STS 207/2006, 7 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vinaroz, incoó Procedimiento Abreviado nº 18/03 contra Alfonso, Cesar y otro, por delito de robo con intimidación y detención ilegal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que con fecha treinta y uno de mayo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El día 11 de mayo de 2002, entre las 3 y 4 horas de la madrugada los acusados Alfonso, Cesar e Rocío, todos ellos mayores de edad, y el primero de ellos con antecedentes penales no computables, se desplazaron en el vehículo marca Hyunday modelo Accent de color rojo matrícula JW-....-OK propiedad de la esposa del primero de ellos, a las proximidades de la urbanización Nerea sita en la localidad de Peñíscola donde existen diversos edificios en construcción. A unos 10 kms. aproximadamente de dicho lugar detuvieron el vehículo, bajando del mismo los dos acusados llevando una mochila de color oscuro, pasamontañas, un bate de béisbol y cambiándose de ropa, se alejaron del lugar quedando en el vehículo la otra acusada Rocío a la espera de su regreso, y con conocimiento de los hechos que iban a perpetrar.- Los acusados Alfonso y Cesar una vez en la referida urbanización penetraron en uno de los edificios llevando cada uno un pasamontañas que cubría su cara de color negro con aberturas en cada ojo y boca, usando ropa de color oscuro, portando uno de ellos una pistola y el otro una porra de madera de 60 cms. similar a un bate de béisbol. Asimismo uno de ellos portaba guantes engomados color claro de los utilizados en las obras. Nada más penetrar en el edificio el acusado que portaba el arma que era de fogueo, la montó y dirigiéndose ambos al vigilante que se hallaba en dicho lugar Gabino le manifestaron que se quedara quieto o le pegaban un tiro poniéndole la pistola en la cabeza, obligándole a tirarse al suelo, atándolo de pies y manos con cinta aislante, así como le taparon la boca y los ojos aunque podía ver algo, preguntándole donde se encontraba el dinero, a lo que les contestó que lo ignoraba. Seguidamente ambos acusados varones se dirigieron a un cajón situado detrás del vigilante y tras romperlo para poder abrirlo se apoderaron de una caja metálica de color azul de pequeñas dimensiones que contenía dinero, aproximadamente unos 300 euros, y la cual se llevaron.- Posteriormente registraron las demás dependencias y volvieron junto al vigilante al que le pidieron las llaves del vehículo que se hallaba aparcado junto a la oficina, Peugeot de color blanco matrícula CS-1337-T propiedad de la empresa Incosa, manifestándoles el vigilante que se hallaban puestas, emprendiendo la huida en el mismo. Acto seguido el Sr. Gabino se desató sus ligaduras con unas tijeras allí existentes dando aviso a la Guardia Civil que puso en alerta a las patrullas de los diversos puestos cercanos. Mientras tanto los acusados llegados al punto en que se hallaba la otra acusada, Rocío en actitud de espera, subieron a dicho vehículo emprendiendo la huida a toda velocidad.- Al llegar a la carretera de Cervera del Maestre, como circulaban a gran velocidad indujeron sospechas a la patrulla compuesta por los agentes NUM000 y NUM001 que iniciaron su persecución a lo largo de unos 10 kms. aproximadamente sin perderles de vista, e intentando darles el alto lo que no consiguieron, y durante dicha persecución los acusados arrojaron la pistola por la ventana, y se repartieron el dinero entre los tres tratando de aparentar que era de cada uno de ellos. El referido vehículo no se detuvo en ningún momento. Al ser finalmente interceptados y tras ser identificados por los agentes, procedieron al registro del vehículo hallando la mochila que contenía: dos pasamontañas de lana de color negro, con tres agujeros, dos para los ojos y uno para la boca, martillo de plástico de color rojo para romper cristales, jersey de cuello alto de manga larga de color negro, dos guantes de tela engomada de color crema con un anagrama de tinta negro que reza "SHOWA NO 370.9/XL CE".- En el asiento trasero del vehículo hallaron una riñonera de color negro propiedad de la acusada Rocío que contenía: Cartilla de Bancaixa a nombre de Rocío un documento del paro al mismo nombre, tarjeta sanitaria al mismo nombre, un monedero de charol color negro, con forma de corazón que contenía monedas y un billete de 50 euros y otro de 5 euros, numerosas monedas que tras ser contadas dan junto con las del monedero 1 billete de 50 euros, 1 billete de 5 euros, 34 monedas de 1 euro, 160 monedas de 0,20 euros, 66 monedas de 0,50 euros, 11 monedas de 0,05 euros y 17 monedas de 0,10 euros dando un total contando lo que portaban en las carteras los detenidos y lo hallado en el monedero de charol (mencionado anteriormente) de 256,25 euros.- En el maletero del vehículo debajo de la cubierta donde se halla la rueda de recambio apareció una porra de madera de 60 cm. estilo bate de béisbol pequeña que tenía unas inscripciones.- Ante las respuestas contradictorias dadas por los acusados sobre la procedencia de la mochila y demás objetos fueron conducidos al Cuartel de la Guardia Civil de San Mateo, a lo que accedieron voluntariamente, Alfonso en el vehículo de su esposa y los otros dos acusados en el vehículo policial, siéndoles leídos verbalmente sus derechos, y manifestándoles los agentes que en el Cuartel aclararían mejor las cosas.- Posteriormente la pistola fue hallada a 4 metros de donde fue interceptado el vehículo de los acusados, y al recibirle declaración en las dependencias del cuartel a Gabino le fueron exhibidos los objetos incautados reconociendo sin lugar a dudas: los dos pasamontañas de color negruzco igual a los que llevaban los autores del hecho, la porra de madera utilizada, un polo de color negro y los guantes de goma de color claro y que llevaba uno de los agresores.- D. Gabino, no sufrió ningún tipo de lesión, renunciando al reconocimiento por parte del Médico Forense, reclamando el ejercicio de las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder.- El vehículo de la marca Peugeot, modelo 205, de color blanco, con rayas rojas y azules en los laterales, con matrícula de CS-1337-T, fue interceptado en el camino que iba a la Ermita, en el camino de San Antonio, del término municipal de Peñíscola, el día 11 de mayo de 2002, sobre las 7.00 horas, con las llaves puestas por efectivos de la Guardia Civil.- La propietaria del vehículo marca Peugeot, modelo 205, de color blanco, con rayas rojas y azules en los laterales, con matrícula de CS-1337-T, la empresa constructora de la obra INCOSA S.A., a través de su Legal Representante D. Inocencio, no reclama al ejercicio de las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder.- La empresa constructora encargada de la obra INCOSA S.A. a través de su Legal Representante D. Inocencio, no reclama ejercicio de las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder.- El arma utilizada por los acusados se trata de una pistola metálica pequeña de color negro, con cachas marrones, sin contener cargador, de la marca ROHM, modelo RG-800, calibre 8 mm. fabricada en Alemania, de fogueo, semiautomática, de simple y doble acción, de alarma-gas-señalización, sin número, no siendo apta para disparar munición convencional o de bala.- Los tres acusados padecen un trastorno antisocial de la personalidad que en el momento de los hechos no supuso ninguna alteración de su inteligencia o voluntad.- Alfonso ha sido ejecutoriamente condenado por: sentencia de fecha 26-02-1992, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 652/91 , por delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; sentencia de fecha 31-10-92, firme el día 9-12-92 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 127/92 , por el delito de robo a la pena de 100.000 pesetas de multa; sentencia de fecha 24-03-93, firme el día 24-03-93, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 610/92 , por el delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa, y por la falta penal genérica, a la pena de 2 días de arresto menor; sentencia de fecha 26-03-93, firme el día 9-03-94, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 453/92 , por el delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa; sentencia de fecha 20-09-94, firme el día 20-10-94, dictada por el Tribunal Militar Territorial nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en la causa 9/93 , por el delito de desobediencia, a la pena de 3 meses y 1 día de prisión militar; sentencia de fecha 19-10-95, firme el día 13-01-96, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 185/95 , por el delito de robo, a la pena de 2 años y 5 meses de prisión menor; sentencia de fecha 10-04-96, firme el día 10-04-96, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en la causa 152/96 , por el delito de robo, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor; sentencia de fecha 15-04-96, firme el día 30-01-97, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en la causa 153/96 , por el delito de robo, a la pena de 4 meses de arresto mayor; sentencia de fecha 30-10-96, firme el día 30-10-97, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 218/95 , por el delito de robo, a la pena de 2 meses y 1 día de arresto mayor; sentencia de fecha 12-02-97, firme el día 12-02-97, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón en la causa 1053/96 , por el delito de robo, a la pena de 125.000 pesetas de multa; sentencia de fecha 12-02-97, firme el día 12-02-97, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en la causa 919/96 , por el delito de robo, a la pena de 125.000 pesetas de multa; sentencia de fecha 20-09-95, firme el día 14-07-96, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 297/94 , por el delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 3 meses de arresto mayor; sentencia de fecha 22-09-95, firme el día 03-06-96, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en la causa 545/94 , por el delito de robo, a la pena de 150.000 pesetas de multa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a Alfonso y a Cesar como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de armas y con la concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena a cada uno de ellos.- CONDENAMOS a Rocío como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de encubrimiento a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.- Se les impone a los acusados el pago de las costas del proceso, debiendo indemnizar Alfonso y Cesar a D. Gabino en la cantidad de 600 euros por los daños morales ocasionados al mismo.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados Alfonso y Cesar todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.- Reclámese del Instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias".

Se formula Voto Particular por uno de los Magistrados integrantes de la Sala al discrepar del criterio mayoritario del Tribunal, al entender: ".... implicaría la participación de ambos acusados Alfonso y Cesar como autores de un delito de detención ilegal del artículo 163 núm. 2 atenuado porque su idea criminal sí abarcaba que el vigilante sería liberado a las pocas horas por terceros, y consecuentemente se les impondría por este delito una pena de dos años de privación de libertad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Alfonso y Cesar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los artículos 24.1, 24.2 y 17.3 de la Constitución Española , en cuanto a los derechos fundamentales a obtener una tutela judicial efectiva, a la defensa y a la asistencia de Letrado. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , en cuanto al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y por vulneración de igual modo de los artículos 24.2 y 17.3 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de Letrado. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , en cuanto al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales y por vulneración de igual modo de los artículos 24.2 de la Constitución Española relativo al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y los artículos 24.2 y 17.3 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de Letrado, y todos ellos en estrecha relación también con el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado la práctica de diversas pruebas que fueron propuestas en tiempo y forma y que eran pertinentes. SEXTO.- Sin formalizar. SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. OCTAVO.- Sin formalizar. NOVENO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . DECIMO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 237 y 242 del Código Penal . UNDECIMO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del apartado 2º del artículo 242 del Código Penal y por la no aplicación del apartado 3º de dicho artículo 242. DUODECIMO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.3 del citado texto legal . DECIMOTERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del artículo 21.6 .. DECIMOCUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación de la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal y la no aplicación en su lugar en la regla 1ª de dicho artículo. DECIMOQUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 24 de enero de 2006.

Los tres primeros motivos formalizados pueden ser agrupados en la medida que pretenden la nulidad de la sentencia basada en actuaciones del atestado y del Juez Instructor consideradas por los recurrentes vulneradoras de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la asistencia letrada, invocando los artículos 24 y 17.3 C.E .. No obstante, examinaremos sucesivamente los casos de nulidad suscitados.

1. El primero, donde se invoca también el artículo 11.1 L.O.P.J ., se refiere sustancialmente a que los acusados, tras ser interceptados y llevados al cuartel de la Guardia Civil, fueron sometidos a interrogatorio sin haber sido informados de sus derechos y sin asistencia letrada. Desde luego, examinado el atestado ex artículo 899.2 LECrim ., no es posible entender que tal interrogatorio se produjese, pues los tres acusados, según consta en las actas correspondientes, rehusaron declarar en las dependencias de la Guardia Civil. Es cierto que en el folio 2º del atestado, bajo el epígrafe "continuación diligencia de conocimiento del hecho", se hace constar que "los individuos al ser preguntados por separado, incurrieron en contradicciones y se procedió a la práctica de gestiones para determinar la participación de los sospechosos en los hechos". Pero evidentemente no se trata de un interrogatorio sujeto a las garantías cuya vulneración se denuncia sino a las diligencias previas a la imputación policial. Además, si hubiesen tenido lugar determinadas irregularidades en el atestado, ello no significa la nulidad de las fuentes probatorias que ha tenido en cuenta la Audiencia para formar posteriormente su convicción, pues los recurrentes ni siquiera llegaron a prestar declaración ante la Guardia Civil. En el desarrollo del motivo se insiste en que la acusada no recurrente "confesó los hechos en el cuartel", lo que desde luego no consta en el atestado, aunque un agente policial declaró posteriormente ante el Juez de Instrucción (folio 302) que "Iris confesó los hechos y les dijo que el arma la habían tirado más o menos por el lugar donde se detuvo el vehículo". No obstante, la Audiencia entiende que se trata de una declaración libre y espontánea de la acusada que no está proscrita por la Jurisprudencia de esta Sala, pues nada impide al detenido reconocer espontáneamente los hechos o su participación en los mismos iniciadas las pesquisas policiales, hasta el punto que ello pueda dar lugar a la apreciación de una atenuante. Tampoco la acusada denunció en su declaración ante el Juez de Instrucción (folio 21), asistida de letrado de su designación, la existencia de presiones u otros actos intimidatorios.

2. La segunda causa de nulidad se sitúa en las primeras declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción por los acusados, habiendo sido asistidos por el mismo letrado, hay que entender designado por ellos según se deduce de las actas de información de derechos obrantes a los folios 20, 23 y 26. Entienden los recurrentes que existían intereses contrapuestos entre la acusada que ha consentido la sentencia y los dos recurrentes, lo que debió determinar que éstos fuesen asistidos por abogado distinto. Ahora bien, la acusada prestó declaración en primer lugar y la posible contradicción sólo se reveló a partir de dicho momento, luego esta declaración se prestó exenta de irregularidad alguna. En segundo lugar, tampoco el letrado designado alegó incompatibilidad y era el primer llamado a hacerla notar. Por último, tampoco puede reconocerse indefensión cuando a partir de dicha primera declaración (donde los acusados niegan su participación en los hechos) la estrategia defensiva de las partes se ha desarrollado sin limitación alguna.

3. La tercera causa vuelve al atestado para denunciar la nulidad de la diligencia de reconocimiento de objetos obrante al folio 8 del mismo, donde al denunciante se le muestran los efectos hallados en el automóvil ocupado por los acusados y los reconoce, concretamente, dos pasamontañas negros, la porra de madera, un polo negro y los guantes de goma. Pues bien, el argumento consiste en que dicha diligencia debió llevarse a cabo a presencia de los acusados y de su letrado. También se acusa la infracción del artículo 438 LECrim . porque la exposición no se llevó a cabo en la forma prescrita en dicho texto. En cuanto al primero debemos señalar que no se trata propiamente de una diligencia de reconocimiento, sino de un acto previo de investigación al objeto de imputar policialmente a los acusados, llevada a cabo conforme al artículo 282 LECrim .. Es un caso similar a la exhibición de álbumes fotográficos para reconocer al autor sin que ello tampoco conlleve prejuicio alguno a la hora de valorar los reconocimientos posteriores. La fuente de la prueba en todo caso no consiste en dicha diligencia de investigación sino en el reconocimiento hecho ante el Juez del caso y posteriormente ante la Audiencia por el denunciante, luego el medio de prueba ha sido incorporado correctamente al juicio oral. El artículo 438 LECrim . faculta al Instructor a exponer los objetos sólos o mezclados, por lo tanto este precepto no se infringe en el primer caso.

Los tres motivos deben ser desestimados.

El cuarto motivo formalizado denuncia ex artículo 24.2 C.E . la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Afirman los recurrentes haber sido condenados "sin que haya concurrido ninguna prueba de cargo", añadiendo que en todo caso no se ha reflejado el principio "in dubio pro reo". El desarrollo del motivo se endereza a poner en cuestión la credibilidad del testimonio de la víctima, lo que contradice lo manifestado en su extracto, así como a impugnar los razonamientos de la Audiencia Provincial.

Pues bien, en el fundamento tercero de la sentencia refiere el Organo que la dicta que ha tenido en cuenta como prueba directa y de cargo, además de la declaración de la coacusada prestada ante el Juzgado de Instrucción, el testimonio de la víctima de los hechos, vigilante de la urbanización donde se produjeron, haciendo especial hincapié en los elementos corroboradores de la misma, cuales son los objetos aprehendidos en el vehículo que coinciden con la descripción hecha por aquél, que los reconoce nuevamente en el acto del juicio oral. También es particularmente sugestiva la declaración prestada por una empleada de la sociedad propietaria del edificio donde se llevaron a cabo los hechos. Este conjunto probatorio es relacionado convenientemente por el Tribunal que expresamente aduce la mayor verosimilitud de la primera declaración judicial de la coacusada que además concuerda con el relato del vigilante. La aptitud incriminatoria de este acervo probatorio es evidente. La identificación de los acusados no se deduce solamente del reconocimiento por el testigo principal de las prendas y objetos que portaban sino de la propia declaración de la coacusada que se incorpora al fundamento mencionado más arriba. En síntesis, existen actos legítimos de prueba desarrollados en el acto del juicio oral bajo los principios que lo rigen, con aptitud incriminatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia que se dice vulnerada, todo lo cual está ampliamente razonado en la sentencia. Siendo ello así, el invocado "in dubio pro reo" carece de cualquier consistencia en la medida que la convicción del Tribunal no expresa ninguna duda sobre los hechos y la participación de los acusados.

Este motivo también se desestima.

El siguiente motivo invoca el quebrantamiento de forma previsto en el artículo 850.1 LECrim ., es decir, haberse denegado la práctica de pruebas propuestas en tiempo y forma. En primer lugar, se refiere a que ya en fase de instrucción se denegó la práctica de una rueda de reconocimiento, que realmente deviene ya superflua en el acto del juicio oral teniendo en cuenta las pruebas aportadas al mismo, a las que ya hemos hecho referencia más arriba. En segundo lugar, se refiere el recurrente en el escrito de calificación a la exhibición en el acto del juicio de las piezas de convicción para que sean mostradas al testigo "junto a otros objetos semejantes al objeto de que reconozca y distinga entre ellos los que portaban los asaltantes en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 438 LECrim . que resultó infringido por los agentes de la Guardia Civil cuando le mostraron los objetos al citado testigo".

En el fundamento tercero ya nos hemos ocupado de esta diligencia, propia de la instrucción, para concluir que dicho precepto no fue infringido en su momento, luego tampoco ha sido infringido en el acto del juicio oral cuando se han mostrado al testigo dichos objetos sin estar mezclados con otros, lo que constituye una facultad del Tribunal a expensas de las circunstancias del caso.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

El sexto motivo no se ha formalizado y el séptimo denuncia ex artículo 851.1 LECrim . falta de claridad y contradicción en los hechos probados. Alega que la sentencia en los hechos probados "hace constar que nuestros defendidos detuvieron su vehículo a unos 10 kms. aproximadamente de la urbanización Nerea cambiándose de ropa y esperando la otra acusada ...... en el lugar .....". También se aduce que en el fundamento de derecho segundo "se afirma que era el acusado Alfonso quien encañonaba al vigilante ....".

Ciertamente la distancia de 10 kms. referida por la Audiencia puede muy bien tratarse de un error, pero ello en modo alguno significa que la sentencia adolezca del vicio denunciado, y no sólo porque la cuestión derivaría no a la ininteligibilidad de los hechos sino a la razonabilidad del desplazamiento de los acusados, sino porque semánticamente no resulta incompatibilidad en los hechos relatados, sin que tampoco resulte afectada la calificación jurídica de los mismos. La segunda cuestión se refiere a los fundamentos jurídicos, no comprendidos en el artículo 851.1 LECrim ., tratándose de una afirmación complemetaria del "factum".

El motivo, por ello, debe ser también desestimado.

El motivo octavo no ha sido formalizado, y el noveno denuncia ex artículo 849.2 LECrim . error de hecho en la valoración de la prueba. Su extracto contiene la versión de los hechos según los acusados, dejándola vacía de los constitutivos del delito calificado. Después designa como documentos casacionales una pluralidad de folios, sin mayores concreciones, toda una batería de informes, especialmente médicos y psiquiátricos, documentos aportados al inicio del juicio oral por la defensa, así como a las piezas separadas de situación personal y el acta del juicio oral. Debemos subrayar que no se especifica particular alguno de este pretendido elenco documental que evidencie el error de la Audiencia, que consistiría esencialmente en haber tenido a los acusados por partícipes en el delito de robo. Evidentemente el motivo no puede prosperar, no sólo por lo anterior, sino porque existen pruebas que contradicen cualquier contenido documental sobre dicha participación. En cuanto a los informes sobre el trastorno antisocial de la personalidad de los acusados no puede existir error alguno en la medida que es un hecho reconocido por el Tribunal. Cuestión distinta es la valoración de dicho trastorno en relación con la capacidad de culpabilidad de los mismos, lo que se suscita en el motivo decimosegundo.

El motivo también se desestima.

Los motivos décimo y undécimo, por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., denuncian la aplicación indebida de los artículos 237 y 242 C.P .. El primero está subordinado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por ello debe ser sin más desestimado. El undécimo se refiere concretamente a la aplicación indebida de los apartados 2º y a la falta de aplicación del apartado 3º del artículo citado en segundo lugar.

Admitiendo la autoría de los recurrentes se argumentan que no les sería aplicable el subtipo agravado del apartado 2º del artículo 242 C.P ., agravación por el uso de armas, en la medida que lo único que consta es que portaban una pistola y un palo y la mera exhibición de dichos objetos no es suficiente para la aplicación de la agravación. Sin embargo, este criterio es erróneo y no tiene en cuenta la doctrina Jurisprudencial según la cual debe entenderse por "uso de armas", no sólo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Así, la S.T.S. 367/04 expone que «la "exhibición" de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de un arma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima». En el hecho probado se refleja que los acusados portaban el arma, que llegaron a poner en la cabeza de la víctima, llevando igualmente "una porra de madera de 60 cms. similar a un bate de béisbol". Uso decisivo para obligar al vigilante a tirarse al suelo y atarlo de pies y manos con cinta aislante.

Tampoco puede prosperar la pretendida aplicación del subtipo atenuado del apartado 3º del artículo 242 C.P ., aun cuando excepcionalmente y en casos muy concretos haya sido considerado compatible con el anterior. No cabe hablar de la menor entidad de la violencia e intimidación cuando realizaron los hechos que hemos reflejado más arriba, siendo por ello intrascendente en este caso la cuantía del botín (además los acusados desconocían el contenido de la caja metálica).

En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P ., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. 1568/01). En modo alguno, insistimos, la violencia e intimidación puede ser considerada de menor entidad y basta para ello la lectura del "factum". Incluso uno de los Magistrados que integraban la Sala formula un voto particular para apreciar la existencia del delito de detención ilegal.

Ambos motivos deben ser desestimados en su integridad.

El motivo decimosegundo también emplea la vía del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la inaplicación del artículo 21.1 C.P. en relación con el 20.3 (sic), ambos C.P.. El argumento se refiere a que en el hecho probado se hace constar que "los tres acusados padecen un trastorno antisocial de la personalidad", aunque el recurrente omite que a continuación declara la Sala de instancia "que en el momento de los hechos no supuso ninguna alteración de su inteligencia o voluntad". Considera inaceptable que a partir de dicho trastorno no se haya atenuado la pena impuesta en la sentencia.

Desestimado el motivo por error en la apreciación de la prueba, que además en el fundamento de derecho séptimo la Audiencia valora con detalle, a la vista de las periciales practicadas, el resultado es el diagnóstico ya señalado y su falta de influencia en la capacidad de culpabilidad de los acusados.

Ha señalado la Jurisprudencia que «no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. 1400/99 ). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (S.T.S. 51/93 ). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (S.T.S. 1074/02, 1841/02, 2006/02 )». (S.T.S. 490/03). Siendo el hecho probado y modificado, el motivo debe ser desestimado.

Los fundamentos decimotercero y decimoquinto se refieren a las dilaciones indebidas, vía artículo 849.1 LECrim . por inaplicación del artículo 21.6 C.P . y cauce del 852 LECrim . para denunciar la vulneración del artículo 24.2 C.E ., que consagra el derecho a un juicio público sin dilaciones indebidas. Los recurrentes se basan en el fundamento octavo de la sentencia que reconoce "cierta tardanza en la tramitación como es el caso del informe de balística, y los seis meses transcurridos desde el Auto de apertura del juicio oral hasta que calificó la defensa". Pues bien, admitido lo anterior, la Audiencia desestima la aplicación de la atenuante porque la misma "ha de valorarse no sólo en función del tiempo transcurrido sino también en relación con la complejidad de la causa, la cual no era tan simple y el tiempo total de la instrucción ha durado dos años, por lo que la Sala no considera de aplicación la atenuante". Este argumento debe ser ratificado en línea de principio (además el retraso en la calificación sería imputable a la defensa) y en todo caso la pena se ha impuesto muy próxima al límite mínimo legal (ver fundamento de derecho noveno), por lo que incluso, aún admitiendo dichos lapsos dilatorios, el resultado punitivo no se vería alterado.

El motivo se desestima.

Nos resta el último motivo, decimocuarto, que también ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la indebida aplicación de la regla 3ª del artículo 66 y la inaplicación en su lugar de la regla 1ª de dicho precepto C.P.. Ahora bien, dicha denuncia está subordinada a la estimación de los motivos duodécimo, decimotercero y decimoquinto, lo que no ha tenido lugar, como tampoco ha sido estimado el motivo undécimo. Por todo ello el presente es subsidiario de los anteriores y como éstos han sido desestimados debe correr la misma suerte.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.