STS 284/1999, 19 de Febrero de 1999

Se formula el primer motivo de impugnación, por la vía del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se alega denegación de diligencia de prueba, al haberse negado por el Tribunal de instancia la suspensión del juicio oral solicitada por la defensa del recurrente ante la incomparecencia de la psicóloga Ana, que había emitido informe pericial en la causa sobre la actitud y comportamiento de la menor Elsa, víctima de los hechos enjuiciados, y cuya prueba había sido admitida por el referido Tribunal. Y ello, supone, según el impugnante, una clara infracción del derecho de defensa, por cuanto que el informe pericial no fue sometido a contradicción en el acto de la vista, careciendo por tanto del carácter de prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia, más cuando el Tribunal se apoya en dicho informe para dar credibilidad a lo manifestado por la menor. Y añade que su simple lectura en el plenario no salvaguarda el derecho fundamental a interrogar a la perito para hacer efectivo el derecho de defensa, conforme a los artículos 24.2 de la Constitución Española y 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Respecto de la cuestión suscitada, deben hacerse las siguientes consideraciones:

1. ) La mencionada perito emitió informe pericial psicológico en la causa -folios 15 al 24- en el que concluía que las manifestaciones de la menor Elsahabrían de valorarse como muy probablemente creíbles.

   Luego, la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba la pericial de aquella psicóloga judicial, y al mismo tiempo, la práctica como prueba anticipada de otra prueba pericial psicológica para que por los servicios psicológicos adscritos a los Juzgados y Tribunales, se emitiera informe acerca de la situación personal y familiar psicológica del acusado.

   Dicha prueba anticipada se llevó a cabo por la mencionada perito con carácter previo al juicio oral (así aparece en el rollo de la Audiencia) y en el acta del juicio consta que, ante la incomparecencia de aquélla, el Ministerio Fiscal interesó la lectura del folio 24 de la causa llevándose a cabo, y que la Defensa solicitó la suspensión del juicio, a lo que la Sala no dio lugar.

   Es muy trascendente destacar, el que no consta en el acta que se hiciera la correspondiente protesta ni que se reflejaran las preguntas a realizar a la perito.

2. ) La sentencia confiere credibilidad a las manifestaciones de la menor por la concurrencia en las mimas de los requisitos precisos para ello, cuales son, el de la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de la relación entre el acusado y la víctima, el de la verosimilitud y el de la persistencia en la incriminación, y que, lo corrobora la prueba pericial psicológica que complementa su convicción sobre que lo manifestado por la menor es real y no fabulado o imaginado.

3. ) Aunque por prueba solo debe entenderse la verificada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y publicidad, con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada y preconstituida siempre que se garantice el derecho de defensa y contradicción, cuando se trata de informes o dictámenes realizados por peritos oficialmente asignados a estos menesteres, con altos niveles de especialización, pues así lo viene entendiendo reiteradamente esta Sala, para concederles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, la cual puede suscitarse sin embargo, bien pidiendo por escrito ampliaciones o aclaraciones para su incorporación como documental al juicio oral, bien exigiendo su presencia en este acto - Sentencia Tribunal Supremo 16 Julio 1.997-.

4. ) La doctrina jurisprudencial comprende dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.

   Para ello es preciso que concurran unos requisitos formales y otros de fondo. En cuanto a los primeros, en este caso se trataba de una prueba propuesta y declarada pertinente por el Tribunal , y no practicada por la denegación por éste de la suspensión del juicio; pero ante la decisión del Tribunal no se dejó constancia formal de la protesta, ni se consignaron los extremos del interrogatorio que se pretendía formular a la perito incomparecida, infringiendose lo dispuesto en el artículo 874 de la Ley Procesal Penal que exige en el escrito de interposición del recurso que se consigne la reclamación practicada para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga cometido, y el artículo 855 de la propia Ley, en el que también hay que designar sin razonamiento alguno, la falta o faltas cometidas y, en su caso, la reclamación practicada para subsanarlas y su fecha.

   Como requisitos de fondo, es preciso que la prueba sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; que sea posible, en el sentido de que no se hayan agotado las posibilidades razonables de traer al perito a la presencia judicial; y que su falta de realización ocasiones indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de Enero de 1.993, " habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

   En este caso, la falta de consignación de aquellos elementos probatorios favorables que se pretendían obtener del interrogatorio de la perito, no permite efectuar un pronóstico acerca de la necesidad de la prueba que no sea el de su ratificación en el plenario, pues la conclusión del informe pericial era francamente favorable a la credibilidad de la menor. Difícil resulta imaginar que aquella conclusión, mantenidos los mismos presupuestos, pudiera modificarse mediante el interrogatorio de la Defensa.

   Pero , también en este supuesto, se trata de un dictamen emitido por una perito adscrita al Juzgado Instructor de cuya objetividad, imparcialidad e independencia no cabe dudar, y, especialmente, que la Sala de instancia no otorgó credibilidad al testimonio de la menor en razón exclusivamente a dicho informe, sino por la concurrencia de los requisitos necesarios par apreciar su verosimilitud, a la cual contribuyó la apreciación "in situ" de la testigo por parte del Tribunal en su desenvolvimiento ante ella, invocándose la prueba pericial psicológica como mero elemento corroborador de la credibilidad de la testigo ya apreciada por aquél. De manera que, aun sin el dictamen, el Tribunal creía la versión ofrecida por la menor.

   Esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sinó una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 16 de Febrero de 1.998 y 30 de Enero de 1.999).

   El motivo, pues, es improsperable.

En el correlativo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución Española, enlazando este motivo con el anterior, en el sentido de que la vulneración de normas procesales conlleva violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -artículo 24.1-, entendido como derecho a las formas procesales, concretamente los artículos 459 y 780 de la Ley Procesal citada, pues aún cuando el informe pericial fue emitido por un solo perito, la conversión de Diligencias previas en sumario, debió practicarse aquella prueba pericial, ya en el sumario, por dos peritos, lo que no se hizo.

Mas como expresa la Sentencia esta Sala de 20 de noviembre de 1.996 "reiteradamente ha recordado esta Sala que el artículo 24 de la Constitución Española no constitucionaliza todas y cada una de las normas procedimentales de manera que cualquier supuesta irregularidad procesal se constituya en violación constitucional". Y ello en relación a la alegada infracción del art. 24.1 de la C.E. por haberse practicado durante el sumario el dictamen pericial médico-forense, por un sólo perito, sin atender al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Doctrina aplicable al caso presente en que habiéndose practicada el informe pericial por una sola perito, nada se objetó durante la causa a ello; más aún cuando la Defensa propuso en su escrito de conclusiones provisionales la práctica de otra prueba pericial psicológica, con carácter anticipado, por los mismos servicios psicológicos de los Juzgados, lo que suponía un nuevo dictamen por la psicóloga que ya habría realizado el anterior.

Y fuera de la denuncia de la irregularidad procesal, no se determina por el recurrente en que medida la elaboración del informe por un solo perito, puedo haber afectado a su derecho de defensa, proponiendo a dicha única perito para el acto del plenario como prueba. Y ello con independencia de la incomparecencia de la misma al juicio, cuyas consecuencias ya se han analizado en el motivo anterior. En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

La doctrina de esta Sala expresa que pueden acogerse con valor probatorio los análisis practicados en fase sumarial por laboratorios de organismos oficiales que, conocidos por la parte, ésta se hubiera abstenido de cuestionar no tomando iniciativa alguna para su aclaración o repetición -Sentencias Tribunal Supremo 1 Febrero 1.995, 15 Enero y 17 Diciembre 1.996 y 24 Enero 1.998-.

En el correlativo motivo de impugnación, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Dos son las cuestiones que plantea la parte recurrente en el motivo: primero, la inexistencia de prueba de cargo que justifique la condena del acusado, y, segundo con carácter subsidiario, la inexistencia de pruebas incriminatorias que justifiquen la condena por cuatro delitos de abusos sexuales.

Acerca de la primera, arguye el recurrente que no concurren las notas precisas para que la declaración de la víctima pueda por sí sola desvirtuar la presunción de inocencia, y ello porque existen los suficientes elementos de juicio en las actuaciones para, al menos, poner en duda que la declaración de la menor sea fiel reflejo de la verdad.

Así, se refiere a que las manifestaciones de ésta no han sido acogidas en su integridad por el Tribunal sentenciador, como lo prueba el hecho de que, no obstante lo dicho por ella en la causa y en el juicio oral ("pretendió meterle el pene "), aquel sólo relate en los hechos probados una conducta consistente en tocamientos y no de tentativa de agresión sexual, lo que, a su vez, se corrobora con el informe forense que no aprecia en la menor lesión alguna en sus órganos genitales.

También señala contradicciones en su testimonio en relación tanto al número de fines de semana que pernoctó en casa de sus abuelos, dicho por ella, y lo que sobre este extremo manifestaron sus padres, y la causa por la que pernoctó allí y las personas con las que se acostó en aquellas ocasiones (con ambos abuelos o solo con el acusado).

Y finalmente, como datos que restan credibilidad a las declaraciones de la niña resalta el hecho de que, no obstante haber sufrido aquellos abusos, se muestre extrovertida, cariñosa y espontánea en el relato de los hechos sin aparentar estado depresivo, ansioso e irritable como señala el informe de la perito psicóloga (folio 16 de la causa). Y que por la enfermedad pulmonar obstructiva crónica que padece el acusado ( como se ha acreditado mediante diversos informes en las actuaciones), ello le impedía realizar esfuerzos físicos grandes, por lo que resulta dicífil que pudiera hacer el esfuerzo de colocarse encima de su nieta, mientras estaban acostados, a fin de hacer un símil del acto sexual.

En cuanto a la segunda cuestión, apoyándose en las declaraciones de la madre de la menor, Evay de la propia menor, concluye que si paró tan sólo dos fines de semana ( del mediodia del sábado al mediodia del domingo), y una de las noches durmió, al menos, en compañía de ambos abuelos, sólo existiría prueba respecto de un delito de abuso sexual y no de los cuatro por los que ha sido condenado.

En principio ha de decirse que por la doctrina de esta Sala ya expuesta, se tiene establecido que la existencia de un único testimonio, aún cuando sea de la víctima, incluso el de un niño, puede ser hábil para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siempre que concurran las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, y persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones.

La sentencia aprecia la existencia de los tres requisitos descartando la existencia de enemistad entre el acusado y la madre de la menor, que pudiera haber mediatizado el testimonio de ésta por la influencia de la madre sobre hija; considera que su testimonio es verosímil ponderando la propia impresión que produjo el relato de los hechos por la menor en el plenario y estimando que siempre ha ofrecido la misma versión de los hechos.

Respecto a la segunda cuestión, lo que discute el recurrente es la constancia de un sólo delito y aunque no formula un motivo por infracción de ley, dada su voluntad impugnativa, es preciso atenerse a los hechos declarados probados de la sentencia, para determinar si resulta o nó correcta la apreciación por el Tribunal de instancia de los cuatro delitos por los que se le condena al recurrente.

Y en este particular, el relato fáctico expresa que la menor "en fechas no concretadas, pero en todo caso en los dos últimos fines de semana del mes de Noviembre de 1.996", pernoctó en casa del acusado, y allí se refleja a continuación, que aquél " aprovechando la ocasión que se le presentaba, guiado de un ánimo libidinoso, pedía a la menor que le cogiera su pene y quitándole el pijama a la menor le tocaba en sus partes íntimas de forma constante y repetidas ", todo ello con ocasión de dormir Elsacon su abuelo en el lecho matrimonial.

Según dicha narración, y pese que al inicio de la misma se afirma que la menor pernoctó en casa del acusado dos fines de semana, sin embargo la descripción de los hechos acaecidos con ocasión de dormir la menor con su abuelo, y pese al aserto de que lo hizo dos fines de semana, no permite mantenerlo porque se habla de "la ocasión", en singular y no en plural, lo que sería más correcto si se refiriera a dos acciones. Por otra parte, de la lectura de las frases posteriores no puede colegirse que efectivamente tuvieran lugar dos acciones plenamente diferenciadas, sino que aún cuando pudieran haber existido, sin embargo del tenor literal del factum, al que hay que atenerse escrupulosamente, no puede inferirse la realidad de dos abusos a la menor, sino uno solo, y por tanto, el motivo debe estimarse parcialmente, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictandose a continuación la procedente.

En el cuarto motivo, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de la prueba . Señala el recurrente un primer grupo de documentos, informes del médico forense y de otros facultativos, con los que pretende acreditar que la menor no presentaba lesión alguna en los genitales, y que el acusado padecía una enfermedad pulmonar de obstrucción crónica, bronquitis crónica, que le impedía realizar esfuerzos.

Y un segundo grupo, escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, y acta del juicio oral, con los que pretende hacer patente que fueron solo dos las noches pasadas por la menor con sus abuelos, de las cuales una al menos la pasó con ambos, por lo que, de resultar condenado, debía serlo únicamente por la comisión de un delito de abuso sexual.

Respecto al segundo, aunque los documentos invocados, según la doctrina de esta Sala muy reiterada, no tienen tal carácter a efectos casacionales, lo pretendido por el recurrente, es la conclusión a que ha llegado en el fundamento precedente, por lo que, no es preciso examinar el mismo.

Respecto de los dos primeros, el relativo a la ausencia de lesión en la víctima no acredita error alguno, pues el factum, al no consignar daño alguno físico en aquella, acoge implícitamente el resultado de la pericia y, además , describe unas manipulaciones del acusado ( tocamientos ) no productoras naturalmente de lesión alguna. En cuanto a la constatación de la enfermedad pulmonar obstructiva, su reflejo en los hechos probados resultaría instrascendente, pues dicha dolencia en nada opta a la realización de la conducta que en ellos se describe.

A mayor abundamiento, el médico forense en el plenario expresó que las tareas que requieren un esfuerzo físico grande no las puede hacer el acusado y, evidentemente, no es éste el caso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo tercero, parcialmente interpuesto por el acusado Gregorio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, que le condenó por delito de abusos sexuales, con desestimación del resto de los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicha particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Cáceres con el número 1/97 contra Gregorio, por delito de abusos sexuales, y en cuya causa la Audiencia Provincial de Cáceres con fecha cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo cuyos componentes arriba relacionados bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de las resolución recurrida.