STS 816/2012, 17 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz instruyó Diligencias Previas con el número 1650/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección 3ª, que, con fecha 2 de diciembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El día 15 de noviembre de 2010, sobre las 14:05 horas, y tras una previa vigilancia, los acusados Urbano , Landelino y Pelayo , se presentaron en la sucursal de Cajasol, sita en el Paseo Príncipe de Asturias nº 8 de la ciudad de Cádiz, cuya puerta de entrada se encontraba cerrada. Tras llamar al timbre, la empleada de la sucursal Asunción , creyendoque eran clientes, procedió a abrirles la puerta, entrando los tres en la citada sucursal: Landelino y Pelayo a cara descubierta, mientras que Urbano se cubría el rostro con gorra, pañuelo y gafas de sol. Tras intimidar a la empleada con un cutter que portaba Landelino de diez centímetros de hoja, uno de los atracadores cerró la puerta de acceso de la entidad, y colocó un cartel que traía consigo, de los que habitualmente se emplean en los comercios para indicar que el local está cerrado, colocándolo sobre la puerta de entrada, hacia el exterior.

Tras colocar el cutter citado a escasos centímetros de la cara de Claudio , Director de la sucursal, tanto éste como su compañera, Asunción , fueron requeridos para que les entregasen el dinero, a lo que les indicaron que el mismo se encontraba en los cajones de los dispensadores, y que tenían un retardo de 10 minutos.

Asunción fue conminada a activar el mecanismo de apertura. Los acusados indicaron a los dos empleados que se sentaran en unas sillas junto a la pared separados de las mesas y de los mecanismos de alarma: Asunción , en el puesto de caja junto a la pared, y Claudio , en otra mesa. Durante la espera, preguntaron a los empleados acerca de la cantidad de dinero que había en la caja, tratando de calmar a Asunción que lloraba con frases como "TRANQUILA", "NO PASA NADA" y "SOLO ES DINERO".

Entre tanto, Paula y otro cliente intentaron acceder al interior de la agencia, si bien los acusados indicaron a Asunción que les hiciera señas desde el interior, de que el banco se encontraba cerrado al público, lo cual, efectivamente hizo.

El acusado Urbano , se percató de la existencia de una caja fuerte de un despacho anexo, por lo que ordenó a Claudio que abriese la puerta, contestándole que también tenía un mecanismo de retardo, no obstante el acusado acompañó a Claudio a dicho despacho a fin de que abriera la caja fuerte, mientras le decía que recordarse que no había visto nada, y que si decía algo a la Policía volvería haciendo un gesto de cortarle el cuello.

Una vez que Landelino y Pelayo , que estaban en las dependencias principales de la sucursal, con Asunción , habían recogido todo el dinero de los cajones, la condujeron hasta la habitación donde estaban Urbano y Claudio . Tras recoger el dinero de la caja fuerte, y pedir a los dos empleados que les entregaran sus teléfonos móviles, que ninguno llevaba encima, les cachearon para comprobar que así era y les obligaron a sentase en el suelo. Acto seguido, los tres acusados, con intención de dejar encerrados a Asunción y Claudio , salieron del despacho cerrándoles desde el exterior del mismo con llave para que no pudieran salir y abandonaron la sucursal con el dinero, que tras el correspondiente arqueo, asciende a una cantidad total de 23.403,26 €.

Una vez los tres acusados salieron de la sucursal bancaria, Claudio activó el mecanismo de alarma anti-rehenes que se encuentra en dicho despacho utilizando para ello la hebilla de su pantalón. Personada la Policía Nacional, los empleados fueron liberados por los funcionarios nº NUM000 y NUM001 , destinados en Seguridad Ciudadana, de servicio con el indicativo Zeta-50.

El día 17 de enero de 2011, entre las 15:20 y las 16:00, Landelino y Pelayo , portando cada uno de ellos gafas de sol, entraron en la oficina de correos sita en la Avda. Palma de Mallorca, s/n de la localidad de Torremolinos, en Málaga. Esgrimiendo ante los empleados un cutter de diez centímetros de hoja, y una pistola simulada venciendo así la resistencia de los empleados, lograron sustraer la cantidad de 430,00 €, tras lo cual, salieron a pie de la oficina, hacia la parada de taxis, sita en la Plaza la Nogalera, montándose en uno de ellos e iniciando su marcha. Tras la identificación y seguimiento de dicho taxi, éste fue detenido en la A7, sentido Fuengirola, a la altura del Centro Comercial La Cañada, procediéndose a la detención de los dos acusados.

Los tres acusados se encuentran en prisión preventiva por la presente causa. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a los acusados Landelino , Pelayo y Urbano como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN y de un delito de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz en los dos delitos en Urbano a las penas por el delito de robo de cuatro años de prisión a los dos primeros y cuatro años y seis meses al ultimo y por el delito de DETENCIÓN ILEGAL a las penas de cuatro años de prisión a los dos primeros y cuatro años y seis meses al ultimo y por el delito de DETENCIÓN ILEGAL a las penas de cuatro años a los dos primeros y cinco años y un día de prisión al tercero y a todos inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y debemos condenar y condenamos a los acusados Landelino y Pelayo como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN a la pena de tres años y nueve meses de prisión y a que indemnicen de forma solidaria los tres acusados a la entidad CAJASOL en la suma de 23.403,26 euros y Landelino y Pelayo a la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS en la cantidad de 430 euros así como al pago de las costas procesales tres octavos cada uno Landelino y Pelayo y dos octavos Urbano .

Se declara el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, con manifestación que la misma no es firme. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Landelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por aplicación indebida del artº. 163.1º del Código Penal que tipifica la detención ilegal.

Segundo.- Por inaplicación del art. 242. 4º del Código Penal , dada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

El recurso interpuesto por Pelayo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el artº. 163. 1º del Código Penal , al no constituir los hechos declarados probados el delito de detención ilegal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del nº 7 del artº. 21 del Código Penal , en relación con la causa 4º del mismo artículo 21.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 242. 4º del Código Penal .

El recurso interpuesto por Urbano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

En virtud de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 8.3 y 73 a 77 del Código Penal , en relación a los artículos 242. 2 º y 163. 1º del mismo texto legal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 22 de junio de 2012, apoyó parcialmente el motivo primero de los recurrentes y solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de los restantes motivos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de octubre de 2012.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de dos delitos de robo con intimidación y otros dos de detención ilegal, a las penas respectivas de cuatro años y tres años y nueve meses de prisión, a Pelayo y Landelino , y cuatro años y seis meses, con la agravante de disfraz, a Urbano , por los robos, y dos penas de cuatro años de prisión, a Pelayo y Landelino , y otras dos de cinco años y un día, con la agravante de disfraz, a Urbano , por las detenciones ilegales, fundamentan sus Recursos de Casación en seis diferentes motivos, todos ellos por supuestas infracciones de Ley, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De modo que el cauce casacional único utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

Y así, analizando independientemente cada una de las alegaciones de los recurrentes a partir de la doctrina expuesta, hemos de decir:

1) Que los motivos Segundo de Urbano y Tercero de Pelayo afirman la indebida aplicación del artículo 242.4 del Código Penal , que describe el supuesto especialmente atenuado del delito de robo con intimidación objeto de condena, que permite la imposición de una pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores cuando la menor entidad de la intimidación o violencia u otras circunstancias del caso concreto así lo aconsejen.

Pero en la presente ocasión, a la vista de lo relatado en el "factum" de la recurrida y tratándose de un atraco a una entidad bancaria, ejecutado con el uso de armas y llevado a cabo por tres personas que, posteriormente, dejarían privados de libertad, aunque fuere por un breve tiempo hasta que consiguieron liberarse, a dos empleados de la oficina, resulta de todo punto evidente que no nos hallamos, en modo alguno, ante un hecho que por su leve carácter merezca la aplicación del subtipo privilegiado al que aluden los Recursos.

2) A su vez, los motivos Primeros de Pelayo y Urbano y el Único del Recurso de Landelino denuncian la incorrecta aplicación del artículo 163.1 del Código Penal , que tipifica el delito de detención ilegal, y la indebida inaplicación de los artículos 8.3 y 77 del mismo Cuerpo legal , relativos a la existencia de un concurso de normas o de un concurso medial entre los delitos de detención ilegal y de robo que los recurrentes afirman.

1. Comenzando por la denunciada indebida aplicación del artículo 163 pues, según los recurrentes, no se produjo realmente una privación de la libertad deambulatoria de los empleados de la entidad bancaria, por las circunstancias en las que abandonaron a éstos, sin atarles ni amordazarles y dentro de un local del que era fácil salir, ha de ponerse de relieve que tal descripción de lo acontecido no se corresponde, ni respeta, el contenido textual de la narración fáctica de la Audiencia pues en ella se relata cómo " Acto seguido, los tres acusados, con intención de dejar encerrados a Asunción y Claudio , salieron del despacho cerrándoles desde el exterior del mismo con llave para que no pudieran salir..." .

   Por otra parte, que la finalidad perseguida con esa acción fuera tan sólo la de asegurar la huida de los recurrentes del lugar de los hechos no excluye en modo alguno la existencia de la detención, una vez afirmada la comisión de ésta, constituyendo más bien un aspecto a abordar dentro de los apartados siguientes a la hora de analizar la relación concursal entre los ilícitos enjuiciados.

2. Afirmada la existencia independiente del delito de detención ilegal, la segunda cuestión sería la relativa a la supuesta presencia de un concurso de normas, que supondría la absorción de esa detención por el delito de robo con el exclusivo castigo de aquel por tratarse de un precepto más amplio que englobaría a la detención ( art. 8.3 CP ).

   Resulta, no obstante, evidente la sustantividad de los delitos de detención ilegal, de acuerdo con el relato de hechos probados de la Resolución de instancia y lo razonado en este sentido en su Fundamento Jurídico Tercero, habida cuenta de que no se trata de aquellas privaciones de libertad por un tiempo mínimo e imprescindible para la comisión del delito durante su ejecución, sino que, aunque fuera por un tiempo breve, exceden de esa duración y finalidad, prolongándose más allá cuando la infracción ya se había cometido.

   En definitiva, no podemos admitir la existencia de un concurso de normas sino de delitos, en la forma y con las características que seguidamente se dirán.

3. Por último, se plantea la procedencia de considerar que el robo y la detención ilegal como infracciones vinculadas mediante un concurso ideal, de carácter instrumental o medial, debiendo aplicarse una sólo pena para ambos, consistente en la que se correspondería con la mitad superior de la prevista para la infracción más grave, en este caso el delito de detención ilegal.

   El Fiscal, en su escrito de respuesta a los Recursos, apoya expresamente esta solicitud decantándose, de entre los supuestos posibles y a los que se refiere, a saber, concurso medial entre todos los delitos en presencia, tantos concursos mediales como nexos de medio a fin se produzcan o un solo concurso medial con el resto de los delitos castigados independientemente, por la tercera de esas soluciones, es decir, la de vincular el robo a una de las detenciones castigándose la otra en forma aislada, como disponía la Sentencia de esta Sala de 27 de Noviembre de 2009 , entre otras.

   En efecto, como ya hemos dicho nos encontramos ante un delito de robo y dos detenciones ilegales, pero lo cierto es que, contra el criterio del Tribunal "a quo", que considera que se trata de un concurso real, y como tal castiga con penas independientes cada una de las infracciones, resulta de aplicación el artículo 77, que se refiere a los supuestos de concurso ideal, toda vez que no puede obviarse el hecho evidente de que las detenciones se producen con la única finalidad de facilitar la huida de los autores del lugar del robo y su duración se limita a esta finalidad, resultando como más acertada, en estos casos, para evitar indeseadas vulneraciones del principio "non bis in idem" y consecuencias punitivas desproporcionadas, vincular el delito de robo, con ese carácter instrumental, tan sólo con una de las detenciones, siendo sancionada la otra aislada e independientemente, sin consideración a la existencia del robo.

   Conclusión que lleva, por consiguiente, a la estimación parcial de los Recursos y, con ello, a la redacción ulterior de la correspondiente Segunda Sentencia en la que se incorporen las consecuencias derivadas de esta parcial estimación.

   3) Finalmente Pelayo , en su Segundo motivo, pretende la aplicación de la atenuante analógica a la de confesión, del artículo 21.4 ª y 7ª del Código Penal .

   No merece la estimación el motivo pues, como se razona con todo acierto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Resolución de instancia, la admisión de los hechos por el recurrente es tan sólo parcial, negando la existencia de la detención ilegal, y se produce cuando ya existían pruebas determinantes que, incuestionablemente, acreditaban su participación en los hechos delictivos, como la grabación de su imagen en el sistema de seguridad del Banco y la identificación de su persona por parte de las víctimas.

   Teniendo además en cuenta la intrascendencia de la aplicación de la referida atenuante si se advierte que las penas a imponer lo serán ya en el mínimo legal previsto para esta clase de infracciones, como luego, en la Segunda Sentencia, se verá.

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Urbano , Landelino y Pelayo contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, el 2 de Diciembre de 2011 , por delitos de robo y detención ilegal, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz con el número 1650/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª por delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal , contra Urbano con carta de identidad italiana número NUM002 , nacido el NUM003 de 1974, en Cassano Allo Jonio (Italia), hijo de Francesco y de María, Landelino con carta de identidad italiana número NUM004 , nacido el NUM005 de 1981, en Galliate (Italia), hijo de Leonardo, y Pelayo con permiso de conducir número NUM006 , nacido el NUM007 1976, en Galliate (Italia), hijo de Mario y Flavia y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de diciembre de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado 2) B) del Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación a los delitos enjuiciados el artículo 77 del Código Penal , en lo que se refiere al delito de robo ( art. 242.3 CP ) con una de las detenciones ilegales ( art. 163.1 CP ), debiendo condenar independientemente la otra detención, aplicando las reglas de determinación de pena establecidas en el artículo 66 del Código Penal , teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los casos de Pelayo y Landelino y la concurrencia de la agravante de disfraz ( art. 22.2ª CP ) para Urbano , procede la imposición de las penas mínimas legalmente previstas para cada uno de tales casos, en concreto las de cinco años y un día de prisión (mitad superior de la infracción más grave) y cinco años, seis meses y un día de prisión (mitad superior de la mitad superior por concurrencia de la agravante), para el concurso instrumental entre robo y detención ilegal, y cuatro años y cinco años y un día, respectivamente, para la otra detención ilegal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,