000 ).

En consecuencia, existiendo los elementos necesarios para el delito de agresión sexual por el que fue condenado el recurrente, el motivo articulado, no respetando el relato de hechos probados, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la ausencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

El quinto motivo se basa en el artículo 849.1º de la LECRIM, en relación con el 5.4 de la LOPJ; por vulneración del artículo 24.1º de la CE y el 14 párrafo 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al considerar que el actual recurso de casación penal no cumple con las garantías previstas en el citado precepto.

Esta Sala II tiene afirmado que el recurso de casación permite al Tribunal no sólo controlar la aplicación del derecho sustancial, sino también la razonabilidad, o dicho de otra manera, la falta de arbitrariedad respecto de la determinación de los hechos probados, así como la observancia de los principios del proceso penal. Más aún: la práctica del recurso de casación consiste en la actualización de tales finalidades procesales. Un recurso efectivo no requiere necesariamente que el Tribunal superior tenga la posibilidad de revocar la decisión recurrida; es suficiente con que, de alguna manera jurídicamente aceptable, dicho Tribunal pueda decidir sobre alguna forma de reparación, por ejemplo la reparación civil del daño causado. Si esto es así, es evidente que el recurso de casación, que permite una revocación de la sentencia condenatoria, cumple ampliamente con las exigencias mínimas del derecho a una segunda instancia real y efectiva. ( STS de 8 de Febrero del 2000 ). Y reunida esta Sala II en Pleno no Jurisdiccional de 13 de Septiembre del 2000 acordó que en la evolución actual de la Jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional y Derechos Civiles y Políticos de 1966 . Criterio seguido en el Auto de 14 de Diciembre del 2001 de esta Sala II.

En consecuencia, no existiendo la vulneración denunciada, como lo evidencia la interposición del presente recurso, el motivo, carente, manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: