STS 134/2000, 9 de Febrero de 2000
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2000:938 |
| Número de Recurso | 1789/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 134/2000 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por José Manuel B.E., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 2ª) que le condenó por un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, y de un delito de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del mismo Magistrado, Excmo. Sr. D. Joaquín M.C., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurre nte por el Procurador D. Jesús F.F..
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de los de El Ferrol,, instruyó sumario con el número 1/97 contra José Manuel BOTANA ESPASANDIN y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª, rollo 303/97) que, con fecha trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado José Manuel B.E., mayor de edad y sin antecedentes penales, que estaba cumpliendo el servicio militar en el Ejercito de Tierra de El Ferrol, sobre las 21'45 horas del día 12 de Mayo de 1.997, cuanto Teresa Mª N.G., nacida el 18-10-74, salía del colegio IBAÑEZ MARTIN y se dirigía a su domicilio por la Plaza de España de Ferrol, al llegar a la calle del sol, a la altura de la Cruz Roja, se le acercó el procesado por la espalda y rodeándola con el brazo derecho a la altura de la cintura, le colocó una navaja en el costado diciéndole que no gritase ni se moviese y que hiciera lo que el le dijera, no importándole matarla y luego matarse él, obligándola a acompañarlo. Así continuaron por diversas calles en dirección al Cantón, y una vez allí continuaron la marcha, siempre bajo la amenaza de la navaja, en dirección al Muelle por la acera situada junto a la muralla del Arsenal, y al llegar al muelle comercial, como estaba prohibido el paso, se dirigieron nuevamente a la zona del Arsenal, después de la Autovía, y al llegar a la altura de la Carretera Alta del Puerto tomaron un camino estrecho hacia el Canido, cuando ya era de noche, y a los pocos metros; el procesado le ordenó que sacara su cazadora y se pusiera la de él, llegando a un lugar, llamado Fuente de Insúa, donde oyeron ruido de personas, por lo que decidió tomar otro camino; y al llegar a un lugar llano de vegetación y zarzas, le ordenó que se tumbase en el suelo que se bajase los pantalones y las bragas que la iba a follar, y al tratar de resistirse le colocó la navaja debajo de la barbilla, y estando ambos tumbados en el suelo, le levantó la camiseta y el sujetador, chupándole un pecho, al tiempo que le pasaba la navaja sobre el estómago, tocándole la vagina e introduciéndole varios dedos en la misma. Preguntándole si le gustaba, como dijera que no, le puso la navaja al cuello, metiéndola nuevamente con fuerza dos dedos en la vagina y al sacarlos se los metió a ella en la boca.
A continuación se levantó el procesado y le dijo que no gritase, que se marchaba, abrochándose el pantalón que no se había bajado, ni tampoco había sacado el pene por carecer de erección, dejándole a ella la cazadora de él, Teresa Mª NUÑEZ al dejar de oir los pasos del procesado se subió los pantalones y se dirigió a la Autovía, en donde hizo señales a un vehículo, que se detuvo y la trasladó a la Comisaría para formular denuncia.
El procesado sobre las 23'55 horas, se entregó a la policía diciendo que había intentado violar a una joven usando una navaja para intimidarla.
El procesado no presenta disminución de sus facultades mentales".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a José Manuel B.E., como autor de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante y agravante ya referidas, y de un delito de detención ilegal, concurriendo la referida atenuante, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el primer delito, y CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el segundo delito, y pago de costas, con exclusión de las de la acusación particular.
El procesado indemnizará a Teresa Mª N.G. en 1.000.000 de pesetas.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su pre paración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por José Manuel B.E., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de José Manuel B.E., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en la sentencia recurrida preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas de igual carácter que hayan de ser observadas en cumplimiento de la Ley Penal.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el número 2º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 28 de Enero de 2.000.
PRIMERO.- El segundo motivo que se utiliza en el recurso con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba. Señala el recurrente que el tribunal sentenciador en su sentencia no ha tenido en cuenta los informes psiquiátricos que a él se referían en los que se destaca, ya antes de la realización del hecho, inquietud de los médicos sobre su personalidad, y en otros la compatibilidad con los hechos de que se encontrara al realizarlos en estado de intoxicación etílica y, que no pueda perjudicarle el que no se hicieran inmediatamente a su comisión, pruebas que hubieran determinado el grado de la intoxicación alcohólica que presentaba. La cuestión que el motivo plantea ha de ser dilucidada con anterioridad al primero por lo que se ha de considerar en primer lugar.
Los informes periciales, que no son sustancialmente prueba documental, con carácter excepcional se admiten sin embargo con tal valor a efectos casacionales cuando se trate de uno solo o, cuando siendo varios, sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones, las que, acogidas por el juzgador en su sentencia, son, ello no obstante, objeto de una valoración distinta de la que los informes expresan, sin que se den razones plausibles del desacuerdo.
Hay en el presente caso abundancia de informes médicos sobre la personalidad del acusado ya en sede sumarial, pero falta información en ellos sobre el crucial dato de si se encontraba a embriagado al realizar el hecho, y cual pudiera ser el grado de esa supuesta embriaguez, informe que solo habría podido realizarse con inmediatez temporal a la realización del hecho. Al ser informado de sus derechos a la una y diez minutos de la madrugada siguiente al 12 de Mayo de 1.997, en que el hecho había sucedido, en horas ya altas de la misma noche, se recoge que no deseaba ser reconocido médicamente y, cuando lo fué, el siguiente día 14 por el médico forense, no hay ni siquiera referencia alguna a consumo de alcohol, aunque se dice que no es fumador ni consumidor de droga. Se incorpora después un informe, realizado dos meses antes a los hechos, por facultativos militares, pero en el sólo se concluye una deficiencia intelectual ligera (coeficiente 85-90) y más tarde, en Diciembre del mismo año, informe de un psiquiatra, que le entrevistó entonces y que corrobora los hallazgos de otra especialista en psiquiatría que poco antes que él entrevistó largamente al acusado, en el sentido, de dar por supuesto que los hechos se motivaron por la intoxicación etílica padecida por el imputado, recogiendo datos tomados por la compañera que le precedió que hace constar detalladamente la ingesta alcohólica que le refiere el acusado de las horas previas al hecho. Pero estas últimas afirmaciones de dos psiquiátras, que comparecieron luego en el juicio oral, no son más que suposiciones sobre manifestaciones que les hizo varios meses después de la ocurrencia de los hechos, el propio acusado. En definitiva no se encuentran en los varios informes periciales datos obtenidos directamente por los especialistas que observaron al recurrente sobre la hipotética intoxicación alcohólica que hubiera podido sufrir, y contra cuya existencia por el contrario, la Sala de instancia acoge la resultancia de otras pruebas, como las manifestaciones de la víctima de que el acusado no olía a alcohol y las de los policías que le llevaron a comisaría de que no estaba borracho. Ante tal orfandad de datos probatorios sobre la embriaguez del recurrente, no puede acogerse el motivo.
SEGUNDO.- El otro motivo del recurso, basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley, que se concreta ser la de los artículos 178, 179, 77 en relación con el 163,1.4 y 21.1 y 6 todos ellos del Código Penal. Afirma el recurrente que no fué correcta la aplicación al caso del artículo 179 del Código Penal cuando no se produjo penetración sexual, por lo que debió aplicarse el precedente artículo 178 del mismo Código; que no se estimó existiera un concurso ideal del artículo 77 entre los delitos de detención ilegal y de violación apreciados, y, en fín, que no se han acogido las eximentes de los números 1º y 2º del artículo 20 ni las atenuantes de los 1 y 6 del 21 todos ellos del Código Penal.
El MINISTERIO FISCAL sugirió como alternativa en conclusiones definitivas, que los hechos pudieran ser un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.5 del Código Penal en grado de consumación. Sin embargo en los hechos probados se recoge que el agente del hecho ordenó a la mujer que se tumbase en el suelo y se bajase los pantalones y bragas porque la iba a follar, es decir no se limitó a hacer verbalmente esta manifestación sino que la expresó tras la orden de tumbarse y desnudarse partes del cuerpo que permitirían el acceso carnal, a lo que siguió la colocación de la navaja en la barbilla al observar un intento de resistencia de la mujer, es decir el propósito manifiesto del agente era la penetración sexual. Con tales datos hay base fáctica para poder afirmar que el acusado pretendía realizar una agresión con penetración de la víctima que, sin embargo quedó en grado de tentativa por no haber tenido el hombre erección del órgano viril. Con ello se observa la corrección de encuadrar el hecho en el tipo del artículo 179 del Código Penal en relación con el 180.5º al haber hecho uso el autor de un medio peligroso como es una navaja.
En cuanto a la posibilidad de que los dos delitos que se han apreciado cometidos estuviera en relación de concurso ideal o medial, siendo aplicable entonces el artículo 77 del Código Penal, es preciso tener en cuenta que no es suficiente que subjetivamente intente el agente la comisión de un delito mediante la comisión de otro, sino que es preciso que objetivamente resulte imposible la producción del segundo delito sin haberse realizado previamente el que le hubiera precedido (sentencias de esta Sala de 11 de Abril de 1.989 y 7 de Julio de 1.992) de tal modo que la necesidad en la relación de medio a fín ha de entenderse como una necesidad en abstracto que, en todo caso o de ordinario, exija la comisión de otro delito para que pueda afirmarse existe concurso ideal, pero no sucede así cuando, en delitos de agresión sexual, se produce además una privación de la libertad ambulatoria que sobrepase la estrictamente dirigida a la realización de la relación sexual, y es relevante a tal fín la consideración de la duración temporal de la privación de esa libertad en relación con la propia de la agresión sexual (sentencias de 30 de Marzo y 4 de Octubre de 1.996 y 19 de Abril de 1.997). Consciente de esta relevancia afirma el recurrente que no se puede en este caso precisar el tiempo que transcurrió desde la obligada deambulación de la víctima por la ciudad donde ocurrieron los hechos, añadiendo que subjetivamente el acusado debía de encontrar un sitio suficientemente solitario para ejecutar su propósito sexual, pero ha de recordarse la descripción en el relato fáctico del prolongado peregrinar que bajo la amenaza de la navaja hubo de realizar la víctima por la ciudad de Ferrol por el Cantón, el Arsenal, entrada de muelle comercial, nuevamente el Arsenal, la Autovía y la Carretera Alta del puerto, hasta que desde la última la llevó el acusado a un camino estrecho, para concluir que la privación de libertad ambulatoria constitutiva de un delito de detención ilegal se alargó por tiempo bastante prolongado, sin que objetivamente fuera necesaria esta detención para la comisión de la agresión sexual también cometida.
Por lo que se refiere, en fín, a la aplicación de las eximentes por causas de inimputabilidad de los números 1º y 2º del artículo 20 del Código Penal o la de la eximente incompleta que por aplicación del número 1º del 21 del mismo Código de las otras dos anteriores existentes pudiera derivarse o de la analógica del número 6 del mismo artículo, hay que señalar la imposibilidad de su apreciación sobre los hechos que se declararon probados, en los que se dice escuetamente que el procesado no presenta disminución de sus facultades mentales, así como de lo que, con valor fáctico, se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que niega la existencia de cualquier acreditamiento de embriaguez, así como añade, en contraposición, que relató claramente lo que había hecho y donde había arrojado la navaja, como señal de que conocía perfectamente la trascendencia de su comportamiento.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por José Manuel B.E. contra sentencia dictada el 13 de Julio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de La Coruña, sección segunda, en causa contra el mismo, seguida por delitos de agresión sexual y detención ilegal, con expresa imposición al recurrente de las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma, de la causa que, en su día, remitió.
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