STS 1524/2002, 20 de Septiembre de 2002
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2002:5997 |
| Número de Recurso | 607/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1524/2002 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito de robo con intimidación en grado de tentativa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Raquel Nieto Bolaño.
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- El Juzgado de instrucción número Uno de Telde, instruyó P.A. nº 837/97, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que con fecha seis de noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"UNICO.- Probado y así se declara que los acusados Francisco , mayor de edad con antecedentes computables por haber sido condenado en sentencia declarada firme el 17 de mayo de 1.991 por un delito de robo a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión, y Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 28 de abril de 1.997, abordaron en la Avenida del Cabildo de Telde a Luis María y Cesar y esgrimiendo, Francisco , un cúter le pidieron a Luis María una pulsera que llevaba, momento en que éste aprovechó para dar una patada a Francisco y salir huyendo en dirección a un Policía Municipal que se encontraba dirigiendo el tráfico en una rotonda situada a unos cien metros del lugar donde ocurrieron los hechos.".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Francisco y Carlos Antonio , como autores responsables de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, con la concurrencia en el acusado Francisco de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de dos años y diez meses de prisión a Francisco y dos años de prisión a Carlos Antonio , para ambos a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de la mitad de costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Carlos Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Antonio , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- INFRACCION DE LEY, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal.- A los hechos declarados probados en la Sentencia que ahora se recurre y respecto de Carlos Antonio , no les son aplicables lo previsto en el articulo 242.2 del Código Penal. En el relato de hecho se dice expresamente que fue el otro coacusado, Francisco , el que esgrimía el cutter, sin que tal circunstancia, tal y como aparece descrita, pues no se establece expresamente si mi patrocinado tenía conocimiento de que el otro coacusado llevaba el cutter, pueda ser comunicada a mi patrocinado.- MOTIVO SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE LEY, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también por falta de aplicación de lo previsto en el artículo 252.3 del Código Penal.- Se articula de manera subsidiaria pero también complementaria, en cuanto al efecto penológico, al anterior. Partiendo del respeto obligado al único hecho probado que contiene la Sentencia impugnada, es claro que la resolución dictada debió al incardinar el relato fáctico, haber calificado y penado los hechos conforme a lo previsto en el párrafo 3º del art. 242 CP 1995.- MOTIVO TERCERO.- INFRACCIÓN DE LEY, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de lo previsto en la regla 1ª del art. 66 del Código Penal.- El presente motivo se articula de manera subsidiaria a los anteriores. Tiene por objeto combatir con carácter general la aplicabilidad de mi defendido de una pena por encima del límite legal. La mera alegación contenida en la Sentencia de instancia relativa a que la rápida reacción no reduce gravedad al hecho no constituye base suficiente para imponer una pena a mi patrocinado más allá del límite mínimo legal.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por tuno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Septiembre de 2002.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 242.2º del Código Penal.
En defensa de esta pretensión se argumenta en esencia que la circunstancia agravatoria del uso de armas no debe aplicarse al recurrente en cuanto el arma que fué utilizada en la acción depredadora no era portada por él sino por el otro coautor de los hechos.
Tal argumento le entendemos rechazable por cuanto de la propia descripción de los hechos probados, unido al resto de las pruebas existentes, se infiere con total claridad que la existencia del arma en cuestión y su utilización por la otra persona tenía que ser necesariamente conocida por el que ahora reclama, al haberse puesto previamente de acuerdo para realizar el ataque violento a la víctima de los hechos. Es decir, según la doctrina de la comunicabilidad que sostiene la jurisprudencia (Sentencia entre otras muchas de 6 de marzo de 2001) el subtipo agravado de uso de armas debe ser aplicado a los dos acusados, tanto al que exhibió materialmente el arma como al otro coautor de los hechos.
Se desestima el motivo.
En el correlativo, también con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende que debió aplicarse lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 252 (quiere decir 242) del Código Penal.
Aunque la más reciente jurisprudencia de esta Sala considera compatibles en ciertos supuestos la aplicación de la agravante específica de uso de armas y otros medios peligrosos con la atenuante de la menor entidad de la violencia o intimidación, esa compatibilidad ha de tener siempre un carácter excepcional en cuanto no cabe olvidar que el apartado 3º del artículo 242 se está refiriendo únicamente al tipo (o pena) básico del número 1º y no del 2º. En el supuesto enjuiciado, dadas las características del modo de ocurrir los hechos en las que la víctima fué atacada por dos personas, con independencia del arma empleada, que le obligó a defenderse también de modo violento y acudir a pedir auxilio a unos agentes de la autoridad que se hallaban en las cercanías, no puede ser apreciada esa atenuante de la menor entidad en la violencia o intimidación. Además, para entender lo contrario no tiene virtualidad alguna el dato de que el delito fuera cometido en grado de tentativa, pués esto es cuestión diferente de esa mayor o menor peligrosidad y que ya en sí misma contiene la disminución de la pena que correspondería al delito consumado.
Se rechaza el motivo.
En el último de los alegados, con la misma base procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, se pretende la indebida aplicación de lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal.
El motivo se articula como subsidiario de los anteriores por entender que la Sala de instancia impuso una pena superior a la mínima que los preceptos aplicados exigirían.
Es cierto que esa pena impuesta sobrepasa aunque sea en muy poco la pena mínima, pero ello no quiere decir que el Tribunal "a quo" haya infringido lo dispuesto en esa regla 1ª que permite imponer la pena, cuando no existan circunstancias atenuantes ni agravantes, en la extensión que considere oportuna aunque con la obligación de razonarlo adecuadamente. Y en el presente caso basta una simple lectura de la sentencia recurrida para comprender que el Tribunal, al individualizar la pena, justifica de modo concreto el por qué de ese pequeño exceso en la cuantía mínima de la pena al decir en el Fundamento de Derecho Tercero que "la rápida reacción de la víctima no es suficiente para quitar gravedad al hecho delictivo cometido".
Se desestima este último motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de fecha seis de noviembre de dos mil, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito de robo con intimidación en grado de tentativa.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día nos remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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