STS 463/2019, 14 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Huercal Overa incoó Procedimiento Abreviado 37/2009 (antes Diligencias Previas 3186/2007) por delito de prevaricación urbanística, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, falsedad en documento oficial, cohecho, y delito contra la ordenación del territorio, contra Arsenio , Dimas , Celso , Cornelio , Cirilo , Jacinto , Ángel , Amador , Felix , Diana , Teodora , Mateo , Eladio , Romeo , Benedicto , Amalia , Eulalio , Conrado , Casiano , Serafin , Severino , Melisa , y Genaro , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 2/2015, con fecha 30 de junio de 2017 dictó sentencia n.º 266/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" HECHO PRIMERO

1. El acusado Dimas Concejal Delegado de Urbanismo y como Alcalde accidental de Zurgena, concedió en los días 14 y 22 de mayo de 2003, a sabiendas de que eran contrarias a la normativa urbanística, un total de 40 licencias de obras (el día 14 de mayo un total de 19 licencias para la construcción de 27 viviendas y el día 22 de mayo un total de 21 licencias para la construcción de 53 viviendas):

   En 4 de los expedientes administrativos se emitió informe técnico contrario a la concesión de la licencia y se prescindió en 3 de éstos del informe jurídico . En 11 de los expedientes no se emitió ni informe técnico ni jurídico

   En 25 se prescindió del preceptivo informe técnico . En todos los expedientes (26) en los que sí se emitió informe jurídico, éste se limitaba a señalar que debían ser los servicios técnicos los que a la vista del proyecto determinaran su adecuación a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía. Diecisiete de estas licencias las concedió el mismo día de la solicitud. Seis las concedió al día siguiente de la solicitud.

   El día 14 de mayo de 2003 , el acusado Dimas decidió conceder la licencia de obra a Luis Pablo en el Expediente NUM124 para la construcción una vivienda unifamiliar en el PARAJE001 de Zurgena (parcela NUM019 ) pese a saber que la licencia era contraria a la legalidad porque se había concedido prescindiendo total y absolutamente el procedimiento establecido puesto que no se había emitido el necesario informe jurídico, la vivienda proyectada incumplía el retranqueo mínimo obligatorio de 10 metros a linderos y que se situaba en suelo no urbanizable y no se había aprobado el necesario proyecto de actuación. En este expediente se había emitido informe técnico, conocido por el acusado, de fecha 19 de marzo de 2003 por el Arquitecto Técnico de la Diputación en el que se informaba desfavorablemente la concesión de la licencia solicitada por incumplir el retranqueo mínimo obligatorio, no justificar la condición de regadío de la finca ni haberse aprobado previamente el proyecto de actuación. El acusado Dimas estaba decidido a conceder licencias de obras de viviendas en suelo no urbanizable aún cuando las mismas fueran contrarias a la legalidad urbanística y como tenía conocimiento de que los informes emitidos por la Unidad Técnica de Ayuda al Municipio de la Diputación Municipal, al ser elaborado atendiendo a la legalidad urbanística, serían contrarios a la concesión de licencias de obras de viviendas en suelo no urbanizable salvo los casos excepcionales admitidos por aquella normativa, decidió no solicitar aquellos informes y prescindir de los mismos en la tramitación de los expedientes para la concesión de licencia de obras, prescindiendo totalmente del procedimiento administrativo legalmente establecido y procediendo a conceder licencias para la edificación de viviendas en suelo no urbanizable no permitidas por la legislación urbanística que a continuación se relacionan.

   Asi mismo el día 14 de mayo de 2003 Dimas decidió conceder dos licencias para la construcción de sendas viviendas y que había solicitado el también acusado Jacinto . Así en el expediente ( NUM000 ) Dimas concedió la licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en el PARAJE002 (parcela NUM001 ) que aquél había solicitado el 11 de abril de 2003 y pese a conocer que la concesión era contraria a la legalidad pues no se había emitido el preceptivo informe técnico . Del mismo modo concedió, a sabiendas de ser contraria a la legalidad, licencia para la construcción de vivienda unifamiliar en el expediente ( NUM002 ) cuya s olicitud había presentado Jacinto el día anterior , 13-5-2003, y en el que tampoco se había emitido el informe técnico.

   Tambien el día 14 de mayo, el acusado Dimas procedió a conceder cuatro licencias para la construcción de otras tantas viviendas unifamiliares que habían sido solicitadas sólo seis días antes , el día 8 de mayo por la mercantil PRODISA H-OVERA SA, a sabiendas de se había prescindido del procedimiento administrativo establecido y que su concesión vulneraba la legislación urbanística. En los expedientes para la tramitación de estas licencias ( NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ) no se emitió los informes técnicos preceptivos y los informes jurídicos se limitaban a señalar que debían ser los servicios técnicos los que a la vista del proyecto determinen su adecuación a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

   El día 13 de mayo de 2003, la mercantil URIMARLO SL solicitó licencia para la construcción de 11 viviendas de tipo duplex tramitándose el expediente NUM007 . Al día siguiente de que la solicitud fuera presentada en el Ayuntamiento y sin en el que no se había emitido el preceptivo informe técnico , el acusado Dimas procedió a conceder, a sabiendas de su ilegalidad, la licencia de obras solicitada.

   El día 14 de mayo de 2003 , el acusado Dimas procedió a conceder, a sabiendas de se había prescindido del procedimiento administrativo establecido y que su concesión vulneraba la legislación urbanística, las siguientes licencias de obras para la construcción de viviendas en los siguientes expedientes administrativos:

   -Expediente NUM008 en el que no se habían emitido los preceptivos informes técnicos y jurídicos concediéndose licencia a Fulgencio aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto .

   -Expediente NUM009 en el que no se habían emitido los preceptivos informes técnicos y jurídicos concediéndose licencia a Jaime aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto .

   -Expediente NUM010 en el que no se habían emitido los preceptivos informes técnicos y jurídicos concediéndose licencia a Nazario aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto

   -Expediente NUM011 en el que no se habían emitido los preceptivos informes técnicos y jurídicos concediéndose licencia a Primitivo aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto .

   -Expediente NUM012 en el que no se había emitido el preceptivos informe técnico y concediendo la licencia al día siguiente de haber sido presentada en el Ayuntamiento a Gordon Hervert Bennion aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto

   -Expediente NUM013 en el que no se había emitido el preceptivos informe técnico y concediendo la licencia al día siguiente de haber sido presentada en el Ayuntamiento a Perico aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto .

   -Expediente NUM014 ( Jose Antonio ) en el que no se había emitido el necesario informe técnico.

   -Expediente NUM015 ( Carlos Francisco ) en el que no se habían emitido los preceptivos informes técnicos y jurídicos y concediendo la licencia al día siguiente de haber sido presentada en el Ayuntamiento.

   -Expediente NUM016 ( Luis Francisco ) en el que no se había emitido el preceptivos informe técnico y concediendo la licencia al día siguiente de haber sido presentada en el Ayuntamiento.

   En relacion con las licencias aprobadas el 22 de Mayo, encontramos que el día 15 de noviembre de 2002, Camila solicitó al Ayuntamiento de Zurgena licencia para construir una vivienda en una finca de su propiedad sita en el PARAJE000 de Zurgena, ubicándose en la parcela catastral núm. NUM017 en suelo no urbanizable y de especial protección al encontrarse en la zona de policía del Río Almanzora. El auténtico promotor y además constructor de la edificación era la mercantil CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto . Tras aquella solicitud se inició la tramitación del expediente administrativo con núm. ( NUM018 ) y como el Ayuntamiento de Zurgena carecía de arquitecto municipal se solicitó el preceptivo informe técnico a la Unidad Técnica de Ayuda al Municipio (UTAM) dependiente de la Diputación Municipal entidad que prestaba asistencia técnica al Ayuntamiento. El día 3 de Enero de 2003 se emitió el correspondiente informe por el Arquitecto Técnico de la Diputación en el que señalaba que la clasificación de suelo era no urbanizable y que al encontrarse el terreno dentro de la zona de policía del Río Almanzora era preceptiva la autorización de la Confederación Hidrográfica y el día 13 de febrero de 2003 emitió un nuevo informe en el que se hacía constar que só lo procedía conceder la licencia si se justificaba la condición de regadío de la finca , se aportaba la autorización de la Confederación Hidrográfica y si previamente se ha tramitado y aprobado el correspondiente proyecto de actuación en el que debería justificarse la necesidad vinculada a destino agrícola. En el expediente no se emitió el preceptivo informe jurídico exigido por la legislación urbanística junto con el técnico. El día 22 de mayo de 2003, el acusado Dimas , Concejal Delegado de Urbanismo, primer Teniente de Alcalde y actuando en funciones de Alcalde Accidental, pese a conocer aquél informe técnico, decidió conceder la licencia de obras solicitada con conocimiento de que se había prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo establecido y que aquella licencia era contraria a la normativa urbanística pues no se había emitido el necesario informe jurídico, la vivienda se situaba en suelo no urbanizable y de especial protección, no se había tramitado ni aprobado el correspondiente proyecto de actuación donde se justificara la necesidad y vinculación a actividades agrícolas y no se había autorizado por la Confederación Hidrográfica.

   El día 22 de mayo de 2003 , el acusado Dimas , Concejal Delegado de Urbanismo, primer Teniente de Alcalde y actuando en funciones de Alcalde accidental decidió conceder la licencia de obra para la construcción una vivienda en el PARAJE000 de Zurgena (parcela NUM019 ) a Gines pese a saber que la licencia era contraria a la legalidad porque se había concedido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido puesto que no se había emitido el preceptivo informe jurídico y que la vivienda se situaba en suelo no urbanizable y no se había aprobado el necesario proyecto de actuación tras justificarse la necesidad y vinculación a actividades agrícolas. El acusado tenía así mismo conocimiento que en el expediente tramitado (exp. NUM020 ) se había emitido informe por el arquitecto técnico de la Diputación con fecha 17 de febrero de 2003 en el que se hacía constar que el suelo donde se pretendía construir era no urbanizable y que era preciso antes de conceder la licencia la aprobación del correspondiente proyecto de actuación tras la justificación de la vinculación a fines agrícolas de la edificación. El auténtico promotor y además constructor de la edificación era también la mercantil CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto .

   El día 22 de mayo de 2003 , el acusado Dimas decidió conceder la licencia de obra en el Expediente NUM021 para la construcción una vivienda unifamiliar en el PARAJE001 de Zurgena (parcela NUM019 ) por la mercantil P y C CHAVIORT SL pese a saber que la licencia era contraria a la legalidad porque se había concedido prescindiendo total y absolutamente el procedimiento establecido puesto que, la vivienda proyectada se situaba en suelo no urbanizable, superaba la edificabilidad máxima permitida, incumplía el retranqueo mínimo obligatorio de 10 metros a linderos existía riesgo de formación de núcleo de población. En este expediente se había emitido informe jurídico por la Secretaria del Ayuntamiento señalando que debían ser los servicios técnicos los que a la vista del proyecto determinaran su adecuación a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía. El informe técnico, conocido por el acusado, de fecha 9 de mayor de 2003 elaborado por el Arquitecto Técnico de la Diputación se mostraba contrario a la concesión de la licencia solicitada por incumplir el retranqueo mínimo obligatorio, superar la edificabilidad máxima permitida y existir riesgo de formación de núcleo de población.

   El día 22 de mayo de 2003 concedió a la mercantil CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto dos licencias más, a sabiendas de que eran contrarias a la legalidad urbanística en los expedientes ( NUM022 ) y ( NUM023 ) en los que no se habían emitido el preceptivo informe técnic o. Estas dos licencias fueron concedidas el mismo día en el que se formuló la solicitud .

   El 22 de mayo de 2003 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Zurgena de una solicitud de licencia formulada por la mercantil SOCRIBO SL para la construcción de 13 viviendas unifamiliares y 10 viviendas tipo duplex iniciándose la tramitación del expediente NUM024 .El propietario este terreno situado en la zona de la Piscina de la Alfoquía era Jacinto (Construcciones Antonio de la Jacinta) quien había llegado a un acuerdo de venta del mismo con el promotor SOCRIBO a cambio de una parte de las viviendas que se construyeran El mismo día, 22 de mayo, el acusado Dimas , prescindiendo del preceptivo informe técnico y con conocimiento de su ilegalidad, procedió a conceder la licencia solicitada (Exp NUM024 ).

   El día 22 de mayo de 2003 , el acusado Dimas procedió a conceder, a sabiendas de se había prescindido totalmente del procedimiento administrativo establecido y que su concesión vulneraba la legislación urbanística, las siguientes licencias de obras para la construcción de viviendas en los siguientes expedientes administrativos: Expediente NUM025 Expediente NUM026 , Expediente NUM027 concediéndose licencia a Cesareo aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto , Expediente NUM018 concediéndose licencia a Guillermo ,-Expediente NUM028 , Expediente NUM029 -Expediente NUM030 , Expediente NUM031 ( Manuel ),Expediente NUM032 ( Mario , Expediente NUM033 , Expediente NUM034 Expediente NUM035 , Expediente NUM036 , Expediente NUM037 ,Expediente NUM038 , Expediente NUM039 , Expediente NUM040 . En los cuatro primeros expedientes relacionados n o se habían emitido los preceptivos informes técnicos y jurídicos y en los restantes se prescindió del obligatorio informe técnico. En catorce de estos expedientes , la solicitud de licencia había tenido entrada en el Ayuntamiento el mismo día en el que el acusado concedió la licencia.

2. Los acusados Arsenio , alcalde de Zurgena, y Dimas , concejal de urbanismo, estaban decididos a conceder licencias de obras para la construcción de viviendas en suelo no urbanizable el término municipal de Zurgena y como quiera que tenían conocimiento de que los informes que emitirían los arquitectos técnicos de la Diputación en virtud del servicio de asistencia jurídica a los municipios serían contrarios a la concesión de las licencias por ser contrarias a la legalidad urbanística, decidieron contratar un técnico por el Ayuntamiento que elaborara los informes técnicos en sentido favorable a las licencias aún cuando aquellas fueran contrarias a la normativa vigente.

   Para intentar dar una apariencia de legalidad a las licencias los acusados Arsenio , Dimas y Celso a quien habían contratado como técnico, decidieron usar el subterfugio de considerar suelo no urbanizable como suelo urbano cuando aquél contara con servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión. Como realmente el suelo donde se proyectaba construir y se solicitaba las licencias carecía de aquellos servicios los acusados Arsenio y Dimas indicaban a los promotores que antes o al solicitar la licencia para la edificación procedieran a realizar obras de urbanización para dotar de aquellos servicios sin ningún tipo de licencia para ello. De este modo eran los promotores de las edificaciones quienes adquirían un terreno no urbanizable que carecía de cualquier servicio urbanístico, ellos mismos procedían a realizar las obras de urbanización para intentar dotar el terreno de servicios urbanísticos en la mayoría de las veces incompletos y en otras de ninguno. Así se llevaría a cabo una trasformación de la naturaleza del suelo vulnerando la normativa urbanística realizandose sin la cobertura de ningún instrumento de planeamiento urbanístico, se efectuarían obras de urbanización sin las necesarias licencias y no permitidas legalmente y no se efectuarían a favor del municipio las cesiones de suelo ni de aprovechamiento urbanístico que establece la Ley. Como quiera que el acusado Arsenio tenía conocimiento que las licencias de obras solicitadas no se ajustaban a la legalidad, decidió que se aprobara la concesión de las licencias por el Pleno de la Corporación, a pesar de que tal facultad de otorgamiento de licencia de obras es propia del alcalde.

   El día 3 de enero de 2005 se celebró Pleno en el Ayuntamiento de Zurgena en el que, además de otras licencias por algunas de la cuales se han seguido otros procedimientos judiciales, se aprobaron varias licencias de obras con el voto a favor de los acusados que conformaban la comisión de urbanismo y conocían de la ilegalidad de las licencias Arsenio , Dimas , Casiano , Amador ,y Ángel , y otro, hoy fallecido, sin que conste que el resto de los concejales Serafin , Melisa , Severino , y Diana conocieran que las referidas licencias de obra que votaban eran contrarias a la legalidad urbanística: Las referidas licencias son las siguientes:

   Expediente NUM041 , Expediente NUM042 ,Expediente NUM043 ,Expediente NUM044 , Expediente NUM045 , Expediente NUM046 ,Expediente NUM047 , Expediente, Expediente NUM048 , Expediente NUM049 , licencia concedida a nombre de Casimiro para la construcción de una vivienda rural en el paraje Los Menchones.

   En ese mismo pleno se concedieron tres licencias a la mercantil NEW MEDINA VILLAS, administrada por el acusado Mateo , para la construcción de cincuenta y setenta y tres viviendas unifamiliares en PARAJE002 las dos primeras y 94 viviendas unifamiliares en Los Cabreras la tercera. Por la concesión de estas licencias y por la ejecución de estas construcciones se han seguido otros procedimientos penales

   En ese pleno se votaron tres licencias correspondientes a los expedientes NUM050 , NUM048 y NUM049 a nombre de Casimiro , esposo de la hermana del Alcalde Arsenio si bien era este quien de manera oculta era el verdadero promotor de aquellas edificaciones en un terreno no urbanizable propiedad de sus padres en el paraje Los Menchones. Pese a lo anterior, Arsenio votó en el pleno a favor de conceder cada una de las tres licencias.

   En todos los expedientes para la concesión de aquellas licencias se emitió un informe, idéntico en todos ellos, por el Secretario del Ayuntamiento en el que se limitaba a señalar la normativa aplicable e indicar que debían ser los servicios técnicos los que a la vista del proyecto determinaran la adecuación del acto pretendido.

   El día 10 de febrero de 2005 se celebró otro Pleno en el Ayuntamiento de Zurgena convocado por el acusado Arsenio para la aprobación de más licencias de obras. En el referido Pleno, además de otras licencias por la concesión algunas de la cuales se han seguido otros procedimientos judiciales, se aprobaron con el voto a favor de los acusados conociendo los concejales de la comisión de urbanismo Arsenio , Dimas , Amador , Ángel , Leopoldo fallecido, que eran contrarias a la normativa urbanística, no constando que Serafin , Melisa , Diana , conocieran que eran contrarias a la legalidad urbanística; dichas licencias son:

   Expediente NUM051 , Expediente NUM052 , Expediente NUM053 , licencia a Jose Manuel para la construcción de una vivienda unifamiliar en Los Pinos aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto , Expediente NUM054 , aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto , Expediente NUM055 , licencia a Pedro Enrique era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto , Expediente NUM056 , licencia a Alexis para la construcción de una vivienda unifamiliar en Los Pinos aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto , Expediente NUM057 , licencia a Artemio para la construcción de una vivienda unifamiliar aunque el auténtico promotor y además constructor era CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA administrada por el acusado Jacinto .

   En ese mismo pleno se concedieron tres licencias a la mercantil CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA, administrada por el acusado Jacinto , para la construcción de doce viviendas unifamiliares en los Carasoles . Por este hecho se han seguido otro procedimiento penal.

   En los expedientes NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM055 , NUM056 , NUM057 se emitió informe, idéntico en todos ellos, por el Secretario del Ayuntamiento en el que se limitaba a señalar la normativa aplicable y que debían ser los servicios técnicos los que a la vista del proyecto determinen la adecuación del acto pretendido.

   En todos los expedientes ( NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 ) el acusado emitió informe positivo estimando que la parcela reunía las condiciones de la LOUA cuando sabía que no era así.

   El día 7 de octubre de 2005 se celebró otro Pleno en el Ayuntamiento de Zurgena convocado por el acusado Arsenio para la aprobación de más licencias de obras. En el referido Pleno, además de otras licencias por la concesión algunas de la cuales se han seguido otros procedimientos judiciales, se aprobaron licencias de obras con el voto a favor de los acusados que conformaban la comisión de urbanismo y conocían que eran contrarias a la normativa urbanística Arsenio , Dimas , Amador , Ángel , Leopoldo , hoy fallecido, y del resto de concejales Serafin , Melisa , y Diana , sin que conste que estos tres últimos concejales conocieran que eran contrarias a la legalidad urbanística; las referidas licencias son las siguientes:

   Expediente NUM052 ,Expediente NUM058 , Expediente NUM059 , Expediente NUM060 , Expediente NUM061 , Expediente NUM062 , Expediente NUM063 , Expediente NUM064 , Expediente NUM065 , Expediente NUM066 , Expediente NUM067 licencia a la mercantil Expediente NUM068 .

   En todos los expedientes se emitió idéntico informe por el Secretario Municipal y con idéntico contenido al descrito anteriormente.

   Los acusados Arsenio y Dimas continuaron en su propósito de conceder licencias de obras en suelo no urbanizable y contrario a la legislación urbanística empleando el mismo subterfugio descrito en el apartado anterior para tratar de dar una apariencia de legalidad a las licencias indicando a los promotores que antes o al solicitar la licencia para la edificación procedieran a realizar obras de urbanización para dotar de aquellos servicios sin ningún tipo de licencia para ello. De este modo eran los promotores de las edificaciones quienes adquirían un terreno no urbanizable que carecía de cualquier servicio urbanístico, ellos mismos procedían a realizar las obras de urbanización para intentar dotar el terreno de servicios urbanísticos en la mayoría de las veces incompletos y en otras de ninguno. Así se llevaría a cabo una aparente trasformación de la naturaleza del suelo vulnerando la normativa urbanística pues se efectuaría sin la cobertura de ningún instrumento de planeamiento urbanístico, se efectuarían obras de urbanización sin las necesarias licencias y no permitidas legalmente. Estos extremos eran conocidos por el técnico Cornelio y por los concejales que luego votaban a favor de las licencias solicitadas.

   El día 18 de febrero de 2006 se celebró otro Pleno en el Ayuntamiento de Zurgena convocado por el acusado Arsenio para la aprobación de más licencias de obras. En el referido Pleno, además de otras licencias por la concesión algunas de la cuales se han seguido otros procedimientos judiciales, se aprobaron con el voto a favor de los acusados, Arsenio , Dimas , Amador , Ángel , Leopoldo hoy fallecido , Casiano , conociendo que eran contrarias a la normativa urbanística las licencias de obra, que a continuación se relacionan, no constando que Diana tuviera conocimiento de que eran contrarias a la legalidad urbanística: Expediente NUM069 (con informe técnico contrario a su concesión) , Expediente NUM070 , Expediente NUM071 Expediente NUM072 , Expediente NUM073 , Expediente NUM074 , Expediente NUM075 , Expediente NUM076 Expediente NUM077 , Expediente NUM078 , Expediente NUM079 , Expediente NUM080 , Expediente NUM081 Expediente NUM082 , Expediente NUM083 , Expediente NUM084 , Expediente NUM085 .

   C). - Tras el Pleno de 18 de febrero de 2006, el alcalde Arsenio no convocó ningún otro pleno para aprobación de la concesión de licencias de obras ni la concedió abiertamente él mismo en el ejercicio de sus competencias como Alcalde. El acusado quería conceder las licencias de obras en suelo no urbanizable pero, sabiendo que eran ilegales no deseaba hacerlo de forma manifiesta, por lo que decidió no resolver voluntariamente sobre la concesión o denegación de las licencias dejando transcurrir el plazo de tres meses sin dictar una resolución concediendo o denegando la licencia para luego certificar su concesión por silencio administrativo . En todos los expedientes que a continuación se relacionarán no se emitió informe técnico sobre la licencia bien porque el Alcalde no lo requería al técnico contratado por el Ayuntamiento bien porque en el periodo en el que no contrató técnico municipal, desde abril al 3 de octubre de 2006, no los remitió a los Servicios Técnicos de la Diputación Provincial para que los informaran en virtud del servicio de asistencia prestado por la Diputación de Almería

   Una vez transcurrido un periodo superior a los tres meses desde las solicitud de la licencia, el Alcalde Arsenio y la acusada Teodora , secretaria del Ayuntamiento, firmaban juntos un denominado "certificado", con idéntico texto en contenido y redacción en todos los expedientes salvo las fechas, en el que además de afirmar que había trascurrido el plazo de tres meses desde la solicitud de licencia sin que se hubiera producido notificación de resolución alguna ni positiva ni negativa concluía resolviendo que "En cuando a los efectos generados por la ausencia expresa de Resolución el silencio será positivo, artº 172,5 de la Ley 7/2.002 "

   La acusada Teodora expedía aquél documento pese a que en todos los expedientes en los que certificó el silencio administrativo con el contenido antes descrito había emitido un informe previo, con idéntico contenido y redacción, incluso en la fecha de su emisión, 13-7-2006 pese a que en su texto hacia referencia a hechos ocurridos con fecha posterior, en el que informaba que las licencias que se soliciten por silencio administrativo no deben tener un sentido positivo e indicaba que a las licencias disconformes con la ordenación urbana se les debía aplicar los procedimientos de revisión de oficio regulados en la Ley Ordenación Urbanística de Andalucía.

   Los acusados Arsenio y Teodora emitieron denominado certificado de silencio administrativo con efectos positivos en los siguientes expedientes sobre licencias de obra para la construcción de viviendas en suelo no urbanizable contraviniendo la normativa urbanística. Arsenio pese a tener conocimiento que las licencias relacionadas sobre las que resolvía que el silencio administrativo tendría efectos positivos eran contrarias a la normativa urbanística no inició, como era su obligación, ningún procedimiento de revisión de oficio de los previstos legalmente para dejar sin efecto aquellas licencias.

   EL acusado Arsenio concedió un total de treinta licencias por silencio administrativo positivo, para un total de 155 viviendas: Dos A SOLNOR administrada por los acusados Eladio Y Romeo :

   - Expediente NUM086 . 40 viviendas

   - Expediente NUM087 9 viviendas

   * Dos al acusado Benedicto :

   - Expediente NUM088 . 9 viviendas PROMOCIONES INMOBILIARIAS

   -Expediente NUM089 . 9 viviendas WELCOME TO SPANISH HOMES

   * Veinte a Jacinto (Construcciones Antonio La Jacinta):

   - Expediente NUM090 ,

   - Expediente NUM091 ,

   - Expediente NUM092 ,

   Expediente NUM093

   - Expediente NUM094

   - Expediente NUM095

   - Expediente NUM096 ,

   - Expediente NUM097

   - Expediente NUM098 ,

   - Expediente NUM099

   - Expediente NUM100

   - Expediente NUM101

   - Expediente NUM102

   - Expediente NUM103

   - Expediente NUM104

   - Expediente NUM105 .

   - Expediente NUM106

   - Expediente NUM103

   - Expediente NUM107

   - Expediente NUM108

   * Una A COLYAR SL administrada por los acusados Felix y Genaro

   - Expediente NUM109 , 13 vivienas

   * Dos A HERMANOS MENA SCA

   - Expediente NUM110 , 15 viviendas

   - Expediente NUM111 , 16 viviendas

   * Una a PROMOCIONES NUEVAS VILLAS DE AGUADULCE SL

   - Expediente NUM112 , 22 viviendas

   * Una a Donato y Gregorio

   - Expediente NUM113 ,

   * Una a CONSTRUCCIONES JF ZURANO ,

   - Expediente NUM114 .

   El acusado Arsenio pese a tener conocimiento de que las licencias relacionadas sobre las que resolvía que el silencio administrativo tendría efectos positivos eran contrarias a la normativa urbanística no inicio como era su obligación , ningún procedimiento de revisión de oficio de los previstos legalmente para dejar sin efecto las licencias así concedidas

4. Durante los años 2005 y 2006, tanto Arsenio , Alcalde de Zurgena como Dimas , Concejal de Urbanismos, procedieron a conceder una serie de licencias de segregación de fincas rústicas situadas en suelo no urbanizable con conocimiento de que se estaba autorizando auténticas parcelaciones urbanísticas y que la ley prohíbe las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable. Estas licencias las concedían prescindiendo total y absolutamente del procedimiento administrativo establecido pues en ninguna de las que a continuación se relacionarán se emitieron los preceptivos informes jurídicos. En algunas ocasiones se había emitido, respecto a parcelarios presentados por los promotores un informe técnico en el que se limitaba a señalar si la parcela estaba dentro de la delimitación de suelo aprobada por el Ayuntamiento el día 04-03-2004 y en la aprobación del Avance del PGOU de 14-12-04. Instrumentos de planeamiento que tanto Arsenio como Dimas conocían que no habían entrado nunca en vigor, el primero porque no fue aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo y el segundo porque era un mero avance.

   En todas estas licencias se expresaba que "en este municipio de Zurgena no es preceptiva la correspondiente licencia de segregación ni para fincas rústicas ni urbanas" pero inmediatamente después se autorizaba a dividir la finca en un número determinado de parcelas. A continuación, se calificaban las parcelas como de naturaleza urbana, cuando eran suelo no urbanizable, expresaban la superficie de las parcelas resultantes e incluso hacían constar que la superficie restante de la finca matriz sería destinada a viales y zonas verdes.

   El Alcalde Arsenio , del modo y con el contenido antes descrito, procedió a conceder las dos siguientes licencias:

   -Con fecha 4-2-05, licencia de segregación concedida a la mercantil ZUYDI SL, administrada por el acusado Cirilo , para la división de una finca rústica en 54 parcelas "urbanas" en la Alfoquía.

   -Con fecha 7-10-05, licencia de segregación concedida a Ricardo para la división de una finca rústica en 7 parcelas "urbanas" en la Alfoquía. (FOLIO 4987)

   El Concejal delegado de Urbanismo Dimas , del modo y con el contenido antes descrito, procedió a conceder las diecisiete siguientes licencias: finca rustica segrego en 11 parcelas "urbanas" en Los Menchones, división de una finca rústica en 6 parcelas "urbanas" en PARAJE002 , división de una finca rústica en 42 parcelas "urbanas" en PARAJE002 , una finca rústica en 9 parcelas "urbanas" en Los Carasoles, licencia de segregación concedida a Vicente para la división de una finca rústica en 4 parcelas "urbanas" en PARAJE002 , licencia de segregación concedida a Carlos Jesús para la división de una finca rústica en 11 parcelas "urbanas" en Los Carasoles, licencia de segregación concedida a Vicente para la división de una finca rústica en 12 parcelas "urbanas" en PARAJE002 , licencia de segregación concedida a la mercantil NEW MEDINA VILLAS SL administrada por el acusado Mateo para la división de una finca rústica en 6 parcelas "urbanas" en PARAJE002 , licencia de segregación concedida a la mercantil COLYAR SL administrada por los acusados Felix y Genaro para la división de una finca rústica en 12 parcelas "urbanas" en Huerta de la Viga, licencia de segregación concedida a Juan Pablo para la división de una finca rústica en 12 parcelas "urbanas" en PARAJE002 , licencia de segregación concedida a Nuria para la división de una finca rústica en 8 parcelas "urbanas" en Los Carasoles, licencia de segregación concedida a la mercantil NUEVAS VILLAS DE AGUADULCE para la división de una finca rústica en 22 parcelas "urbanas" en Los Menchones, licencia de segregación concedida a Juan Ignacio para la división de una finca rústica en 6 parcelas "urbanas" en PARAJE001 , licencia de segregación concedida a Carlos Jesús para la división de una finca rústica en 11 parcelas "urbanas", licencia de segregación concedida a la mercantil PROMOCIONES LOS ALBARDINES para la división de una finca rústica en 4 parcelas "urbanas" en paraje de Palaces, licencia de segregación concedida a la mercantil PROMOCIONES LAS CAÑAICAS para la división de una finca rústica en 54 parcelas "urbanas" en Barranco Los Pinos, licencia de segregación concedida a Nuria para la división de una finca rústica en 6 parcelas "urbanas" en Los Carasoles.

   Los dos acusados al conceder las licencias referidas eran conscientes de contravenían la legislación urbanística ya que estas segregaciones por el número y extensión de parcelas resultantes eran parcelaciones urbanísticas y atribuían en las licencias naturaleza urbana a suelo que no lo era. Esto permitía a los beneficiarios inscribir en el registro de la propiedad como solares lo que era suelo rustico convirtiéndolo en urbano.

5. El técnico municipal, Celso emitió informe técnico en los expedientes NUM041 y NUM044 , pese a tener encomendada por el promotor, cuanto menos en aquellos, la dirección de la ejecución de las obras que posteriormente llevó a cabo. En el expediente NUM041 instado por PROMOCIONES PROLOSHI el acusado emitió un primer informe, de fecha 15-6-04, en el que indicaba además de que el suelo era no urbanizable que la parcela no reunía las condiciones establecidas en la Ley de Ordenación Urbanística y el día 20-12-04 emitió un informe contrario al anterior, en el que informaba que no había aprobado plano donde se señalen los limites del suelo urbano, por lo que tendrán esta consideración los que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias del art. 45.1 Ley 7/02 de Ordenación Urbanística Andalucia que transcribía y finalizaba afirmando que la parcela reunía las condiciones establecidas por la LOUA cuando conocía que no era así. Tras finalizar la edificación que fue dirigida por el propio acusado pudo comprobarse que donde se encontraba no existía calle asfaltada, aceras ni alumbrado público. En el expediente NUM044 también emitió el acusado un primer informe negativo de fecha 21-7-04 considerando que la parcela no reunía los requisitos del artículo 45 de la LOUA y el 20-12-04 emitió un informe favorable a la licencia considerando que la parcela reúne las condiciones de la LOUA cuando no era así. Finalizada la obra dirigida por el propio acusado pudo comprobarse que no existían aceras ni alumbrado público en el lugar.

   En los expedientes NUM042 , NUM043 , NUM045 , NUM046 y NUM047 , el acusado actuó de igual modo que en los dos anteriores, emitió un primer informe negativo considerando que la parcela donde se pretendía construir no reunía los requisitos del artículo 45 de la LOUA y posteriormente un informe positivo estimando que la parcela reunía las condiciones de la LOUA cuando conocía que no era así.

   En los tres expedientes en los que el acusado Arsenio era el promotor de las obras ( NUM050 , NUM048 y NUM049 ) Celso quien tenía pleno conocimiento de esta circunstancia emitió un informe deliberadamente ambiguo pero favorable a la licencia. De este modo en lugar de afirmar si la parcela reunía o no reunía las condiciones establecidas en la LOUA, como había hecho en los restantes expedientes antes relacionados, decía que "La parcela debe de reunir las condiciones establecidas por la LOUA" y al mismo tiempo señalaba que la parcela estaba dentro de una Delimitación de Suelo Urbano aprobada por el Ayuntamiento que no había entrado en vigor. Emitio asi mismo informe técnico en los expedientes NUM051 , NUM052 , NUM055 , NUM056 , NUM053 , NUM054 , y NUM057 positivo estimando que la parcela reunía las condiciones de la LOUA cuando sabia que no era asi.

   El técnico municipal, Celso emitió informe técnico en los expedientes NUM058 , NUM061 , NUM063 , NUM064 y NUM060 . En aquellos expedientes así como en los restantes correspondientes a licencias aprobadas en el pleno del 7-10-05 el acusado emitió informes estimando que la parcela reunía las condiciones de la LOUA cuando sabía que no era así. En el expediente NUM115 , el informe técnico lo emitió Celso el día 11-7-05 también en sentido favorable a la licencia pese a conocer que era contraria a la legislación urbanística.

   En el mes de octubre del año 2005, Celso dejó se ejercer su cargo como técnico municipal.

   Tras dejar el cargo de técnico municipal Celso , el acusado Arsenio contrató, a principios del mes de noviembre de 2005, como técnico municipal al acusado Cornelio , arquitecto de profesión y uno de los dos socios y administrador de la mercantil GYS SL dedicada a estudio de arquitectura..

   En multiples expedientes Cornelio emitió informe favorable a la licencia, con conocimiento de que eran contrarias al normativa urbanística, utilizando los mismo argumentos que hasta ese momento había utilizado el anterior técnico Celso e incluso utilizando en gran parte de los documentos una redacción idéntica. En seis de aquellos expedientes ( NUM116 , NUM117 , NUM118 , NUM119 , NUM120 y NUM121 ) añadía que se informaba favorablemente a la licencia porque la parcelación era adaptable a la ordenación prevista en los trabajos del PGOU cuando sabía aquella norma no estaba en vigor y sólo llegó a ser aprobada inicialmente.

   HECHO SEGUNDO

1. En el mes de enero de 2004, el alcalde, Arsenio contrató al también acusado Celso , arquitecto técnico de profesión, para que prestara sus servicios como técnico del municipio de Zurgena. El acusado Celso como administrador de la mercantil GRUPO NAZCAR con actividad como estudio de arquitectura así como por su profesión de arquitecto técnico, a la fecha de su contratación y con posterioridad, durante el desempeño de su cargo como técnico municipal, desarrollaba una constante actividad en la construcción tanto en la fase de proyecto como en la dirección de obra de numerosas edificaciones en el municipio de Zurgena y cuya actividad dependía de que se concediera la correspondiente licencia de obras. Asi intervino en los expedientes NUM122 , NUM023 , NUM123 , NUM124 ..con informes pese a que habia sido técnico director de ejecución de aquellas obras por encargo de las mercantiles Construcciones Antonio de la Jacinta S.L , PC Chaviort. Igualmente en los expedientes NUM041 , NUM044 .; NUM125 , NUM064 ,emitio informe estos últimos peses a tener encomendada la dirección de la ejecución de las obras por el promotor y también acusado Jacinto

   B ) Tras dejar el cargo de técnico municipal Celso , el acusado Arsenio contrató, a principios del mes de noviembre de 2005, como técnico municipal al acusado Cornelio , arquitecto de profesión y uno de los dos socios y administrador de la mercantil GYS SL dedicada a estudio de arquitectura.

   Cornelio , emitía todos sus informes desde su despacho profesional sito en Almería y con el membrete de la mercantil GYS SL de la que era administrador. En el expediente NUM069 emitió un informe de fecha 23-1-06 contrario a la concesión de la licencia por entender que se incumplían las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de la Provincia de Almería en lo relativo a altura máxima de la edificación, superficie máxima de manzana y por no respetar el viario existente. Pese a este informe, el Alcalde y los concejales antes mencionados votaron a favor de la concesión de esta licencia al igual que lo hicieron con las demás.

   Cornelio , emitió informes en sentido favorable a la licencia en los expedientes NUM070 , licencia para la construcción de 44 viviendas y NUM071 licencia para la construcción de 108 viviendas pese a que la mercantil ZUYDY SL, administrada por los acusados Cirilo y Conrado , habían encargado el p royecto y dirección técnica de las obras a la mercantil GYS SL de la que era administrador junto con el arquitecto Eulalio quien elaboró el proyecto de obra. En ambos expediente emitió informes favorables a las licencias de fecha 4-11-05 y 27-12-05 incluso aún cuando en el primero de ellos había precedido un informe desfavorable del anterior técnic o.

3. Luisa compañera sentimental del acusado Dimas , era propietaria de una parcela sita en paraje Palaces de la localidad de Zurgena compuesta por unos 880 m2 de suelo no urbanizable. El día 10 de abril de 2003, solicitó al Ayuntamiento de Zurgena licencia de obras para la construcción de una vivienda en la referida parcela. El mismo día de la solicitud , 10 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Zurgena decidió conceder a la compañera sentimental de Dimas la licencia solicitada para la construcción de una vivienda unifamiliar en Palaces, parcela NUM019 , expediente, con número NUM126 , habiéndose prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo establecido al no haberse emitido ni el preceptivo informe técnico ni el jurídico siendo la licencia contraria a la normativa urbanística pues la edificación se situaban en suelo no urbanizable. Con posterioridad a la concesión de la licencia, se incorporó un informe de la Secretaria del Ayuntamiento, fechado cinco días después de su concesión 15-4- 03.

   En el mes de enero de 2007, Dimas y Luisa , quienes aún no habían construido la edificación para la que se le concedió la licencia, decidieron vender parte de la parcela, en la que se construiría la vivienda autorizada, a la mercantil ALMERÍA STATES S.L. El día 8 de enero de 2007, Luisa solicitó al Ayuntamiento de Zurgena el cambio de titularidad de la licencia de obras por haber transmitido los derechos de la obra a la referida sociedad. El día 29-2-07 , el acusado Dimas pese a que la solicitud era de su propia compañera sentimental dictó un decreto por el que se autorizaba el cambio de titularidad de la licencia de obras.

   Para consumar la venta de lo que era suelo de naturaleza rústica como si fuera un solar urbano y que ésta pudiera elevarse a escritura pública, el acusado Dimas procedió el día 23 de mayo de 2007 a la concesión de una licencia de segregación de la finca en dos parcelas de 440 metros cuadrados cada una con conocimiento de que el suelo era no urbanizable y que estaba autorizando una auténtica parcelación urbanística cuando la ley prohíbe las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable. También sabía que concedía la licencia prescindiendo total y absolutamente del procedimiento administrativo establecido pues se habían omitido los preceptivos informes técnicos y jurídicos. En aquella licencia expresaba que "en este municipio de Zurgena no es preceptiva la correspondiente licencia de segregación ni para fincas rústicas ni urbanas" pero inmediatamente después autorizaba a dividir la finca dos parcelas y a continuación se calificaban las parcelas como de naturaleza urbana, cuando eran suelo no urbanizable.

   Tras la venta de la parcela a ALMERÍA STATES S.L., el acusado Dimas cobró el precio convenido y lo ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular.

4. El acusado Arsenio quería construir un conjunto de viviendas unifamiliares en la parcela en el Paraje Los Menchones, en concreto en la parcela 113 del poligono 12 de Zurgena con un superficie de 2.707 metros cuadrados. Esta parcela era propiedad de su padre quien la había donado a su hermana con reserva de dominio hasta su muerte.

   Arsenio sabía que aquella parcela era suelo no urbanizable y que las edificaciones eran contrarias a la legislación urbanística pero dada su condición de Alcalde de la localidad conseguiría aprobar las correspondientes licencias. Para evitar que su nombre figurara en las correspondientes licencias y expedientes de obras decidió utilizar el nombre de su cuñado Casimiro , esposo de su hermana , tanto como promotor en la elaboración de los proyectos de edificación y en la tramitación de los expedientes administrativos.

   El día 26-12-04 se solicitaron tres licencias para la construcción de tres viviendas unifamiliares en la referida parcela a nombre de Casimiro . En el Pleno del Ayuntamiento del día 3 de enero de 2005 el propio alcalde, en unión de otros concejales, aprobaron la concesión de las tres licencias referidas.

   HECHO TERCERO

   El día 21 de julio de 2003, Carlos José , en representación de las sociedad PROCOSONA SL celebró un contrato con los ciudadanos ingleses Jesús Luis y Carina por el que el primero se comprometía a la construcción de una vivienda rural con entrega "llave en mano" en un terreno no urbanizable sito en el paraje Palaces de la localidad de Zurgena propiedad de los segundos por un importe de 149.000 euros.

   A finales del año 2003, Carlos José y PROCOSONA SL, sin ningún tipo de licencia municipal para ello, iniciaron la construcción de la referida vivienda que finalizaron a principios de enero de 2005. Al haberse ejecutado la construcción sin licencia de obras la obra nueva no era inscribible en el Registro de la Propiedad.

   Con la única finalidad de que pudiera incorporarse a una escritura pública de obra nueva e inscribirse en el Registro de la Propiedad legalizándose de este modo la vivienda construida infringiendo la normativa urbanística, el día cinco de julio del año 2005, el acusado Arsenio , como Alcalde Presidente del Ayuntamiento emitió un documento en el que manifestaba mendazmente que, por los datos suministrados por agentes de la autoridad a su cargo así como por los que personalmente le constaban, la casa cortijo de Jesús Luis y Carina sita en la barriada de Palaces tenía una antigüedad superior a cinco años.

   El día 20 de julio del año 2005, un abogado en representación de los ciudadanos ingleses referidos y por encargo de Carlos José , administrador de PROCOSONA SL, compareció ante Notario otorgándose escritura de obra nueva en la que se incorporó el falaz documento emitido por el Alcalde y posteriormente fue inscrita la obra nueva en el Registro de la Propiedad.

   HECHO CUARTO .

1. El acusado Eladio administrador de las mercantiles CASAZUL y GRUPO DE INVERSIONES SOLNOR, efectuo la ejecución de la estructura de las cinco viviendas unifamiliares en la parcela en el Paraje Los Menchones, en concreto en la parcela 113 del poligono 12 de Zurgena con un superficie de 2.707 metros cuadrados, propiedad del acusado Arsenio y de su familia, sin cobrar su precio, en consideración de que este era el alcalde del Ayuntamiento de Zurgena del que dependía la concesión de licencias de obras para construir.

   El valor de las cinco estructuras de viviendas construidas por GRUPO DE INVERSIONES SOLNOR SL para Arsenio ha sido tasado en 177.971,08 euros, precio que no ha sido satisfecho por el promotor.

2. No consta acreditado que Romeo hubiere acordado con Arsenio la realización de las estructuras de forma gratuita para la consecución de licencias de obras, no habiendo tenido relación alguna con el mismo

3. No consta acreditado que Arsenio hubiere concertado con el también acusado Mateo administrador de la mercantil NEW MEDINA VILLAS SL, que este construiría el edificio compuesto de planta baja y dos plantas con cuatro viviendas sito en calle Andalucia de Zurgena y propiedad de los padres de Arsenio , sin cobrar su precio, a cambio de que el alcalde concediera o facilitara su concesión por el Ayuntamiento a aquella mercantiles licencias de obras para la construcción de numerosas viviendas en suelo no urbanizable del término municipal de Zurgena y que no estaban permitidas por la legislación urbanística.

4. No consta acreditado que Jacinto administrador de las mercantiles CONSTRUCCIONES ANTONIO DE LA JACINTA SL y NEW HORIZON VILLAS SL dedicadas a la promoción y construcción de viviendas en el municipio de Zurgena, hiciera entrega de cantidades de dinero, al acusado Dimas Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Zurgena con la finalidad de que le concediera o votara a favor de su concesión numerosas licencias urbanísticas en suelo no urbanizable que ambos sabían que eran contrarias a la legalidad, así como numerosas licencias de ocupación de viviendas construidas sin observar la normativa urbanística. Tampoco consta que como retribución por la concesión de aquellas licencias y para que le siguiera concediendo en el futuro nuevas licencias urbanística contrarias a la normativa, el acusado Jacinto adquiriera un vehículo Peugeot 607 con matrícula ....-GSG por importe de 30.809,79 para que lo utilizara gratuitamente el Concejal Dimas

   HECHO QUINTO

1. Arsenio era el promotor de las tres viviendas unifamiliares que comenzó a construir en el paraje de los menchones, sabiendo que era suelo no urbanizable y que las edificaciones eran contrarias a la legislación urbanística, habiendo obtenido las 3 licencias con su propia intervención en el pleno que las otorgo. Además de las tres estructuras de las viviendas para las que obtuvo licencia encargo a Eladio otras dos estructuras mas que ejecuto a pesar de que conocía la ilegalidad de las mismas.

2. -Los acusados Cirilo y Conrado como administradores de la mercantil PROMOCIONES ZUYDI SL decidieron promover la construcción de 44 viviendas en el paraje la Alfoquía, en concreto en las parcela 163, 164 y 165 del polígono 16 del termino municipal de Zurgena. Los acusados eran conocedores de que aquél suelo era no urbanizable y las viviendas serían contrarias a la legislación urbanística pero por sus relaciones con el Alcalde y otros miembros de la Corporación Municipal sabían que aquella podría conceder licencia de obras usando el subterfugio de considerar el suelo no urbanizable como suelo urbano cuando contara con servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

   Para la elaboración del proyecto y dirección de las obras contrataron a la mercantil GYS ARQUITECTOS SL encargándose de elaborar el proyecto y dirigir las obras el acusado Eulalio , arquitecto de profesión, socio y administrador de la referida sociedad junto con Cornelio .

   Como realmente el suelo donde se proyectaba construir carecía de servicios urbanísticos los acusados, por su propia cuenta y sin ningún tipo de licencia ni autorización para ello, procedieron a urbanizar aquellas parcelas trazando viales, dotándola de acceso rodado asfaltado y construyendo las infraestructura para el abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

   La licencia de obras, tras la emisión de informe por el técnico municipal Cornelio socio y administrador de la sociedad a la que se le encargo el proyecto y dirección técnica de la obra, fue aprobada por el pleno del Ayuntamiento celebrado el 18-2-2006 en el modo que se describió anteriormente.

   Los acusados Cirilo y Conrado como promotores y constructores y Eulalio como técnico director procedieron a construir las 44 viviendas (8 unifamiliares y 36 apartamentos) pese a conocer que el suelo era en realidad no urbanizable, que las edificaciones eran contrarias a la normativa urbanística y que la licencia de obras se había obtenido con el subterfugio antes descrito.

   Las viviendas construidas fueron vendidas por PROMOCIONES ZUYDI SL a terceros.

3. .-El acusado Benedicto , como administrador de las sociedades PROMOCIONES INMOBILIARIAS ARBOLEAS y WELCOME TO SPANISH HOME deseaban construir nueve viviendas unifamiliares en el paraje " PARAJE002 " del término municipal de Zurgena conciente de que el suelo era no urbanizable y que las construcciones no estaban permitidas por la legislación urbanística. Como sabía por sus relaciones con las autoridades municipales que éstas eran favorables a autorizar las obras pese a su ilegalidad empleando el subterfugio antes descrito en apartados anteriores, procedió, sin ningún tipo de licencia para ello, a dotar a la parcela de servicios urbanísticos de los que antes carecía y solicitó al Ayuntamiento licencia para la construcción de nueve viviendas unifamiliares. Por el Alcalde y la Secretaria del Ayuntamiento se emitió un documento el en el que señalaban que no había recaído resolución tras la licencia y que "en cuanto a los efectos generados por ausencia expresa de resolución, el silencio administrativo será positivo" tal y como ya se describió anteriormente.

   El acusado Benedicto como promotor y constructor procedió a iniciar la construcción de las viviendas. El día 10 de abril de 2007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.2 de Almería dictó auto en la pieza separada 31.1/2007 correspondiente al recurso Contencioso Administrativo num. 118/07, por el que se acordaba la suspensión del acto administrativo impugnado (certificación de silencio administrativo positivo) y la suspensión de las obras. Esta resolución fue notificada al Ayuntamiento, procediéndose por el Concejal de Urbanismo a dictar, el día 17-4-07 a acordar la suspensión del acto administrativo librándose seguidamente la notificación aunque no consta que el acusado la recibiera personalmente o tuviera conocimiento de la misma por otro medio. El acusado, pese a la suspensión de la licencia, continuó con las obras al menos hasta el mes de febrero de 2008 llegando a finalizar las edificaciones.

   Las viviendas construidas fueron vendidas por PROMOCIONES INMOBILIARIAS ARBOLEAS a terceros.

   D). -Los acusados Felix y Genaro como administradores de la sociedad COLYAR SLL deseaban construir 13 viviendas unifamiliares en el paraje "Huerta de la Viga" en concreto en la parcela 4 del polígono 11 del término municipal de Zurgena. Para la elaboración del proyecto y la dirección de obra contrataron a la acusada Amalia , arquitecta de profesión. Todos ellos tenían conocimiento de que el suelo era no urbanizable y que las construcciones proyectadas eran contrarias a la normativa urbanística.

   Como sabían por sus relaciones con las autoridades municipales que éstas eran favorables a autorizar las obras pese a su ilegalidad empleando el subterfugio antes descrito en apartados anteriores, procedieron, sin ningún tipo de licencia para ello, a dotar a la parcela de servicios urbanísticos de los que antes carecía y solicitaron al Ayuntamiento licencia para la construcción de trece viviendas unifamiliares el día 22-7-2005. El día 25-9-2006 se emitió un documento firmado por el Alcalde y la Secretaria del Ayuntamiento en el que señalaban que no había recaído resolución tras la licencia y que "en cuanto a los efectos generados por ausencia expresa de resolución, el silencio administrativo será positivo" tal y como ya se describió anteriormente.

   Los acusados Felix y Genaro como promotores y constructores y Amalia como directora técnica procedieron a construir nueve viviendas unifamiliares en la referida parcela pese a conocer que estas construcciones contravenían la legalidad urbanística.

   Las viviendas construidas fueron vendidas por COLYAR SLL a terceras personas.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

1. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas como autor de un delito de prevaricación urbanística continuado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitacion especial para empleo o cargo publico de elección popular por tiempo de 11 años.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio como autor de un delito de prevaricación urbanística continuado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitacion especial para empleo o cargo publico de elección popular por tiempo de 11 años.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Casiano Amador Y a Ángel como autores de un delito continuado de prevaricación urbanística no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitacion especial para empleo o cargo publico de elección popular por tiempo de 8 año, para cada uno de ellos.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Teodora como autora de delito continuado de prevaricación del art 320.2 cp no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION inhabilitación de 8 años y 6 meses.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Celso como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , sustituyéndose por multa a razón de 2 euros, inhabilitacion especial para empleo o cargo de alcalde, concejal o cualquier otro cargo publico de elección popular por tiempo de 8 años y 6 meses.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio como autor de un delito continuado de prevaricacion urbanística a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial empleo de cualquier cargo o función pública en la Corporaciones Locales relacionado con el urbanismo por tiempo de ocho años y seis meses.

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Diana , Serafin , Melisa , Severino del delito de prevaricación urbanística del que venian siendo acusados.

2. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio como autor de un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios a la pena de VEINTE MESES DE MULTA a razón de 12 euros por dia e inhabilitación para empleo o cargo de alcalde , concejal o cualquier otro cargo publico de elección popular por tiempo de tres años.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas como autor de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios a la pena de VEINTE MESES DE MULTA a razón de 12 euros por dia e inhabilitación para empleo o cargo de alcalde , concejal o cualquier otro cargo publico de elección popular por tiempo de tres años.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio como autor de un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 5 euros e inhabilitación por tiempo de 2 años y 6 meses para empleo de cualquier cargo o función publica en las corporaciones locales relacionadas con el urbanismo.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Celso como autor de un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA a razón de cuota diaria de 2 euros, accesoria de inhabilitación especial por tiempo de 2 años y 6 meses

3. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio como autor de un delito de falsedad en documento oficial no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA SEIS MESES a razón de cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para empleo o cargo de alcalde o cualquier otro de elección popular por tiempo de cuatro años

4. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arsenio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por un delito de cohecho impropio a la pena de CUATRO MESES DE MULTA a razón de 12 euros de cuota diaria. Se acuerda el comiso de las edificaciones sitas en el paraje de los Menchones

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eladio por el delito de cohecho impropio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CUATRO MESES DE MULTA a razón de 12 euros de cuota diaria.

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Arsenio del delito de cohecho propio del que se le venia acusando declarando las costas de oficio.

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS , a Mateo , del delito de cohecho del que venia siendo acusado por no estar acreditada su participación en los hechos

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Romeo del delito de cohecho del que venia siendo acusado por no estar acreditada su participación en los hechos declarando estas costas de oficio.

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dimas del delito de cohecho del que se le venia acusando por no estar acreditada su participación en los hechos

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jacinto del delito de cohecho que se le venia acusando.

5. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio como autor de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de DOCE MESES DE PRISION, MULTA DE 15 MESES a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eladio como autor de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de DOCE MESES DE PRISION, MULTA DE QUINCE MESES a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Romeo del delito contra la ordenación del territorio del que venia siendo acusado por no estar acreditada su participación en los mismos.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cirilo como autor de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de a la pena de DOCE MESES DE PRISION, MULTA DE QUINCE MESES a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Conrado como autor de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de a la pena de DOCE MESES DE PRISION, MULTA DE QUINCE MESES a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto como autor de un delito contra la ordenación del territorio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOCE MESES DE PRISION, MULTA DE QUINCE MESES a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de dos años.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eulalio como autor de un delito contra la ordenación del territorio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION, MULTA SEIS MESES a razón de 5 euros diarios y 6 meses inhabilitación para la profesión de arquitecto.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amalia como autora de un delito contra la ordenación del territorio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 4 euros e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de seis meses.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felix como autor de un delito contra la ordenación del territorio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 4 euros e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de seis meses.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Genaro como autor de un delito contra la ordenación del territorio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 4 euros e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de seis meses.

   En relación con las costas procesales devengadas en el presente DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS

   a Arsenio , 89/414

   a Dimas , 56/414

   a Casiano , 2/414

   a Celso , 54/414

   a Amador , 2/414

   a Ángel , 2/414

   a Eladio Cornelio , 36/414

   a Teodora , 9/414

   a Eladio , 15/414

   a Cirilo , 6/414

   a Conrado , 6/414

   a Eulalio , 6/414

   a Benedicto , 18/414

   a Felix , 6/414

   a Genaro , 6/414

   a Amalia , 6/414.

   Declaramos de oficio los 95/414 restantes.

   Así lo mandan y firman los Sres. anotados al margen.".

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Benedicto , de Casiano , de Amador y Ángel , de Cirilo y Conrado , de Dimas , y de Arsenio , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Casiano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- De conformidad con el artículo 849.2 de la LECrim ., por infracción de ley, ya que no consta que el recurrente tuviera conocimiento de que los acuerdos adoptados pudieran ser contrarios a la legalidad urbanística de legal aplicación.

Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el principio de tutela judicial efectiva así como el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española , y por quebrantamiento de forma de conformidad con el artículo 851.3 de la LECrim ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos planteados: incongruencia omisiva.

Tercero.- De conformidad con el artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 y 66 del Código Penal .

El recurso formalizado por Cirilo y Conrado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho al juez o tribunal imparcial, al considerar que se ha producido una pérdida de imparcialidad sobrevenida por parte del Tribunal sentenciador durante la vista y posterior sentencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho de defensa, presunción de inocencia, derecho a un proceso justo con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al haber sido condenados los recurrentes con base en los acuerdos de conformidad alcanzados por otros coacusados, concretamente Celso , Cornelio , Eulalio y Teodora ( artículo 24.2 de la Constitución Española y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM , al haber sido dictada la sentencia recurrida apartándose de forma radical e injustificada del criterio mantenido en previas sentencias dictadas, unas por la misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, y otras por las demás Secciones de la misma Audiencia Provincial, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la C.E . y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el principio de igualdad, art. 14 C.E .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber sido vulnerado el secreto de las comunicaciones telefónicas de Cirilo al haber sido acordada su intervención resolución que no está firmada por el Juez y por falta de motivación manifiesta de tal resolución judicial y sus prórrogas, con infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española , en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber sido vulnerado el domicilio particular de Cirilo y el domicilio de las empresas administradas por los recurrentes, que no han sido parte en el procedimiento, por resolución que no está firmada por el juez de instrucción y por falta de motivación manifiesta de tal resolución judicial, con infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española , en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando infracción del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías, por la aceptación por la sentencia de los informes periciales emitidos por un perito parcial, D.ª Nicolasa , además de por haber sido denegado un medio de prueba consistente en pericial contradictoria debidamente introducida en el proceso, con vulneración del derecho de defensa y a utilizar medios de prueba.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma. Con base en el artículo 850.1 de la LECRIM por la denegación de diligencia de prueba consistente en prueba pericial de D.ª Penélope , cuyo informe y solicitud fue debidamente introducida en el proceso.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma. Con base en el artículo 851.1.º de la LECRIM al no incluir un verdadero relato de Hechos probados, sino a limitarse reproducir en modo "copia y pega" el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin precisión o añadidura, y sin tener en cuenta los elementos que conforman el tipo penal y que lo integran, ni las pruebas practicadas y sin una mínima motivación que justifique e infiera el fallo.

Noveno.- Por quebrantamiento de forma. Con base en el artículo 851.3 º de la LECRIM al concurrir vicio de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre las diversas cuestiones planteadas por los recurrentes.

Décimo.- Por infracción de ley. Con fundamento en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código Penal al condenar por un delito doloso cuando los recurrentes actuaron confiados en la legalidad de los actos de las Administraciones Públicas y en la legalidad de las licencias no anuladas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Undécimo.- Por infracción de ley. Con fundamento en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículos 319.2 del Código Penal al condenar a Conrado por delito contra la ordenación del territorio por llevar a cabo obras de urbanización cuando las mismas son atípicas a la fecha de comisión de los hechos y no estar en vigor la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con infracción del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

Duodécimo.- Por infracción de ley. Con fundamento en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código Penal por ser las obras ejecutadas objeto de autorización o licencia, sin concurrir el elemento de "no autorizable".

Decimotercero.- Por infracción de ley. Con fundamento en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 50.5 del Código Penal , al condenar a la cuota de multa de doce euros día sin tener en cuenta la capacidad económica de los recurrentes y en infracción del principio de igualdad con otros condenados a cuota diaria de dos euros sin justificación alguna ni acreditación de la solvencia económica de los mismos.

Decimocuarto.- Por infracción de ley. Con fundamento en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 21.6.ª del Código Penal al no aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Decimoquinto.- Con fundamento en el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de las declaraciones de los condenados-conformados y los informes por ellos emitidos.

Decimosexto.- Con fundamento en el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba relativa a la voluntad y posibilidad de conocimiento de los recurrentes del carácter no urbanizable del terreno donde se construyó.

Decimoséptimo.- Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, relativa a las relaciones de los recurrentes con el Alcalde y otros miembros de la corporación municipal.

El recurso formalizado por Dimas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sala enjuiciadora dejó de practicar diligencias de prueba previamente acordadas y denegó la aportación de sendos informes periciales caligráficos por el recurrente, así como la comparecencia del perito autor de los mismos en el plenario, y también la testifical de la persona presuntamente autora de las firmas sobre las que versaba la pericial.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se incurre en la sentencia en el óbice de no pronunciarse sobre puntos expresamente propuestos y defendidos en el plenario.

Tercero.- Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional conforme a lo previsto en el artículo 852 de la LECRIM , en relación con el número 4 del artículo 5 de la LOPJ , al entenderse vulnerados los artículos 18.2 , 18.3 , 18.4 y 24 de la Constitución Española .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , consistente en la violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , al haberse vulnerado los derechos a obtener una tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio de seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y a la presunción de inocencia que reconocen los artículos 9.3 , y 24.1 y 2 CE .

Quinto.- Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la LECRIM , en relación con el número 4 del artículo 5 de la LOPJ , al entenderse vulnerados los artículos 24.2 y 130 de la CE .

Sexto.- Por infracción de ley, sustentado en el apartado 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM , por vulneración del artículo 320 en relación con el artículo 404 del Código Penal .

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 439 del Código Penal .

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al vulnerarse el artículo 21.6.º del Código Penal en relación con el artículo 24 CE , por incorrecta aplicación.

El recurso formalizado por Amador y Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca la violación del derecho a la presunción de inocencia protegido por el número 2 del artículo 24 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción del ley, amparado por el n.º 1 del artículo 849 de la LECRIM , por incorrecta aplicación del artículo 320 del Código Penal , que regula la prevaricación urbanística, en relación con el artículo 404 del mismo texto legal que regula el delito de prevaricación en general, por no concurrir en este caso el elemento subjetivo del tipo respecto de los recurrentes.

El recurso formalizado por Arsenio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por violación del artículo 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas (CEDH ) en relación con el derecho fundamental a un proceso equitativo y, con fundamento en el artículo 24 de la CE , derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva, a una resolución con motivación reforzada ( SSTC 179/1995 , 16312002 , 8/2014 y 226/2015 ) y a un recurso efectivo en el ámbito nacional, con invocación de lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10 y 11 ) y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , estos últimos en relación con el art. 10.2 CE

Segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas (CEDH ) en relación con el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) y a un recurso efectivo en el ámbito nacional, con invocación de lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10 y 11 ) y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , estos últimos en relación con el art. 10.2 CE , por cuanto tras la inicial declaración de secreto de las actuaciones se produjo un retraso en la prórroga del mismo que ocasiona la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas y las prórrogas sucesivas de las mismas.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.2 LECRIM , por error en la valoración de la prueba.

Cuarto.- Subsidiario del anterior para el caso de su desestimación, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECRIM , al expresar la sentencia como hechos probados algunos que entran en manifiesta contradicción entre sí.

Quinto.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECRIM .

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECRIM , al expresar la sentencia como hechos probados algunos que entran en manifiesta contradicción entre sí.

Séptimo.- Por error en la valoración e la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECRIM .

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECRIM , por cuanto la resolución recurrida atribuye indistintamente la cualidad de documento, certificado e informe al mismo documento.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, del derecho a un procedimiento público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ), todo ello en relación con el artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, y el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , de 4 de noviembre de 1950, en el que se establece expresamente que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída (...) dentro de un plazo razonable" , todo ello en conexión con el artículo 96.1 y artículo 10.2 de la Constitución Española .

Décimo.- Al amparo del art. 849.1.º LECrim , por aplicación indebida del art. 390.1.2 del Código Penal a la conducta consistente en la firma de un documento o certificado de antigüedad de una vivienda.

Undécimo.- Por error en la interpretación de la prueba en relación con el hecho de que la parcela de los Menchones era propiedad de la hermana del recurrente, casada con Casimiro , solicitante de la licencia para construir en la misma.

Duodécimo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 426 Código Penal a la conducta calificada de cohecho impropio supuestamente cometido por el recurrente y por Eladio .

Decimotercero.- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 320 Código Penal a la conducta calificada de prevaricación urbanística.

Y el recurso formalizado por Benedicto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la LECRIM , en relación con el número 4 del artículo 5 de la LOPJ al entenderse vulnerados los artículos 24.2 y 9.3 de la CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la LECRIM , en relación con el número 4 del artículo 5 de la LOPJ al entenderse vulnerados los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución .

Tercero.- Por infracción de ley, sustentado en el apartado 2.º del artículo 849 de la LECRIM .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, 1.º de la LECRIM , por vulneración del artículo 319.2 del Código Penal .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1.º de la LECRIM , al vulnerarse el artículo 21.6.º del Código Penal en relación con el artículo 24 CE , por incorrecta aplicación.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito fechado el 4 de abril de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación; Arsenio , mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2017, se adhirió al motivo tercero del recurso interpuesto por Casiano , a los motivos primero a séptimo, noveno a decimocuarto, decimosexto y decimoséptimo del recurso interpuesto por Cirilo y Conrado , y a los motivos primero a séptimo y noveno del formalizado por Dimas ; Casiano , mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2017, se adhirió a los motivos primero a séptimo y noveno del recurso formalizado por Dimas ; Amador y Ángel se adhirieron a los motivos primero y tercero del recurso interpuesto por Casiano , motivos tercero, y decimocuarto del recurso formalizado por Cirilo y Conrado , y a los motivos primero, noveno y decimotercero de los del formalizado por Arsenio ; y Benedicto se adhirió a los motivos primero, segundo, noveno y decimotercero del interpuesto por Arsenio , a todos los consignados en el recurso interpuesto por Dimas , y a los motivos primero, tercero, sexto décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero, decimocuarto, decimosexto y decimoséptimo del interpuesto por Cirilo y Conrado . Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista prevenida, se celebró el día 5 de marzo de 2019. Al acto comparecieron los siguientes letrados recurrentes: D. Evaristo Llanos Sola, en la defensa de Dimas , que solicitó la absolución de su defendido e informó sobre los motivos de su recurso, D. Julián Lozano Carrillo, en defensa de Conrado y de Cirilo , que informó sobre los motivos de su recurso y solicitó la absolución de sus defendidos, D. Alfredo Najas de la Cruz, en defensa de Casiano , que informó sobre los motivos de su recurso y solicitó la nulidad de la sentencia, doña Rocío Salvador Fernández, en defensa de Amador y de Ángel , que informó sobre los motivos de su recurso, solicitó la absolución de sus patrocinados y se adhirió a lo manifestado por los letrados que habían informado, D. Julián Ignacio Cazorla Montoya, en defensa de Benedicto , que informó sobre los motivos de su recurso y solicitó una sentencia conforme al suplico de su escrito, y D. Maximiliano Castillo González, en defensa de Arsenio , que informó sobre los motivos de su recurso y solicitó su estimación. Como recurrido compareció el Ministerio Fiscal representado por el Excmo. Sr. D. Salvador Viada Bardají que se remitió a su escrito.

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Almería, en su Procedimiento Abreviado n.º 2/2015, procedente del Procedimiento Abreviado 37/2009, de los del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Huercal-Overa, dictó sentencia el 30 de junio de 2017 , en la que dictaron las condenas referidas en los precedentes antecedentes.

Varios son los motivos interpuestos por los condenados recurrentes orientados a declarar la nulidad del procedimiento o del material probatorio en el que el Tribunal ha hecho descansar su decisión, procediendo analizar en primer término aquellos motivos en los que se denuncian quebrantos esenciales que condicionan la validez del proceso y del enjuiciamiento.

La representación de Cirilo y Conrado formulan un primer motivo, con fundamento en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando el quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a un juez o tribunal imparcial del artículo 24.2 de la Constitución Española y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Los recurrentes alegan que después de manifestar algunos acusados su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el presidente de la Sala manifestó que respecto de ellos se dictaría " sentencia de estricta conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal ". Argumentan los recurrentes que la expresión permite constatar el poco valor que los magistrados iban a dar a la prueba practicada y que, antes de celebrar el juicio, tenían ya en su mente el sentido de la decisión. Un pronóstico que se constató con la sentencia, al apreciar que el Tribunal impuso finalmente la pena solicitada por el Ministerio Fiscal a todos aquellos acusados que se conformaron.

1. El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende el derecho a un juez o tribunal imparcial, al tiempo que al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE . ( SSTC 47/82 de 12 de julio ; 44/85 de 22 de marzo ; 113/87, de 3 de julio ; 145/88, de 12 de julio ; 106/89, de 8 de junio ; 138/91, de 20 de junio ; 136/92, de 13 de octubre ; 307/93, de 25 de octubre ; 47/98, de 2 de marzo ; 162/99, de 27 de septiembre ; 38/2003, de 27 de febrero . El propio TEDH ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26 de octubre de 1984 ); Hanschildt (S. 16 de julio de 1987 ), Piersack (S. 1.10.92 ); Sainte-Marie (S. 16 de diciembre de 1992 ); Holm (S. 25 de noviembre de 1993 ); Saraira de Carbalnon (S. 22 de abril de 1994 ); Castillo-Algar (S. 28 de octubre de 1998 ) y Garrido Guerrero (S. 2 de marzo de 2000 ).

   Sobre este derecho, la sentencia del Tribunal Constitucional 149/2013 , recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un juez imparcial, indicando que la imparcialidad del juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril ).

   La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre ). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo y 11/2000, de 28 de octubre ).

   Sin embargo, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han definido que la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías no deriva de la mera aparición de dudas en la mente de la parte, siendo preciso determinar caso a caso si las inseguridades presentan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ; 69/2001 de 17 de marzo y STC 60/1995, de 16 de marzo ; así como la SSTS 883/2012, de 24 de octubre o 79/2014, de 18 de febrero ).

   En el mismo sentido se ha venido a pronunciar el TEDH en su reciente sentencia dictada el caso Otegi Mondragón vs. España, de 6 de noviembre de 2018 . Tras destacar que no existe una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no solo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo), sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo), recuerda que las dificultades de rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez (véase Kyprianou, § 119, y Micallef, § 94), justifica una potenciación de la exigencia de imparcialidad objetiva como garantía adicional (véase Pullar v. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32, Informes 1996-III); lo que no excluye que la duda sobre su afectación tenga que descansar en hechos acreditados.

   Destaca el TEDH que al analizar si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez o una Sala carecen de imparcialidad, puede ser importante el punto de vista de la persona afectada, pero en modo alguno esta sensación de parte es decisiva. Lo determinante es si dicho temor está objetivamente justificado, lo que no solo ocurrirá cuando entre el juez y los otros protagonistas existan vínculos que por su naturaleza e intensidad impliquen una falta de imparcialidad por parte del tribunal, sino también cuando haya razones objetivas que puedan resentir la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática.

   De este modo, la denuncia presentada por los recurrentes encontraría viabilidad si las dudas sobre la imparcialidad del tribunal, conforme a las circunstancias del caso, estuvieran objetivamente justificadas a partir del incidente descrito en el recurso.

2. La impugnación no refleja que los recurrentes observaran dudas sobre la imparcialidad del Tribunal con anterioridad al inicio del juicio oral. No describe la existencia de procedimientos anteriores que hubieran vinculado a cualquiera de los magistrados, ni refleja que el Tribunal pudiera haberse posicionado en ningún sentido concreto respecto del objeto del proceso. Centra como razón para la pérdida de la confianza inicial, que el día en que arrancó la celebración del juicio oral y antes de abordarse la primera de las numerosas sesiones diarias en las que se practicó la prueba, cuatro de los acusados manifestaron su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el Presidente del Tribunal proclamó que respecto de ellos se dictaría " sentencia de estricta conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal ".

   La regulación normativa del juicio de conformidad en el procedimiento abreviado, desarrollada en el artículo 787 de la LECRIM , impone que la aceptación de la pretensión acusatoria se produzca con carácter previo a la práctica de la prueba. Y el precepto no solo recoge que el juez o tribunal dictará sentencia de conformidad si, a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente, sino que añade ( art. 787.6) que la sentencia de conformidad se dictará oralmente, documentándose conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789 de la LECRIM .

   Por otro lado, la STS 971/1998, 27 de julio (que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos que fueron después reformados), recordaba que "...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio ( artículo 673, párrafo segundo , y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad " sui generis " del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás , diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )".

   De este modo, se muestra evidente que la primera manifestación hecha por el Presidente del Tribunal en el caso que contemplamos, estuvo desacertada respecto a la regulación legal y a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta; lo que el letrado de la defensa hizo ver al Tribunal en aquel momento, de modo que el Presidente rectificó de inmediato su manifestación indicando expresamente: " se retira la expresión que ha sido utilizada por inercia ".

   Carece de sustento la idea de que la manifestación inicial del Presidente, después corregida, fuera un marcador que objetivamente permitiera temer un posicionamiento del Tribunal finalmente adverso. La indagación de si los acusados asumen la culpabilidad es una actuación procesal adecuada para el arranque del juicio oral, como lo es que el procedimiento se introdujera en la fase probatoria a la vista de que no todos los acusados asumieron su responsabilidad; y la errónea consecuencia jurídica que el Presidente asignó a la conformidad parcial que se obtuvo en este caso, fue inmediata e indiscutidamente modificada, atendiendo precisamente a la petición de los recurrentes; sin perjuicio, claro está, de que una vez iniciada la fase probatoria, el Tribunal habría de considerar la versión de los hechos que manifestaran los confesos, además del resto de prueba de cargo y descargo que se practicara.

   El motivo se desestima.

La representación de Arsenio , en su recurso de casación formula un segundo motivo, al amparo del artículo 852 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Pública (CEDH ) en relación con el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) y a un recurso efectivo en el ámbito nacional, con invocación de lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10 y 11 ) y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , estos últimos en relación con el art. 10.2 CE . Denuncia que después de declararse el secreto de las actuaciones en la fase de instrucción y por tiempo de un mes, se produjo un retraso al acordar su prórroga, lo que comporta la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas desde entonces.

Describe el recurrente que entre el auto de 6 de noviembre de 2007 (folios 358 a 364 del tomo I) por el que se acordó el secreto de las actuaciones, y el auto de fecha 16 de diciembre de 2007 (folio 724 del tomo I) que amplió su aplicación, transcurrieron un mes y 10 días. Considera tal prórroga del secreto extemporánea y, por ello, reclama la declaración de nulidad de aquellas intervenciones telefónicas que fueron acordadas a partir del 7 de diciembre de 2007, así como las de sus sucesivas prórrogas.

Reconoce el recurrente el que se prorrogó el secreto mediante un auto de fecha intermedia, concretamente datado el 13 de noviembre de 2007, pero al estar incorporada esta resolución al folio 763 de las actuaciones, esto es, con posterioridad a los dos autos inicialmente considerados, termina por despreciar su existencia por lo sospechoso de su ubicación. De este modo, y aún sin decirlo expresamente, el recurrente considera que la desubicación cronológica del auto responde a haberse dictado con fecha antedatada e ilegítima, por lo que entiende que no puede computar para evaluar el tiempo que estuvo activo el secreto de las actuaciones.

El recurso omite cualquier reflexión sobre la posibilidad de que la formación del tomo se hiciera con una defectuosa sucesión cronológica de los documentos que se incorporaron, pese a que una revisión profunda de los autos ofrece esta versión como de mayor rigor.

La resolución que analizamos acordaba prorrogar por un mes la observación de las comunicaciones mantenidas con determinados teléfonos, además de prorrogar el secreto de las actuaciones procesales durante este periodo. Se afirmaba que la decisión respondía a la petición de prórroga que había sido presentada en esa misma fecha por el grupo policial encargado de la investigación, destacando el análisis de los autos que dicho oficio (con registro de entrada de esa fecha) sufre una desubicación cronológica semejante a la del auto; como la tiene también el visto del Ministerio Fiscal que sigue a la notificación de la resolución el día 16 de noviembre de 2007.

Por otro lado, si la prórroga no se hubiera pedido y acordado en plazo, las entidades de telecomunicación concernidas por la orden de intervención no hubieran ejecutado la decisión durante ese tiempo ampliado, pues venían sujetas al mandato judicial únicamente para el periodo inicialmente acordado.

Por último, más allá de la resolución específica que analizamos, la desubicación temporal se observa en otros pasajes de este primer tomo de la causa, recayendo incluso sobre actuaciones en las que el órgano judicial o el Ministerio Fiscal no intervinieron. Así, al folio 768 se incorpora un oficio policial de fecha 20 de noviembre de 2007; e incluso obra al folio 789 un escrito remitido al juez instructor por el Banco Guipuzcoano de fecha 14 de noviembre.

Todas estas actuaciones se ubican con posterioridad al auto de 7 de diciembre de 2007 que maneja el recurso, reflejando que una parte significativa de las diligencias incorporadas a ese tomo, por razones que no constan, se unieron a continuación de las restantes y en la parte final del libro, generando la indebida secuencia cronológica de la que el recurso se hace eco.

En todo caso, la demora en la prórroga del secreto que se denuncia carecería de los efectos anulatorios que el recurrente pretende atribuirle, pues el recurso no identifica en qué términos dicho retraso le habría generado indefensión, habiendo recogido la doctrina constitucional, con ocasión del análisis de una decisión judicial de prórroga del secreto de las actuaciones, que " Lo verdaderamente relevante a efectos constitucionales es que no se haya producido una verdadera y efectiva indefensión" ( STC 19 de octubre de 1995 , FJ 3.2).

A mayor abundamiento, esta Sala, de la que es exponente la STS n.º 58/2010 , ha precisado que: "La jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas, -que pueden asimilarse a las entradas y registros domiciliarios-, que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo -como dice la STS. 704/2009 de 29.6 - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas -o en nuestro caso una entrada y registro domiciliario- de una persona en virtud de las sospechas -que tienen que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación conforme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma quedaría seguramente frustrada".

Una previsión que aparece hoy incorporada por el legislador a nuestra ley procesal en su artículo 588 Bis D , y que fue específicamente destacada por la resolución del instructor que en su fundamento cuarto reflejó que teniendo en cuenta la finalidad de la medida de investigación adoptada, consistente en descubrir el grado de connivencia entre los miembros de la Corporación Local y las sociedades promotoras, se hacía necesario mantener el secreto de las actuaciones, al entender que de lo contrario se frustraría el fin de la misma.

El motivo se desestima.

Tanto por infracción de precepto constitucional y cauce en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM en relación con el artículo 24 de la CE , como por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la ley procesal , se denuncia la desatención del derecho a la tutela judicial efectiva de algunos de los recurrentes, por incongruencia omisiva respecto de determinadas cuestiones planteadas al Tribunal y que entienden no han sido resueltas.

La representación de Casiano lo hace en el motivo segundo de su recurso. Denuncia la falta de respuesta a la petición de nulidad parcial del auto de 21 de marzo de 2007, en el que se acordó la entrada y registro en el Ayuntamiento de Zurgena (F. 954 a 961).

Cirilo y Conrado , en sus motivos tercero y noveno, añaden que la sentencia no ha dado respuesta a su petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, ni a su alegación de que son atípicas las obras de urbanización que se realizaron constante la legislación penal vigente en el año 2006, esto es, con anterioridad a la reforma del Código Penal del año 2010. Añaden que tampoco se ha dado respuesta a su alegación de que, en base al criterio sostenido por la Sección Segunda y por esa misma Audiencia Provincial para supuestos análogos al enjuiciado, la resolución procedente en este supuesto era la absolución de los acusados. Finalmente, reprochan que no se haya dado respuesta a su denuncia de falta de imparcialidad de la perito D.ª. Nicolasa .

Por último, la representación de Benedicto en su motivo segundo, y la de Dimas en el mismo ordinal, denuncian que no se haya dado respuesta a una cuestión planteada en el trámite de cuestiones previas, concretamente que el Tribunal determinara qué elementos de prueba estaban afectados por la declaración de nulidad del auto de fecha 30 de junio de 2016, en el que se había ordenado el clonado y el volcado de los ordenadores que fueron intervenidos en el Ayuntamiento de Zurgena y en el domicilio del recurrente. La denuncia se reitera, con pretendida trascendencia constitucional, en el motivo noveno del recurso de Dimas , en el que reprocha también que el Tribunal no haya dado explicación sobre la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que la parte concretó los periodos de paralización que denunciaba.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1.º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales, lo que presupone que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, tal y como refleja el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y como prescribe de manera directa el artículo 120.3.º de la Constitución , y de forma implícita la prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos que impone el artículo 9.3.º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre ).

   La doctrina reiterada de esta Sala viene declarando que, con relación a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, existe un vicio procesal de incongruencia omisiva cuando no hay decisión de la pretensión o cuestión formulada, siempre que la cuestión tenga relevancia para el sentido del fallo; pero teniendo en cuenta que la respuesta no necesita extenderse a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que la pretensión se sustente, y que no hay omisión apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 y SSTS 19 de junio de 1998 ; 1430/2012, de 4 de enero o 369/2019, de 22 de julio ).

2. Desde esta consideración, no puede reprocharse a la resolución impugnada que omita una explicación sobre las razones que conducen el posicionamiento del Tribunal en cuanto a cada una de las cuestiones que constituyen el objeto del proceso, según los propios pedimentos de las partes.

   Respecto de la denuncia de Casiano relativa a la petición de nulidad parcial del auto de 21 de marzo de 2007, por el que se acordó la entrada y registro en el Ayuntamiento de Zurgena (pese a no tener la consideración de pretensión debidamente deducida, en la medida que se dedujo por el recurrente en el trámite de informe), baste decir que fue analizado en el auto de resolución de cuestiones previas de 30 de junio de 2016, reiterándose la decisión y sus motivos en la sentencia cuando, en el primero de sus fundamentos jurídicos (pg. 66), expresa que las convicciones de la Sala descansan, no solo en la prueba personal, sino en los expedientes administrativos obrantes en autos, tanto los aportados por el Ayuntamiento de Zurgena a requerimiento del Juzgado, como los aportados por las partes, " y los incautados en los numerosos registros cuya nulidad fue rechazada ya en Auto resolutorio de cuestiones previas, al cual nos remitimos".

   También se han ofrecido razones respecto de las pretensiones preteridas al decir de los recurrentes Cirilo y Conrado . La petición de nulidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas fue resuelta por la Sala tras requerir la parte que subsanara la omisión. De este modo, en el auto de 14 de julio de 2017 (f. 2476, del tomo III del rollo de la Sala), el Tribunal resolvió la cuestión remitiendo a lo que ya había expresado en el auto de resolución de las cuestiones previas. Y la reclamación de que los hechos objeto de acusación eran atípicos, está específicamente resuelta en el fundamento sexto de la sentencia impugnada, que detalla el comportamiento de los recurrentes y realiza un juicio de subsunción en el artículo 319.2 del Código Penal , sin perjuicio de la corrección que pudiera merecer tal pronunciamiento y que será objeto de análisis en el motivo por eventual infracción de ley correspondiente.

   En las otras dos cuestiones que estos recurrentes suscitan, lo que el alegato pretende es fijar indebidamente los términos del debate y los puntos sobre los que debe versar la fundamentación de la sentencia recurrida. Sin perjuicio de que el recurrente no hace referencia al motivo por el que entiende que la resolución impugnada se aparta del sentido de los previos pronunciamientos de la Sala, tanto la invocación al tradicional criterio del Tribunal, como a la credibilidad del dictamen pericial emitido por la jefa del servicio de urbanismo, son argumentos orientados a impulsar y justificar el sentido de la decisión final que reclaman las partes, sin que configuren una pretensión que defina el objeto del proceso y deba ser específicamente resuelta por la Sala. El recurso considera pretensión sustantiva a lo que son meros argumentos para la decisión que se está reclamando y que se ambiciona, olvidando que únicamente la decisión sobre el derecho pretendido, o sobre otra cuestión determinante del sentido del fallo, constituye el corpus del pedimento deducido por las partes.

   Lo expuesto se extiende al reproche de incongruencia omisiva respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, de cuya denegación da cumplida respuesta el Tribunal a lo largo de cuatro folios, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos.

   Finalmente, resulta particularmente condicionante del modo en el que Tribunal debe justificar su decisión, la reclamación de que individualice los elementos de prueba que estarían afectados y viciados por la declaración de nulidad decretada en el auto de 30 de junio de 2016, esto es, por la declaración de nulidad de la orden de clonar y volcar la información que se contenía en el disco duro de los ordenadores incautados en el Ayuntamiento de Zurgena, así como de la existente en los ocupados en el domicilio del recurrente. Precisamente por la nulidad declarada, el Tribunal no apoya su convicción en ningún conocimiento que haya obtenido con la prospección del contenido de estos ordenadores, expresando al tiempo la sentencia cuales son las pruebas en las que los magistrados apoyan su convencimiento. Satisfacen así la obligación de justificar su pronunciamiento, posibilitando que las partes -precisamente por el contenido tutelar que comporta la motivación- puedan impugnar aquellos extremos que entiendan enraizados en pruebas cuya utilización estuviera vetada.

   Los motivos se desestiman.

La representación de Cirilo y Conrado en el cuarto motivo de su recurso, así como la de Dimas en su tercero (además de determinadas alusiones en su primer motivo), denuncian por cauce del artículo 852 de la LECRIM el quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la CE .

Sostienen que la autorización judicial para la intervención de las comunicaciones telefónicas se emitió sin concretar ningún indicio o dato objetivo de la posible existencia de un delito, operando por meras sospechas de la existencia de viviendas construidas en suelo no urbanizable, así como por meras sospechas de la posible connivencia de Dimas con promotores de la zona. Consideran de este modo que la intervención telefónica resultó meramente prospectiva, además de denunciar que la resolución carece de motivación y que se ejecutó sin control judicial.

Añaden que se ha producido una infracción del principio de especialidad, puesto que en la resolución habilitante se menciona los delitos de prevaricación y contra la ordenación del territorio, sin que se haga referencia a los delitos de cohecho o de negociaciones prohibidas a los funcionarios.

Por último, denuncia que el primer auto de 9 de octubre de 2007, carece de firma del juez instructor, como también falta la firma del Letrado de la Administración de Justicia en algunos de los autos de su prórroga.

1. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17 de junio , 425/2014 de 28 de mayo , 285/2014 de 8 de abril o 209/2014 de 20 de marzo ), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

   Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27 de abril o 197/2009 de 28 de septiembre ) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21 de febrero , 821/2012 de 31 de octubre , 629/2011 de 23 de junio , 628/2010 de 1 de julio ), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

   Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril ).

   Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

   En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 ; 689/14 de 21 de octubre ), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

2. Pues bien, volcado este cuerpo de doctrina al supuesto de hecho que integra el objeto del recurso de casación, no puede sino concluirse que la actuación injerente satisfizo las exigencias a las que se ha hecho referencia.

   El presente procedimiento toma su origen en una investigación desplegada por el Equipo Contra la Delincuencia Urbanística de la Guardia Civil, que realizó una inspección urbanística por el paraje conocido como Los Llanos de la Alfoquía, en el término municipal de Zurgena (Almería), pudiendo constatar que por la entidad Zuydi SL se estaban construyendo, en las parcelas 163, 164 y 165 del polígono 16 de ese término municipal, ocho viviendas unifamiliares y treinta y seis apartamentos, siendo el terreno suelo rústico. Los agentes actuantes hablaron con el encargado de la obra, a quien reclamaron la documentación autorizante de la edificación, que no les fue entregada porque el encargado manifestó no tener ningún tipo de documentación sobre la situación urbanística del solar, aun cuando les aseveró que los permisos tenían que estar correctamente concedidos porque la empresa acababa de finalizar otras cincuenta y cuatro viviendas en la misma zona.

   Los agentes continuaron las gestiones y acudieron a la sede de la empresa constructora, entrevistándose con el gerente Cirilo , quien arguyó que toda la actuación estaba en orden, dado que el terreno en el que se estaba construyendo se encontraba dentro de la delimitación de suelo urbano publicada por el Ayuntamiento, además de referirles que la promotora había cedido 4.000 m2 de terreno para la construcción de una piscina municipal.

   Costa también en las actuaciones que después de la entrevista con el gerente de la entidad Zuydi SL, los investigadores solicitaron un informe a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía con la finalidad de aclarar la situación urbanística de los terrenos objeto de promoción. El informe plasmó que la figura de planeamiento vigente en el municipio de Zurgena era un proyecto de delimitación de suelo urbano de 1979 que no había sido modificado, y que al suelo no urbanizable le eran aplicables las normas subsidiarias provinciales. El informe proclamaba también que el terreno promovido era suelo no urbanizable, en el que la construcción de viviendas no había sido autorizada y no era siquiera autorizable.

   Los funcionares actuantes procedieron entonces a hacer un seguimiento de la licencia otorgada por el Ayuntamiento para la promoción indicada, comprobando que había sido concedida el 18 de febrero de 2006.

   Con los datos mostrados por la investigación, el grupo policial actuante presentó el correspondiente atestado el 21 de septiembre de 2007, y solicitó de la autoridad judicial que requiriera al Ayuntamiento de Zurgena para que informara de las personas que autorizaron la licencia o de aquellos concejales que hubieran votado a favor de su concesión.

   Tras la presentación del atestado, el día 27 de septiembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 2 de Huércal-Overa dictó auto incoando Diligencias Previas y requirió al Ayuntamiento para que entregara al grupo policial encargado de la investigación copia del expediente por el que se autorizó la construcción de las referidas viviendas, así como copia del acta del Pleno del Ayuntamiento de 18 de febrero de 2006.

   En esa misma fecha, el grupo policial actuante presentó un atestado ampliatorio en el que daba cuenta a la autoridad judicial del contenido de unas nuevas pesquisas que mostraban la relación del concejal de urbanismo Dimas con varios promotores inmobiliarios. Informaba además de que en el Pleno del Ayuntamiento celebrado el 18 de febrero de 2006 se habían concedido ochenta y tres licencias de construcción, teniendo fundadas razones para considerar que afectaban a terrenos con la consideración de suelo rústico, según información facilitada por los Servicios de Inspección Urbanística de la Delegación Provincial de Obras Públicas de la Junta de Andalucía.

   Se dejó constancia de que el Ayuntamiento de Zurgena habría querido amparar estas licencias con un proyecto de delimitación de suelo urbano consolidado, pero que el mismo había sido recurrido por el organismo autonómico ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que lo había suspendido cautelarmente.

   Informó también que, desatendiendo la suspensión cautelar, la entidad Zuydi SL había terminado la construcción de otras 54 viviendas distintas de aquellas por las que se había iniciado el seguimiento, y que el Ayuntamiento de Zurgena había concedido la licencia de primera ocupación de las mismas, por lo que los inmuebles se encontraban ya vendidos.

   El atestado ampliatorio informaba que, desde noviembre de 2006, el Ayuntamiento estaba concediendo las licencias de edificación sobre suelo rústico mediante silencio administrativo, concretando que habían sido 125 las licencias concedidas en noviembre de 2006, 67 en el curso general de diciembre, más otras 49 concedidas a finales de diciembre, todas estas últimas concedidas al industrial Antonio de la Jacinta.

   Es sobre la base de esta investigación sobre la que se pidió la intervención telefónica de Dimas .

   Se concluye así que los datos aportados por la investigación policial y en los que el Juez instructor asentó su decisión, son lejanos a un supuesto de sospecha genérica o intuitiva. Se aportaban elementos objetivos que permitían construir sólidamente la posibilidad de la realidad delictiva y que fueron adecuadamente extraídos por las gestiones policiales. La no presentación de los documentos que avalaban la construcción empíricamente observada por los agentes, y el informe emitido por los organismos oficiales competentes, en el que se daba cuenta de que el suelo en el que se estaban construyendo los inmuebles era suelo rústico y que no existía posibilidad de autorizar en él ningún tipo de promoción, definen esa eventualidad delictiva; a la que la investigación añadió la posible participación de Dimas a partir de un seguimiento de la actividad municipal que confirmó la concesión de decenas de licencias aparentemente ilegales y en cuya concesión estaba involucrado el Concejal de Urbanismo.

3. El seguimiento de las conversaciones telefónicas mantenidas por Dimas permitió la profundización de la investigación y desveló el conocimiento que existía en el Ayuntamiento de los problemas legales de las licencias, pese a lo cual parecían continuar actuando en coordinación con los diferentes promotores.

   El 8 de octubre, el grupo de investigación de la Guardia Civil dio cuenta al Juez instructor del contenido de las conversaciones y de las múltiples gestiones que el investigado mantenía con ciertos promotores, destacando las que mantuvo por la supuesta suspensión de las obras llevadas en el paraje de Los Llanos de la Alfoquía, así como su relación con el administrador de la entidad New Mediana Villas SL ( Mateo ), con quien se llevaban las gestiones para otorgar licencia de primera ocupación a determinadas viviendas recién construidas y que estaban afectadas por la suspensión cautelar acordada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

   Con todo ello, el 9 de octubre el Juez instructor acordó la intervención de los teléfonos correspondientes a Mateo , Cirilo , el alcalde de Zurgena Arsenio , así como el de Luisa , esposa de Dimas , a los solos efectos de conocer el segundo número telefónico utilizado por este.

   Se concretan así de un modo objetivo las sospechas de participación en los hechos por parte del recurrente Cirilo , las cuales son invocadas por el instructor en la actuación injerente habilitante.

4. Conforme al principio de especialidad, la finalidad exclusiva de la medida injerente es proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de sus responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección ( SSTS 85/2011, de 7 de febrero o 85/2013, de 4 de febrero ), con la consiguiente necesidad de solicitar al juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención ( SSTS 841/2014, de 9 de diciembre o 746/2014, de 13 de noviembre ). Así se recoge en la actualidad, de una manera explícita, en el artículo 588 bis a) de la LECRIM , que en su número 2.º dispone que: " El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva ".

   No obstante, debe observarse que la exigencia de concreción delictiva no viene referida a la imposición de una calificación jurídica cerrada e inmutable que no pueda terminar en un juicio de subsunción diferente, lo que resulta inexigible en un momento en el que, en la mayor parte de las ocasiones, se está iniciando la investigación. La exigencia del principio de especialidad se concreta en unos hechos específicos que, por tener naturaleza delictiva, permiten realizar un pronóstico de tipicidad desde el que abordar el análisis de pertinencia y proporcionalidad de la medida. La investigación así iniciada no queda cerrada a calificaciones más precisas en función de las evidencias que se obtengan, o no impide su extensión a otros tipos penales añadidos cuando la investigación singulariza circunstancias de ejecución de los propios hechos investigados que obligan a una construcción concursal. En definitiva, el principio de especialidad supone una limitación de la investigación a determinados hechos delictivos, para los que la calificación inicial se configura como una regla desde la que medir la oportunidad proporcionada de la medida injerente en los derechos fundamentales, siendo precisa la ampliación de la autorización judicial habilitante cuando el contenido de la investigación impone esclarecer nuevos hechos delictivos. Decíamos en nuestra sentencia de 15 de abril de 2001 que el principio de especialidad "significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal".

   Se muestra así la improcedencia del recurso en cuanto a su denuncia del quebranto del principio de especialidad. En lo que hace referencia al delito de cohecho, el que las intervenciones telefónicas no hayan conducido a una declaración de responsabilidad por un delito de esta naturaleza, muestra la improcedencia del alegato en sede casacional. Y que el auto en el que se acordó la intervención telefónica recogiera que los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio y de prevaricación, no impone la ampliación del espacio objetivo de investigación respecto de actuaciones que, siendo directamente consistentes en la concesión irregular de algunas licencias municipales por las que se arrancó la investigación, sean subsumibles en el tipo penal de negociaciones prohibidas a los funcionarios; sin perjuicio de que ninguna de las pruebas en las que descansa la condena deriva del material probatorio obtenido con las intervenciones telefónicas que se cuestionan.

5. Resta por analizar la cuestión relativa a la ausencia de la firma del Juez instructor en algunos de los autos de intervención telefónica, lo que tiene singular relevancia en la medida en que la Constitución Española reserva al Poder Judicial el monopolio de la potestad de autorizar el quebranto al secreto de las comunicaciones, sin más excepción que la que hoy se recoge en el artículo 588 Ter d) de la LECRIM para supuestos de urgencia en investigaciones relacionadas con delitos atribuidos a bandas armadas o elementos terroristas, sin perjuicio de su revocación o confirmación judicial en un plazo máximo de 72 horas; o la intervención motivada de las comunicaciones de los reclusos por parte del Director del establecimiento penitenciario, con supervisión del juez de vigilancia penitenciaria, que recoge la legislación sobre esta materia; además del supuesto de interceptación de las comunicaciones para la investigación de hechos presuntamente delictivos y para el mantenimiento del orden público, en los estados de excepción y sitio y con igual supervisión judicial posterior.

   Fuera de estos excepcionales supuestos, la legitimidad de la intervención de las comunicaciones queda sujeta al principio de judicialidad, exigiendo por ello verificar que la decisión se adoptó por un órgano judicial, en el curso de un proceso a él sometido. La judicialidad exige que los autos autorizantes de la medida injerente de interceptación de comunicaciones telefónicas contengan la firma del juez, por reflejar materialmente el escrupuloso respeto y observancia de la garantía dispuesta en la Constitución. Y, aun cuando la falta de firma evidencia un no disculpable descontrol en la función judicial, al menos en el tiempo en el que la decisión se adoptó, no puede equiparse de una manera automática a la quiebra del principio de reserva judicial expresado; si bien, el rigor que debe presidir la supervisión del pleno respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y el amparo judicial de esos derechos en todas las instancias, obliga a examinar con inflexibilidad y firmeza las razones que se esconden detrás de la ausencia de la constatación formal de la intervención del Juez.

   Y son múltiples los elementos que aquí concurren que aportan una certeza sobre la judicialidad de la decisión. Como afirmábamos en nuestra sentencia 190/2012, de 16 de marzo , cuya doctrina es de aplicación al presente supuesto en lo que afecta a cada una de las resoluciones en las que esta carencia se aprecia: "La firma de una resolución judicial es un requisito relevante, destinado a garantizar su autenticidad como acto jurisdiccional realmente debido a quien aparezca como tal; a evitar eventuales suplantaciones, por tanto. Así, no puede ser lo mismo que un defecto como el que se examina arroje o no dudas razonables sobre la efectiva intervención del juez competente. Tal sería el caso, por ejemplo, de una resolución puramente formularia, estándar, de las que antes se incorporaban mediante un impreso de serie, que no acreditase la existencia de una reflexión particularizada sobre el objeto de la decisión, como antecedente de la misma. Pero habrá que llegar a una conclusión diferente, cuando el auto aquejado de una omisión como la que nos ocupa, se inserte con normalidad en el contexto de las actuaciones y evidencie por sí mismo una conexión razonable con el objeto de la causa y, con ello, por razón de la calidad del trabajo decisional, la intervención del titular del órgano, que aparecerá asimismo demostrada en el caso de que lo acordado, a más de coherente en el marco procesal, resulte confirmado por ulteriores decisiones".

   De otro lado, el déficit de la firma se aprecia en un contexto singular. Carece de firma el auto acordando la intervención de las comunicaciones mantenidas a través del teléfono de Dimas de fecha 28 de septiembre de 2007, así como el auto en el que se adoptó dicha decisión respecto del teléfono de Cirilo de fecha 9 de octubre de 2007. La primera de estas resoluciones está adoptada por una juez de carrera en funciones de sustitución, y la segunda por la nueva juez titular del destino, sugiriendo el contexto que las razones extraordinarias del cambio hayan podido influir. En todo caso, ambas resoluciones cuentan con la firma del letrado de la Administración de Justicia que da fe de su emisión, y las dos cuentan con el visto del Ministerio Fiscal. Además, los dos autos motivaron sendos oficios a las respectivas compañías telefónicas para su ejecución, emitiéndose los oficios con pie de firma del juez. Si bien en autos solo consta la copia del cuerpo escrito del oficio, obviamente los originales hubieron de ir firmados por las juezas, pues ni el letrado de la Administración de Justicia hubiera comunicado los oficios con firma distinta, ni las compañías de telefonía hubiera atendido su cumplimiento sin firma ninguna.

   Por último, debe observarse que al auto de 9 de octubre de 2007 le siguió otro una semana después, el 16 de octubre de 2007, que (como la generalidad de autos que le siguieron) está debidamente firmado, y en el que la nueva instructora confirmó la validez del auto anterior. En la nueva resolución la juez acordó dejar sin efecto la intervención del teléfono de Luisa , indicando expresamente que su seguimiento había permitido alcanzar la información que había motivado la adopción de la medida en la resolución precedente de 9 de octubre; además de acordar la observación de nuevas líneas telefónicas precisamente en consideración al resultado de las pesquisas.

   Los motivos se desestiman.

La representación de Cirilo , en su quinto motivo de casación, formulado por cauce del artículo 852 de la LECRIM por supuesta infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación con el artículo 18.2 de la CE , reclama la nulidad de la entrada y registro en su domicilio y en la oficina de su empresa Zuydi SL.

En estrecha relación con el planteamiento del motivo anterior, el recurrente interesa la nulidad del auto por el que se acordó la entrada y registro en su domicilio, así como en la oficina de su empresa. Sostiene que dicha resolución no solo está carente de motivación, sino que carece también de firma del juez.

Siendo de aplicación las consideraciones que se hicieron en el anterior fundamento jurídico respecto a las exigencias para abordar modos de investigación injerentes en los derechos fundamentales de los sometidos a proceso, el motivo debe ser directamente desestimado.

En modo alguno la actuación se muestra prospectiva, sino inserta en una investigación judicial que venía desarrollándose durante seis meses, reflejando la instructora los indicios recabados durante la misma que sugerían -sin seguridad pero con firmeza- una responsabilidad del recurrente. Concretamente indica en su auto que " Cirilo , administrador de las empresas Dizu y Zuidi, quien para conseguir licencias, y según conversaciones con el Alcalde de Zurgena, Sr. Arsenio , además de conseguir que sea el estudio de arquitectos que habitualmente le realiza a él los proyectos, llamado GyS Arquitectos SL, el que se encargue de la elaboración del nuevo PGOU. Presionando a los funcionarios y secretaria del Ayuntamiento de Zurgena, para que conceda licencias que permita sus ventas. Desobedeciendo la medida cautelar de suspensión de la licencia de obras, dimanante del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Almería, habiendo terminando y transmitido parte de estas viviendas".

En lo que atañe a la carencia de firma de la juez instructora, la alegación no se ajusta a la realidad. El auto está judicialmente firmado al último de sus folios (f. 961). Si bien consta una sola firma, la rúbrica corresponde a la nueva juez instructora que se identifica en la resolución, como se constata por comparación con la rúbrica que como de la juez aparece en actuaciones posteriores, la primera de ellas obrante en el folio 965, en el que precisamente se corrige la mención errónea del año de emisión del auto precedente y que el recurso cuestiona. Es evidente que la resolución carece de firma del letrado de la Administración del Justicia, aún cuando la ausencia queda clarificada por la realización de la diligencia de entrada y registro, cumplidamente documentada en su correspondiente acta.

El motivo se desestima.

La representación de Dimas formula un tercer motivo de casación por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , al entender vulnerados los artículos 18.2 , 18.3 , 18.4 y 24 de la CE .

El recurrente defiende en el motivo que se declare la nulidad del auto que acordó la intervención de sus comunicaciones telefónicas. Reclama también la nulidad del auto en el que se acordó la entrada y registro en su domicilio; así como en el Ayuntamiento Zurgena, en cuya ejecución se desarrolló el registro de su concreto despacho consistorial. Reclama también la nulidad de todos los expedientes administrativos tramitados para el otorgamiento de las licencias municipales que obran en la causa, argumentando que se tuvo conocimiento de su existencia a partir del contenido de los discos duros de los ordenadores ocupados en los registros, por lo que el conocimiento está viciado por la anulación de la indagación del contenido de los ordenadores que declaró el propio Tribunal de instancia.

1. Rechazada la pretensión del recurrente de que se anularan las evidencias obtenidas con ocasión de la interceptación de sus comunicaciones telefónicas, el análisis del motivo debe principiar por la reclamación de que se anule el material probatorio derivado de la diligencia de entrada y registro de su domicilio, así como que se declare la nulidad de todas aquellas evidencias que directa o indirectamente vengan derivadas de aquellas.

   Como en el recurso interpuesto por Cirilo y analizado en el fundamento anterior, el recurrente aduce respecto de la entrada y registro en su domicilio las mismas objeciones que formuló contra la decisión de intervención telefónica, particularizando que se constata una completa ausencia de datos objetivos que permitieran limitar su derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

   La alegación carece de fundamento, no ya por los múltiples indicios objetivos recogidos en la investigación preprocesal practicada por los agentes policiales y que llevó a la incoación de las diligencias previas, con intervención de su línea telefónica (de los que nos hemos hecho eco anteriormente), sino por las fuentes de prueba que el instructor fue recabando a lo largo de seis meses de instrucción que precedieron al registro de su domicilio. Particularmente, en el auto que el recurso ataca por infundado se detallan los indicios que apuntan a que, el alcalde y el concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Zurgena, participaban en la concesión de licencias de obras y de licencias de segregación de fincas sabiendo de su ilegalidad dada la situación urbanística de la zona. El auto destacaba también como la investigación había reflejado que el recurrente realizó ingresos en efectivo en diferentes entidades bancarias por valor de 100.000 euros durante los años 2005 a 2007. Reflejaba además que ingresó otros 43.000 euros mediante tres pagarés a cargo de la empresa Almeria Estates SL , a la cual el recurrente le habían concedido 18 licencias de obras en el año 2006, además de evidenciarse que el gestor de dicha empresa mantenía una relación directa con el recurrente. Y terminaba su referencia individual contemplando que Dimas había recibido y hacía uso de un vehículo Peugeot 607 que había sido adquirido por la empresa Construcciones Antonio de la Jacinta SL ; empresa que había sido beneficiada con numerosas licencias de segregación que habían sido emitidas por él y que no estaban registradas en las dependencias del ayuntamiento.

2. En lo que hace referencia a la aducida nulidad del registro practicado en el Ayuntamiento de Zurgena, así como en el despacho que en dicho organismo tenía el recurrente, además de reclamarse la nulidad del registro desde la invalidez de la intervención telefónica en que se apoya, lo que carece de viabilidad por el rechazo de la pretensión base, el recurrente insiste en otros motivos que, a su criterio, lo justificarían.

   Además de alegar la conculcación del principio de especialidad que ya hemos analizado, añade, en primer lugar, que el registro de su despacho vulneró el espacio de intimidad que disfrutaba en el consistorio, añadiendo también que el registro se practicó vulnerando la normativa reguladora de los registros en edificios públicos.

   Concretamente aduce que con carácter previo a la realización del registro, no se ofició a la autoridad municipal para informarle de la actuación judicial que se iba a emprender, tal y como preceptúa el artículo 564 de la LECRIM en relación con el artículo 547.1 del mismo texto.

   Añade que resultó irregular, en los términos contemplados en el artículo 569 de la ley procesal , que el registro no se efectuara a presencia del alcalde, como que tampoco estuviera presente el recurrente en el registro de su despacho, considerando el espacio de intimidad que le afecta.

   Por último, reprocha que no se foliaran, sellaran y rubricaran, los libros y papeles intervenidos en el registro, tal y como impone el artículo 574 de la LECRIM .

4. En nuestra reciente sentencia 426/2016, de 19 de mayo , recordábamos que la LECRIM no solo regula las entradas y registros en los domicilios de particulares, sino también en edificios y lugares públicos ( arts. 546 y 547 LECrim ); reflejando también que nuestra jurisprudencia ha destacado que los lugares públicos caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE , que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva donde desarrollar su existencia y actividad humana ( STS. 591/2002 de 1 de abril ).

   De esta manera, la entrada y registro en edificios o lugares públicos no está rodeada de las mismas garantías que la que se ofrece a los domicilios, exigiéndose únicamente que el juez comunique la práctica de la diligencia a la autoridad o persona que esté al frente del lugar, en los términos que más adelante se analizarán.

   Las alegaciones del recurrente conducen a que se considere que el registro, por desarrollarse en un lugar destinado a su exclusivo uso laboral, pudo afectar su derecho fundamental a la intimidad personal (18.1 CE); derecho más amplio que el de la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE en la medida en que viene vinculado al libre desarrollo de la personalidad y que puede extenderse a otros ámbitos o lugares cerrados ajenos al concepto de morada. Se argumenta así la posibilidad que tienen los ciudadanos de erigir ámbitos privados para desarrollar su actividad o guardar documentos u objetos excluyéndolos de la observación de los demás, como pueden ser los archivos (físicos e informáticos) o cajones de su propia mesa de trabajo o despacho, lo que haría que la ejecución del registro quedara desvinculada de la regulación de los registros de edificios públicos, para configurarse con una especial protección cercana a la intimidad propia del domicilio.

   En la sentencia primeramente indicada contemplábamos que el Tribunal Constitucional (sentencia 173/2011 de 7 de noviembre ), manifiesta que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4 ; y 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). De forma que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo , FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2).

   Asimismo, el Tribunal Constitucional en sentencia 110/84 de 26 de noviembre , ha recordado que "la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida" (FJ 3). En el mismo sentido, en la STC 119/2001, de 24 de mayo , afirmó que "estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ..., se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido ; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España , y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia" (FJ 5).

   En armonía con lo anterior, el Tribunal ha venido describiendo casuísticamente una serie de supuestos, en que, con independencia de las libertades tradicionales antes mencionadas, ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el ámbito de la vida privada e íntima de la persona. Así, ha afirmado que "el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas, quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma" ( SSTC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2 y 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). También ha dicho que "no hay duda de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida" ( STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 7), que "en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos" ( STC 47/2001, de 15 de febrero , FJ 8), y que "la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo" ( STC 233/2005, de 26 de septiembre , FJ 4). Por otra parte, en la STC 70/2002, de 3 de abril , en que un guardia civil había intervenido a un detenido una agenda personal y un documento que se encontraba en su interior, el Tribunal sostuvo que "con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal y, por tanto, de su posible justificación, debemos afirmar que la apertura de una agenda, su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisión en la esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen, esto es, en el ámbito protegido por el derecho a la intimidad, tal como nuestra jurisprudencia lo define" (FJ 10). Finalmente, cabe recordar que en la STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 6, afirmó que la reseña fotográfica de un detenido, obtenida durante su permanencia en dependencias policiales, "ha de configurarse como un dato de carácter personal", respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado "están obligados en principio al deber de secreto profesional".

   Si no hay duda -decía nuestra Sala en aquella sentencia- de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.), con funciones equiparadas a las de una agenda electrónica, no solo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano.

   En todo caso, en la referida sentencia negábamos el ámbito de intimidad constitucionalmente protegido respecto de los datos del ordenador que era objeto de análisis en ese supuesto, considerando para este posicionamiento que no se trataba de un sistema informático privado y que estaba ubicado en un edificio público.

   El criterio de la Sala no resulta relevante en el caso que ahora contemplamos en lo que hace referencia al contenido informático, puesto que el material probatorio extraído del ordenador ha sido aquí excluido por distintas razones que esta sentencia no entrará a evaluar en atención a que la decisión del Tribunal fue asumida por todas las partes y no ha sido objeto de impugnación.

   En todo caso, y en lo que al estricto registro del despacho se refiere, no puede eludirse lo que allí sostuvimos y dejar de observar que se trata de un despacho perteneciente a un organismo público, por lo que quienes trabajan en ellos y los utilizan por razón de su trabajo, no pueden tener una pretensión de privacidad que el lugar no les puede proporcionar. Si bien el despacho en un edificio público puede estar restringido a la utilización personal y, en ocasiones, exclusiva de un empleado público, el propio interés público al que está vinculado el inmueble en último término, veta que pueda construirse una expectativa razonable y fundada de absoluta y permanente exclusión de terceros de un lugar cuya cesión es temporal y sujeta a criterios de funcionalidad del servicio.

5. Tampoco puede aceptarse la irregularidad en la práctica de los registros. Aún sin que pudiera tener la consecuencia anulatoria que el recurso pretende, lo cierto es que en la ejecución del registro no se produjeron las transgresiones normativas que se sostienen.

   Cuando se trata de edificios o lugares públicos de los referidos en el artículo 547.1 . y 547.3 de la LECRIM , la exigencia expresada en el artículo 564 de la LECRIM , de que se comunique u oficie a la autoridad o jefe del que dependan antes de practicar un registro judicial, no refleja una exigencia constitucional, respondiendo exclusivamente a razones de cortesía institucional y, fundamentalmente, a la previsión necesaria para que pueda ejecutarse el registro con el menor compromiso o el menor perjuicio posible para el servicio público al que el edificio o el lugar registrado estuviere afecto. Por ello, en aquellos supuestos en los que esta actuación pueda perjudicar el sentido de la investigación, particularmente cuando el destinatario al que debiera dirigirse la comunicación ocupe la posición de sujeto pasivo del procedimiento y pueda establecerse un razonable pronóstico de que el cumplimiento de la previsión malogre la finalidad de la diligencia, ponderando ambos intereses en conflicto y si se considera la preeminencia de la investigación sobre el perjuicio al servicio público que el registro inadvertido pueda acarrear, bastará con que se notifique el auto acordando la actuación judicial, en el momento mismo de llevarla a término.

   La previsión normativa que aduce el recurso está subordina a un presupuesto de efectividad y utilidad de la actuación judicial, siempre ponderando el perjuicio al servicio público que pudiera derivarse de un registro imprevisto; lo que la propia norma procesal refleja en el párrafo segundo del artículo 564 de la LECRIM , cuando no establece un periodo previo y concreto de advertencia, sino que atribuye al juez la potestad de fijarlo en atención a las circunstancias del caso.

6. Tampoco concurre irregularidad en el registro del despacho consistorial. El recurrente sostiene que el registro se realizó sin su presencia, y sin la presencia de nadie que le representara, solicitando la declaración de nulidad de su práctica y la de las evidencias que así se sostuvieran.

   La jurisprudencia de esta Sala recoge que el interesado cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la LECRIM no es necesariamente la persona imputada, sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia ( SSTS 18 de julio de 1998 , 18 de febrero de 2005 o 24 de febrero de 2010 ). No obstante, no es este el único interés que la norma procesal trata de preservar. La jurisprudencia también es estable en exigir la presencia en el registro del encausado que estuviere en situación de detención, aun siendo esta persona distinta del titular del domicilio ( SSTS 3 de junio de 2010 o 12 de abril de 2011 , entre muchas otras). Un posicionamiento jurisprudencial que constata que esta intervención garantiza de manera real y efectiva el derecho de contradicción ante la prueba obtenida, pues es en ese momento cuando surge la información relevante para la defensa, frente a la alternativa intervención tardía en el acto del plenario, cuando la prueba ya se ha consumado y ha quedado preconstituida.

   No obstante la propia naturaleza de cada exigencia conduce a un contorno delimitado y no absoluto de esta exigencia que hemos ido perfilando a lo largo de la casuística contemplada en nuestras sentencias.

   Cuando la afectación del registro se proyecta en el ámbito de la intimidad, nuestra jurisprudencia tiene proclamado que la no presencia del interesado en un registro acordado por la autoridad judicial podría vulnerar el derecho fundamental solo cuando se refiera al domicilio de un particular. Quedan excluidos los casos en que el registro tenga que practicarse en el domicilio de una persona jurídica ( STS de 20 de marzo de 2007 ) o, como en este caso, en un edificio público, dada la menor o nula incidencia en el derecho a la intimidad personal o familiar ( art. 18.1 CE ), que constituye el fundamento del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ).

   Respecto a la salvaguarda del derecho a la contradicción que corresponde al inculpado en situación de detención, tal y como acontecería respecto a aquel que se encontrara en situación de libertad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recogido diversas excepciones en las que, por motivos de fuerza mayor que hagan imposible o de muy difícil cumplimiento la presencia del detenido, puede efectuarse válidamente el registro sin su presencia, cubriendo su ausencia con otras garantías. Así se ha declarado respecto de supuestos en los que la conducción del detenido hasta el lugar del registro introducía un riesgo importante para el orden público ( STS de 15 de febrero de 1997 ); también cuando se haya declarado la incomunicación del detenido ( STS 4 de julio de 1997 ); o cuando la localidad de detención y la del registro no lo hacen posible ( STS 19 de junio de 1999 o 26 de diciembre de 2008 ). Hemos apreciado además la concurrencia de razones de fuerza mayor que podían excepcionar el principio: cuando el detenido niegue falsamente residir en el lugar que va a ser registrado ( STS 8 de abril de 2009 ); o en aquellos supuestos en los que, por estar el detenido ingresado en un centro hospitalario ( SSTS 22 de abril y 4 de noviembre de 2010 ), su presencia se hace imposible; o incluso cuando hubo que proveer por el cuidado de los hijos menores de la detenida, que estaban en un alejado centro escolar ( STS 20 de abril de 2010 ). Y entre estos supuestos, uno que la jurisprudencia contempla con cierta asiduidad, es cuando la entrada y registro se practica simultáneamente a otra diligencia similar, sin que el detenido pueda estar en ambas ( SSTS 26 de septiembre de 2006 ; 23 de septiembre de 2010 ; 30 de marzo de 2011 o 12 de abril de 2011 , entre otras).

   Lo expuesto muestra la improcedencia de la objeción que realiza el motivo. El registro en la vivienda del detenido Dimas se inició a las 9:00 horas del día 2 de abril de 2008, estando presente en su realización. Este fue el motivo por el que no acudió al registro que, a las 9:25 horas, principió en el ayuntamiento y en el despacho consistorial del recurrente. En todo caso, además de considerarse que este registro no afectaba al espacio de intimidad que sí se comprometía el de su domicilio, debe destacarse que el registro se realizó, además de con la presencia de la letrada de la Administración de Justicia, con la de la empleada del Ayuntamiento que en esa mañana estaba al cuidado del consistorio, Dña. Emilia , quien firmó el acta levantada al efecto y confirmó así la realización del registro en la forma que se documenta, además de haber posibilitado la contradicción de la defensa mediante su citación como testigo al acto del plenario.

7. El recurso denuncia también el quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías en la medida en que la letrado de la Administración de Justicia incumplió la exigencia del artículo 574 de la LECRIM de foliar, sellar y rubricar todas las hojas que se recogieron en el registro del ayuntamiento, lo que imposibilita la actuación del recurrente en cuanto al manejo de la prueba. Se queja de que la documental se encontrara en múltiples cajas amontonadas, en cuyo interior, sin orden ni concierto asegura, existían multitud de documentos, denunciando que se le denegara su petición de que por el Letrado de la Administración de justicia se realizase inventario de la totalidad de expedientes administrativos.

   El conocimiento e invocación de la prueba documental es igualmente posible cuando esta se encuentra foliada, rubricada y sellada, que cuando está carente de esta actuación. En este supuesto la problemática es otra: Por un lado, la falta de foliado de los documentos impone una dificultad en su manejo, en el sentido de que será tediosamente descriptiva la identificación de cualquier documento del que se pretenda su consideración por el Tribunal o por el resto de las partes, así como particularmente penosa la búsqueda de contraste que éstos aborden; si bien, el perjuicio mayor que la falta de foliado introduce en la causa es la imposibilidad de detectar cualquier inclusión o exclusión furtiva en los documentos inicialmente incautados. Por otro lado, la ausencia de rúbrica y sello compromete el descubrimiento de aquellos documentos que sean reemplazados o sustituidos después del registro.

   Así pues, los perjuicios procesales sustantivos se centran únicamente en la verosimilitud de la prueba y, en consecuencia, en su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. La desatención en la custodia de los documentos no es presupuesto de validez de la prueba, sino de fiabilidad. Cuestión sobre la que el recurso no introduce ningún cuestionamiento, limitándose a la denuncia formal del defecto, para extraer de ella una anulación probatoria que no le corresponde.

8. Nuevamente se denuncia la vulneración del derecho a la intimidad personal en relación con la documentación de las entidades bancarias, o de las empresas particulares involucradas en la causa, que se obtuvo a partir de la diligencia de volcado y clonado de los ordenadores incautados en el registro del domicilio del recurrente y en su despacho del ayuntamiento de Zurgena.

   Parte el recurrente de que la Audiencia, al resolver las cuestiones previas mediante el auto de 30 de junio de 2016, decretó la nulidad de las diligencias de clonado y volcado del contenido de los ordenadores del recurrente, por haberse realizado sin específica autorización judicial. A partir de ahí sostiene que, puesto que las sesiones plenarias del Ayuntamiento de los años 2003 a 2007, así como algunas sesiones de la Comisión de Urbanismo, se conocieron al ver los agentes en el ordenador las carpetas que les hacían referencia, lo que procede es la declaración de nulidad de casi toda la documental, especialmente de las actas de las sesiones de los plenos del Ayuntamiento y de los acuerdos de segregación y parcelación.

   El supuesto defecto invocado, en su caso, podría provocar la nulidad de la incorporación de tales datos al proceso pero nunca, como se pretende, la nulidad de toda la documentación que constaba en los archivos del Ayuntamiento. Se trata de archivos públicos que no están afectados por la actuación investigativa y respecto de los que se puede solicitar copia administrativa por los interesados y por los jueces en la tramitación de los procedimientos.

   En lo que hace referencia a su incorporación al proceso, el recurso niega la realidad de la investigación. El Juzgado de Instrucción reclamó la totalidad de los expedientes, así como la documentación bancaria y empresarial que le estaba relacionada, no a partir de un descubrimiento alcanzado con el volcado de los ordenadores. Los agentes hicieron una inspección respecto de construcción de viviendas en suelo no urbanizable y pidieron ya las licencias a los constructores que estaban actuando. Obtuvieron también un informe de la Delegación Provincial de Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía que, con plano aéreo, evidenciaba la promoción de viviendas no autorizables sobre suelo rústico, extendiéndose el informe a que el Ayuntamiento pretendía amparar las construcciones con un proyecto de delimitación de suelo urbano consolidado, el cual había sido recurrido por el Organismo Autonómico ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que lo había suspendido cautelarmente. En las primeras actuaciones, seis meses antes del registro que la defensa expone, la investigación ya había detectado la construcción finalizada de 54 viviendas, y la concesión de 83 licencias en febrero de 2006 y 241 licencias entre noviembre y diciembre de 2006, e informaba también de que el nuevo sistema para su concesión estaba siendo abordado por silencio administrativo.

   La reclamación de los expedientes de las licencias nace de esta realidad, además de la manifestación empírica de cuantas edificaciones existían fuera del suelo urbano consolidado; además de la constatación que surge de la publicación del contenido de las sesiones plenarias del Ayuntamiento, públicas y respecto de las que el Ayuntamiento está obligado a publicar en su tablón de edictos un extracto de sus acuerdos y resoluciones, así como de los que adopten sus órganos de gobierno y administración, de conformidad con el artículo 70 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local , en la redacción dada al mismo por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre.

9. Por último, se denuncia indefensión por la falta de práctica de una documental admitida como prueba en su momento consistente en "una serie de documentos, expedientes administrativos y planos, así como informes urbanísticos de Informes UTAM que en su día no fueron devueltos al Ayuntamiento". La Sala manifestó que dicha prueba documental estaba ya aportada.

   El motivo se desestima

La representación de Cirilo y Conrado , formulan un sexto motivo con fundamento en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando infracción del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías. La misma cuestión, por cauce de quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECRIM , suscita en su motivo séptimo.

En concreto, reprocha que se admitiera como documental, y no como pericial, el informe de la perito por ellos propuesta Penélope , siendo que el objeto de su informe es el mismo que aquel por el que informó la jefa de servicio de la Delegación de Obras Públicas.

A la vez, se denuncia la admisión de la pericial emitida por la jefa de servicio y dependiente de la Delegación de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, al entender que carece de la necesaria imparcialidad debido a que era parte interesada y dependiente de la Administración denunciante, motivo por el que había llegado a dar instrucciones a la Guardia Civil sobre la interpretación de las normas urbanísticas aplicables.

1. Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre , recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011 , y la n.º 545/2010 de 15 de junio ) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

   Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

   1. Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

   2. Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo ).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquellas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo ).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, resolviendo el recurso n.º 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

      La doctrina expuesta muestra la improcedencia del motivo en lo que atañe a la inadmisión de la pericial propuesta por la parte. Y no porque la asistencia técnica de los recurrentes no haya actuado conforme a las exigencias legales cuando propuso el medio probatorio, o cuando protestó su inadmisión, sino por la irrelevancia de su práctica.

      La prueba pericial es una prueba personal que se descompone en dos momentos, el primero, el propio acto pericial o de reconocimiento de aquello sobre lo que se tiene que emitir dictamen, y el segundo, la manifestación de unas conclusiones orientadas a facilitar la compresión de aquellos extremos que se muestran necesarios para el enjuiciamiento y que vienen influidos por conocimientos técnicos o prácticos de los que el Tribunal o la partes estén desprovistos. En tal sentido, la propuesta de la prueba pericial finalmente inadmitida se impulsó en dos momentos procesales en que pudo hacerse: en el momento de la proposición de prueba en el escrito de defensa ( artículos 784.1 , 650 y 652 LECRIM ), así como en el trámite de cuestiones previas (786.2 de la LECRIM) estando el perito a disposición del Tribunal. Lo expuesto muestra la inoportunidad de que se denegara su práctica por no acompañarse la propuesta de un dictamen escrito que ni es preceptivo, ni de presentarse supondría una modificación de la naturaleza personal de la prueba y de la necesidad de que el perito someta su consideración, en inmediación, a la contradicción del plenario. Menos aún puede entenderse la denegación de la prueba pericial propuesta en el oportuno momento de las cuestiones previas, cuando: el perito está a disposición del Tribunal; se aporta el informe que indebidamente se exige; y se pretende que verse sobre la misma cuestión sobre la que va a informar el perito propuesto por la contraparte.

      En todo caso, el propio recurso admite que la consideración del perito se proyectó en el plenario de la mano del informe escrito que les fue exigido. El que haya sido así, pese a su incorrección técnica, unido a que el recurrente no identifica si hay algún extremo sobre el que haya existido discrepancia en los dictámenes y en el que la tesis pericial adversa se haya proyectado de manera determinante en la decisión del Tribunal, muestra que no pueda considerarse que la denegación haya tenido transcendencia real para el resultado del fallo; algo en lo que sin duda puede haber influido que las pericias únicamente facilitaban la comprensión de una normativa reguladora en materia de disciplina urbanística que el propio Tribunal tiene capacitación para resolver por sí mismo. De este modo, puede proclamarse la irrelevancia de la queja y la desestimación del motivo en lo que a este aspecto se refiere.

2. Reprocha también el recurso que se admitiera como prueba pericial el parecer técnico de la jefa de servicio de la Delegación de Obras Públicas de Almería de la Junta de Andalucía, cuando ella misma fue la denunciante de los hechos, recibió expresas instrucciones del Delegado de Obras Públicas y fue quien impartió instrucciones a los agentes policiales actuantes. El recurrente mantiene que estas circunstancias son marcadores de su carencia de imparcialidad y solicita por ello la nulidad de la prueba.

   La jurisprudencia de esta Sala ha consagrado la posibilidad de que un juez de instrucción o el órgano judicial decisorio admitan la pertinencia de un informe técnico ofrecido por quienes, por su proximidad a los hechos investigados, por su cualificado nivel de formación en esas materias y, en fin, por los principios constitucionales que han de inspirar su actuación, están en las mejores condiciones de hacer realidad el asesoramiento que requiere algunas formas de delincuencia. Así se ha manifestado con respecto a funcionarios de la Administración Tributaria en relación con los delitos contra la Hacienda Pública (ver por todas STS 494/2014 de 18 de junio ), en una doctrina extensible a otros espacios de la administración pública que cuenten con técnicos especializados y sometidos, como no puede ser otro modo, al principio de legalidad y defensa del interés general. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la posible aportación por las partes de prueba discrepante, y sin que sea aquella designación incompatible con la aplicación general de las normas previstas en la LECRIM para asegurar la imparcialidad de aquellos funcionarios, entre las que se encontraría la capacidad de recusación en los términos posibilitados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Debe recordarse al respecto que la recusación de los peritos se efectúa y resuelve con carácter previo a su desempeño. Así se establece en los artículos 467 y ss de la LECRIM , para los supuestos de recusación pericial en sede de instrucción, y en el artículo 723 cuando se suscite respecto de los peritos que hayan de intervenir en el acto del Juicio Oral. Y debe recordarse también que la recusación de peritos en fase de instrucción queda excluida cuando no resulte obligado abordar el reconocimiento pericial de manera inmediata. En esos supuestos en los que el reconocimiento sea susceptible de abordarse con posterioridad, la recusación de peritos queda limitada a la fase de enjuiciamiento ( art. 467 LECRIM ), precisamente en el tiempo que media desde la admisión de las pruebas propuestas hasta la apertura de las sesiones ( art. 723 LECRIM ). La previsión legal no parece fijar como momento de cierre del periodo en el que la recusación puede ser ejercida el de las cuestiones previas del artículo 786.2 de la LECRIM , sino el inmediatamente anterior, no solo porque el trámite de cuestiones previas se ubica en un juicio oral ya comenzado y porque no contempla tal específico planteamiento, sino porque su estimación daría al traste con el señalamiento, perjudicando el esfuerzo de asistencia del resto de colaboradores de la justicia en virtud de una actuación procesal que nada impedía ser ejercida con antelación.

   En todo caso, la consideración del Tribunal de instancia en este supuesto fue favorable al planteamiento de la parte en el trámite de cuestiones previas y admitió la extemporánea petición.

   Pero la decisión del Tribunal de practicar la prueba con el perito propuesto y de remitir a la defensa a lo que sobre esta cuestión se dijera en sentencia, no puede ser entendida como que la sentencia fuera a resolver sobre la exclusión tardía de la prueba, tal y como el recurso sugiere. Tal posibilidad procesal no existe. La estimación en sentencia de una recusación planteada por la defensa materialmente conduciría a la pérdida de la prueba pericial peticionada por la acusación, con correlativa indefensión de sus postulados; contrariando así el efecto propio de la recusación, que queda limitado a la sustitución del perito y a la emisión del dictamen por otro, tal y como establece el artículo 723 de la LECRIM en su remisión al artículo 470 del mismo texto legal .

   Al resolver el Tribunal las cuestiones previas en un auto aparte de fecha 30 de junio de 2016, su decisión de practicar la prueba con el perito propuesto, indicando que " la tacha así expuesta habrá de valorarse en sentencia ", no implica otra cosa que la denegación de la recusación, sin perjuicio de la credibilidad que finalmente atribuyera el Tribunal a su informe al ponderar el resto de la prueba practicada.

   En todo caso, el rechazo de la recusación parece justificado pues, como se ha indicado anteriormente, la valoración sobre la legalidad urbanística la extrae el Tribunal de su propia consideración jurídica, y el procedimiento contaba con prueba testifical, con abundante y completa prueba documental, e incluso, en su indebida forma, por el informe pericial presentado por la defensa.

   Por último debe observarse que la intervención de la perito ha sido finalmente valorada, más por su aportación testifical refrendada por una importante prueba documental, que por el concreto parecer técnico que pudiera haber emitido. Así lo refleja el Tribunal en las dos únicas ocasiones -salvo error por omisión- en las que contempla el contenido concreto de su intervención procesal. La primera en el primer fundamento jurídico (letra b) de la sentencia, donde indica que: " Por ultimo la pericial de la Sra Nicolasa , jefa de servicio de urbanismo en 2004-2006 quien junto con otros colaboradores, Sres Eulogio y Ezequiel ratificaron los informes emitidos acerca de la ilegalidad de las viviendas construidas en las zonas que se recogen en los hechos probados. La perito asimismo declaró que fue en numerosas ocasiones que se requirió al Ayuntamiento de Zurgena , cuando comprobaron que se estaban realizando construcciones ilegales. De las construcciones inspeccionadas no hay ninguna en la malla urbana. En los menchones,5 viviendas, suelo no urbanizable. No se tramito proyecto de actuación en las 3. Instaron al ayuntamiento para revisión de oficio de las licencias concedidas. Se desestimo en Granada porque se interpuso fuera de plazo, no entro sobre el fondo la sentencia. Los Menchones tenia 16 habitantes, concediendo al menos 30 viviendas en este paraje. Detectaron que a partir de octubre de 2005 no se concretaban el numero de viviendas sino de licencias. Viviendas no autorizables en suelo no urbanizable". La segunda en el fundamento jurídico quinto, en el que recoge que: " La pericial de la Sra Nicolasa , quien ratifico su informe al folio 11.315 y ss, pone de manifiesto que en la zona de los Llanos del peral solo reconocían 5 cortijadas las NNSS. Distancia entre las cortijadas hasta la actuación es de 350 m., no están integradas en la malla urbana. No tenia servicios en el año 2001, estado rustico, campo, aportando fotografías en las que se constata que el año 2001 no había construcción alguna ".

   El motivo se desestima.

El octavo de los motivos formulados por esta misma representación, se encauza por quebrantamiento de forma del artículo 851.1.º de la LECRIM , denunciando que los hechos probados reflejados en la sentencia de instancia no incluyen un verdadero relato histórico, sino que se limitan a transcribir el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin precisión o añadidura, y sin tener en cuenta los elementos que conforman el tipo penal y que lo integran, ni las pruebas practicadas, y sin una mínima motivación que justifique e infiera el Fallo.

El artículo 851.1 de la LECRIM posibilita la interposición del recurso de casación por defecto de forma: " Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo ".

Reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la falta de claridad o insuficiencia de los hechos probados, no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en su contenido, ya que, como la contradicción, es un vicio puramente interno del factum que solo surge por omisiones sintácticas o por vacíos de comprensibilidad que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

De este modo, hemos dicho que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto. Una cosa es la falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su compresión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido (que es lo que el motivo busca salvar), y otra cuando no se produce oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia y lo que se aduce es, o bien la inexistencia de un soporte fáctico que permita realizar el juicio de subsunción típica en el que se asienta la condena (supuesto para el que la reacción procedente de la defensa es la denuncia de infracción de ley, por cauce del artículo 849.1 de la LECRIM ), o bien lo que se pretende es ensanchar el relato histórico con complementos descriptivos que se consideran esenciales por repercutir en el fallo y que se entiende que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, supuesto para el que las omisiones pueden hacerse valer por la vía de la revisión de la racionalidad en la valoración probatoria ( art. 852 LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva), o mediante la consideración de documentos literosuficientes que muestren la equivocación del juzgador ( art 849.2 LECRIM ).

En cuanto a la construcción literal del relato histórico, el vicio que el artículo 851.1 pretende corregir no es sino la falta de inteligibilidad de la descripción histórica, lo que no acontece en la sentencia impugnada, siendo evidente que la narración recogida en la resolución es el resultado de la decisión del Tribunal de plasmarse en el modo en que se ha hecho, sin perjuicio del soporte probatorio que exista para cada una de las afirmaciones, lo que encontrará el cauce adecuado para su supervisión en los artículos 852 y 849.2 de la LECRIM .

El motivo se desestima.

La representación de Arsenio , también por cauce del quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 851.1 de la LECRIM , denuncia la existencia de contradicciones en el relato de hechos probados que la sentencia de instancia proclama.

En el cuarto motivo de su recurso, se denuncia que al folio 48 de la sentencia se diga que el acusado era el propietario de la parcela 113, cuando es propiedad de su hermana.

En el sexto motivo, su reclamación se centra en el folio 70, reprochando que se recoja que no existía suministro de agua en la zona de la piscina y que ésta solo llegaba hasta el cuartel de la Guardia Civil, cuando en la misma página refleja que sí había suministro de agua en la zona sur, " donde están el Cuartel de la Guardia Civil y la piscina".

Por último, el motivo octavo denuncia que el mismo documento se califique como certificado en el folio 35 de la resolución; como documento en el folio 47; y como certificado/informe al folio 89.

Ya hemos indicado en el fundamento anterior que el cauce empleado para la corrección de los quebrantamientos de forma de la sentencia impugnada, tiene por objeto desvanecer los problemas de inteligibilidad del relato fáctico que impiden el debate jurídico sobre los hechos y restringen así las posibilidades de defensa de los diferentes planteamientos de las partes. Nada de esto se da en los motivos interpuestos.

Lo que el recurrente discute en su cuarto motivo de impugnación es la conclusión que, sobre un determinado aspecto como es la propiedad de una finca, ha extraído el Tribunal del conjunto probatorio; cuestión que es objeto de debate cuando se suscita por quebranto del derecho a la presunción de inocencia o infracción de ley por error en la valoración probatoria, de los artículos 852 y 849.2 de la LECRIM .

La alegación contenida en el motivo sexto, además de ser ajena al relato de hechos probados e insertarse en la fundamentación jurídica de la sentencia, podría ser objeto de corrección por error material, pues la discrepancia se produce entre el resumen que realiza el Tribunal de la declaración de un testigo y la transcripción literal que hace de las declaraciones de ese mismo testigo. En todo caso, el análisis de sus consecuencias corresponde a la suficiencia y correcta valoración de la prueba testifical y resto del material probatorio.

Por último, la cuestión de la denominación con la que se invoca funcionalmente a un concreto documento a lo largo de los distintos pasajes en los que se habla de él, carece de relevancia, más allá de la conclusión jurídico penal que establezca finalmente el Tribunal sobre la naturaleza del documento, lo cual será objeto de análisis por cauce del error iuris que se denuncia en el motivo décimo del mismo recurso.

Los motivos se desestiman.

La representación de Dimas , formula su cuarto motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la CE y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.

El recurso defiende la inexistencia de prueba de cargo que preste sustento a la condena. Lo hace a partir de su consideración de ser nulas las escuchas telefónicas, las entradas y registros y, por conexión de antijuridicidad, todo el material probatorio que trae causa de aquellas, particularmente las derivadas del clonado de los ordenadores. En todo caso, expresa que la prueba practicada no es suficiente para tener por enervado su derecho a la presunción de inocencia. A tal reproche, el recurrente insiste en la defectuosa e insuficiente aportación de la prueba documental.

Respecto de la concesión de licencias de obra, argumenta que los expedientes administrativos que les hacen referencia no obran en las actuaciones, sino que lo que obran son fotografías de expedientes incompletos, que impiden conocer extremos como si se realizaron los correspondientes informes jurídicos y técnicos con anterioridad a su concesión, o si la concesión pasó por la Comisión de Urbanismo y cuál fue el resultado de la intervención de esta Comisión. Añade que todas las licencias a las que hace referencia el grupo B del hecho 1 (las concedidas entre enero de 2005 y febrero de 2006) cuentan con informe jurídico de la secretaria del Ayuntamiento e informe técnico del arquitecto municipal. Expresa también que tampoco obran en las actuaciones los expedientes de segregación. Y en lo que hace referencia a la licencia de obra que afectaba a una propiedad de su pareja, así como a la licencia de segregación en dos solares urbanos, argumenta que se trata de una actividad de ella, realizada con transparencia a lo largo de varios años y que ninguna ventaja de ha reportado.

1. El recurrente viene condenado por un delito continuado de prevaricación urbanística y un delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios.

   El primero de ellos descansa en una actividad larga y compleja. La sentencia de instancia ha declarado probado, en esencia, que el recurrente participó en la ilegal concesión de licencias de obras en diferentes parcelas que tenían la consideración de suelo rústico, así como en la ilegal concesión de numerosas licencias de segregación de diversas fincas rústicas, sabiendo que la ley prohíbe parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

   Respecto de la concesión de licencias de obras, el relato de hechos probados establece tres periodos de actuación.

   En el primero de ellos el recurrente, como concejal de Urbanismo, pero aprovechando que actuó como alcalde en funciones los días 14 y 22 de mayo de 2003, habría concedido numerosas licencias de obras sobre suelo no urbanizable. El relato fáctico describe 40 expedientes de concesión de licencia de obras, algunos de los cuales permitían la promoción de varias casas unifamiliares y diversas viviendas dúplex o pisos. En ellos el Tribunal destaca que la autorización se hizo contraviniendo la prohibición de urbanización inherente a la naturaleza del terreno y eludiendo: en algunas ocasiones la realización de un informe técnico preceptivo; en otras de un informe jurídico igualmente preciso; en otras de ambos; y no falta tampoco la descripción de algunos expedientes en los que la licencia se concedió contrariando las indicaciones del informe técnico adverso que había sido emitido por la Unidad Técnica de Ayuda al Municipio de la Diputación Municipal, habida cuenta que el Ayuntamiento de Zurgena carecía en aquella fecha de técnico municipal propio. Respecto de estos expedientes, el Tribunal destaca los que fueron resueltos en el mismo día o al día siguiente de que se registrara la entrada de la petición.

   El segundo bloque de licencias de obras irregularmente concedidas (Hechos relatados a la letra B, del hecho 1), describe un conjunto de expedientes autorizados los días 3 de enero, 10 de febrero y 7 de octubre de 2005, así como el 18 de febrero de 2006. Para ellos se describe que la mecánica de concesión se modificó. Expresa que fueron el recurrente y el propio alcalde de Zurgena (el acusado Arsenio ) quienes decidieron contratar un técnico para el municipio que les permitiera superar los informes negativos emitidos por la Diputación Municipal, además de indicar que puesto que aquellos sabían de la ilegalidad de la concesión de las licencias, pese a que la competencia de la concesión es propia del alcalde del municipio, decidieron someter la aprobación de los expedientes a un pleno del ayuntamiento que controlaban. Refleja que queda acreditado que en este periodo decidieron conceder licencia de obra, en suelo no urbanizable, a cualquier promotor cuyo terreno hubiera sido dotado de vial, agua, saneamiento y luz en baja tensión. El relato histórico detalla la aprobación de las licencias correspondientes a 48 expedientes, afectando tres de ellos a terrenos pertenecientes a la familia del alcalde. En los primeros, los aprobados por el pleno del ayuntamiento el día 3 de enero de 2005, solo existía informe jurídico y no técnico. En los siguientes se incorporaba un informe técnico emitido por el arquitecto técnico recientemente contratado ( Celso ), en el que se recogía que la parcela reunía las condiciones de la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía (LOUA), sabiendo que no era así. La descripción de las autorizaciones correspondientes a este bloque se completa con la indicación de que no todos los concejales intervinientes en los referidos plenos del ayuntamiento sabían de la ilegalidad de la concesión, pero que, en todo caso, sí la conocían los integrantes de la Comisión de Urbanismo, concretamente los acusados Casiano , Ángel y Amador .

   El tercer bloque abarca un conjunto de licencias de construcción que ya no fueron autorizadas por el pleno del ayuntamiento y que el alcalde quiso conceder sin necesidad de firmarlas. Para ello, voluntariamente se dejaban transcurrir tres meses desde la petición de concesión de la licencia sin dictar ninguna resolución al respecto, certificándose su concesión por silencia administrativo transcurrido ese plazo. Los certificados estaban firmados por el alcalde de Zurgena y por la secretaria del Ayuntamiento (la acusada Teodora ). En estos certificados se dejaba constancia de que habían transcurrido tres meses desde la solicitud sin que se hubiera notificado una resolución, indicándose que el silencio administrativo tenía un sentido positivo de conformidad con el artículo 172.5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Se contrariaban así los informes que con anterioridad había emitido la secretaria del Ayuntamiento, en los que establecía que el silencio administrativo en estos supuestos no debe tener un sentido positivo, pues a las licencias que fueran disconformes con la ordenación urbana debe aplicárseles el procedimiento de revisión de oficio regulado en la Ley 7/2002, de Andalucía. De este modo, se declara probado que se concedieron 30 licencias que permitían la construcción de 155 viviendas, detallándose los distintos expedientes que les hacen referencia.

   Por último, en lo que hace referencia a las licencias de segregación de fincas rústicas situadas en suelo no urbanizable, se indica que fueron concedidas indistintamente por el recurrente y el alcalde de Zurgena. La ilícita actividad se centra en los años 2005 y 2006, expresando que se abordó sin informe jurídico y que el informe técnico se limitaba a señalar que la parcela estaba dentro de la delimitación de suelo aprobada (provisionalmente) por el Ayuntamiento en el pleno de fecha 4 de marzo de 2004, así como en la aprobación del avance de Plan General de Ordenación Urbanística de 14 de diciembre de 2004, destacando que los instrumentos no estaban en vigor por no haber sido aprobados por la Comisión Provincial de Urbanismo. El relato de hechos probados indica que estas fincas, tras autorizar la segregación, eran calificadas como suelo urbano, teniendo por ello acceso al registro de la propiedad, cuando en realidad eran suelo no urbanizable. Termina el relato fáctico esta cuestión indicando: a) Que el alcalde autorizó dos expedientes de segregación el 4 de febrero de 2005. En la primera se segregaron 54 parcelas " urbanas", de las que deriva la responsabilidad de los promotores Cirilo y Conrado ; habiéndose segregado otras 7 parcelas urbanas en el segundo expediente y b) Que el recurrente Dimas autorizó 17 expedientes de segregación que supusieron la creación de 236 parcelas urbanas. Uno de estos expedientes determina la responsabilidad del acusado Mateo , y otro la de los acusados Felix y Genaro .

   Todos estos hechos determinan, como se ha dicho, la responsabilidad del recurrente como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística.

   Respecto de su responsabilidad como autor de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, se hace descansar en haberse declarado probado que Luisa , compañera sentimental del concejal de urbanismo recurrente, era propietaria por herencia de una parcela de 880 m2 de suelo no urbanizable sita en el término municipal de Zurgena. Luisa , el 10 de abril de 2003, solicitó al Ayuntamiento licencia para construir en el referido solar (expediente NUM126 ), que le fue concedida por la comisión de gobierno del Ayuntamiento el mismo día de su petición, sin informe jurídico, sin informe técnico, y no siendo posible por tratarse de suelo no urbanizable.

   El 8 enero de 2007, cuando en la finca no se había iniciado ningún tipo de promoción, Luisa solicitó que se autorizara la cesión de licencia de obra a favor de la entidad Almería States SL , autorizándose el cambio de titularidad por su pareja sentimental, el acusado Dimas , el 29 de febrero de ese mismo año.

   Se declara igualmente probado que el día 23 de mayo, el recurrente (sin informe jurídico; sin informe técnico; y no siendo legalmente posible la segregación de parcelas no urbanizables), autorizó una licencia de segregación en dos parcelas de 440 metros, que fueron calificadas como parcelas urbanizables. Posteriormente, su pareja vendió una de las parcelas a Almería States SL , habiendo ingresado el importe de esta venta el acusado Dimas en una cuenta bancaria de la que es titular.

2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

   Es cierto que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

3. Lo expuesto muestra la injustificación del motivo. Ya hemos expresado en nuestros fundamentos precedentes la validez del material probatorio obrante en la causa, sin que puedan ser acogidas las numerosas alegaciones de este recurrente y del resto de acusados para que se declare la nulidad de las evidencias obtenidas con ocasión de la intervención de las comunicaciones telefónicas, o a raíz de la entrada y registro en las dependencias municipales o en el propio domicilio Dimas .

   A partir de esos elementos de prueba, la sentencia analiza la acreditación de los diferentes extremos fácticos en los que se asienta la condena.

   Con respecto a la situación urbanística de la zona, el fundamento jurídico primero de la sentencia describe que la norma urbanística vigente a la fecha de los hechos en el municipio de Zurgena era únicamente la delimitación de suelo urbano de 7 de abril 1979 , que solo comprendía su núcleo de población y dejaba fuera el resto del municipio, donde se encuentran los pagos de La Alfoquía, Los Llanos del Peral, Los Pinos, Los Carasoles, Palaces o La Huerta de la Viga, añadiendo que las normas provinciales tampoco le reconocían carácter urbano, por lo que se trataba de suelo no urbanizable. Afirma además que las normas subsidiarias aprobadas inicialmente en el año 2000, calificaban la zona donde se han autorizado las construcciones como suelo urbanizable, lo mismo el Plan General de Ordenación Urbana aprobado inicialmente en 2004, si bien ninguno de estos proyectos alcanzó una aprobación definitiva, no convirtiéndose en norma jurídica.

   La conclusión la extrae el Tribunal de " la prueba documental, informes periciales y documentos gráficos obrantes en las actuaciones ". Concretamente destaca los planos y el informe de la Consejería de Obras Públicas respecto de la legislación urbanística aplicable a Zurgena, incorporado a los folios 7.933 y ss de la causa, que por la naturaleza de su objeto no es susceptible de manipulación y que resulta además coherente con las manifestaciones que sobre la naturaleza de los terrenos hicieron algunos testigos como el arquitecto técnico de la UTAM, Sr. Argimiro ; el arquitecto técnico de la UTAM, D. Blas ; la técnica contratada por el Ayuntamiento de Zurgena en octubre de 2006, Sra. Aurora ; además de la jefa de Servicio de Urbanismo Sra. Nicolasa , o sus colaboradores Sres. Eulogio y Ezequiel . En el mismo sentido valora las testificales que mostraron a la Sala como los terrenos afectados carecían de viales y servicios, como el Sr. Matías , administrador de la empresa constructora Sunli; los administradores de empresas constructoras D. Roberto , D. Rubén y D. Tomás ; o la declaración del jefe de redes de Galasa , Sr. Victorio .

   Declara también probado que se aprobaron las licencias que se recogen en el relato de hechos probados, con las omisiones administrativas que se han descrito y despreciando que las licencias se concedían sobre suelo no urbanizable. Conclusión a la que llega la Sala a partir de prueba testifical y pericial, pero fundamentalmente de la documental consistente en los expedientes administrativos obrantes en autos, tanto los aportados por el Ayuntamiento de Zurgena a requerimiento específico del Juzgado de Instrucción (f. 1238, 1297 y ss); como aquellos otros que fueron aportados por las partes; y otros que fueron incautados en los registros realizados en el Ayuntamiento (entre ellos las 3 licencias concedidas a Casimiro ).

   El Tribunal indica que los expedientes fueron fotocopiados, digitalizados y devueltos en su original al Ayuntamiento. Y expresamente rechaza que fueran manipulados o estuvieran incompletos. Se explica que esa realidad solo se sustentaría en la simple manifestación de una de las trabajadoras del Ayuntamiento (Sra. Salome ), que especuló diciendo que " le parecía que tenían pocos folios" algunos de los expedientes devueltos . Sin perjuicio de que el contenido mismo de la tramitación que se declara probado para algunos expedientes ya explicaría esa afirmación, el Tribunal destaca dos elementos por los que entiende desvanecidas las sospechas: a) Que la propia testigo admitió que la secretaria del Ayuntamiento hizo una relación de la documentación entregada y luego devuelta y b) que no se ha traído ningún expediente original para acreditar indubitadamente esas afirmaciones. En cuanto al deterioro de los documentos, tampoco acepta el Tribunal que los documentos utilizados estén inservibles, ejemplificando con las pequeñas taras que no impiden su normal y ordinaria lectura.

   La sentencia analiza además la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. Concluye que los acusados conocían de la ilegalidad del otorgamiento de las licencias. La conclusión se extrae de una pluralidad de indicios. Destaca los testimonios de ciertos técnicos (Sres. Abilio ; Argimiro ; y Blas ) que manifestaron haber informado al alcalde y al concejal de Urbanismo sobre la ilegalidad urbanística. Entre los testimonios destaca el de la anterior alcaldesa de Zurgena, Sra. Filomena , que manifestó haberse abstenido en los plenos del Ayuntamiento en los que se aprobaron algunos de estos expedientes, pues se estaban otorgando licencias de obras de manera ilegal. La sentencia individualiza también el expediente relativo a la construcción de 44 viviendas en la Alfoquía, resaltando que el expediente tenía un informe negativo del técnico municipal que informaba que la parcela no reunía los requisitos para ser considerada suelo urbano y, pese a ello, el recurrente otorgó el permiso de obras en febrero de 2006 (f. 7.963). Por último, se refleja también el testimonio del delegado de Obras Públicas entre los años 2003 a 2010, Sr. Everardo , quien testificó que desde el año 2003 se había reunido con el alcalde y, puesto que sospechaban de la ilegalidad de las licencias, le reclamó que iniciaran en el Ayuntamiento una revisión de las licencias.

   Para finalizar, la sentencia contempla los indicios particulares de responsabilidad del recurrente. Tras haber destacado el expediente relativo a la construcción de 44 viviendas en la Alfoquía, el cual contaba con un informe negativo del técnico municipal que informaba que la parcela no reunía los requisitos para ser considerado suelo urbano, pese a lo cual el recurrente otorgó la licencia en febrero de 2006 (f. 7.963), la sentencia destaca los expedientes en los que, con el conocimiento y las circunstancias antes expuestas, Dimas concedió las licencias. Refiere así los 19 expedientes que aprobó el día 14 de mayo de 2003 y los 21 expedientes que aprobó el día 22 de mayo de ese mismo año (f. 8.546 y ss, así como 8.998 y ss), destacando que fueron intervenidos en el registro del Ayuntamiento y fotografiados en su integridad; señalando además las 17 licencias de parcelación urbanística de fincas rústicas ubicadas en suelo no urbanizable (f. 4.601-5.345), igualmente otorgadas por él.

4. En lo tocante a las gestiones sobre los terrenos propiedad de su pareja sentimental, el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia refleja a la vista de los expedientes que tras vender Luisa a la entidad Almería States parte de la parcela para la que había obtenida licencia de construcción 4 años antes, el recurrente otorgó el 29 de febrero de 2007 una licencia para cambiar la titularidad de la licencia de obras en favor de esta entidad. Posteriormente, el 23 de mayo concedió una licencia de segregación de la finca propiedad de su compañera en dos de 440 m2 cada una, lo que hizo con conocimiento de que era suelo no urbanizable y no autorizable. Contempla además la declaración de Juan Manuel (administrador de la entidad Almería States), que afirmó que compró la finca con determinados pagarés que se protocolizaron en la escritura de venta y que el dinero de la compraventa se ingresó en una cuenta del recurrente; así como del testigo Sr. Tomás , empleado de la misma mercantil que manifestó que todas las cuestiones de esta finca, incluyendo el pago de la parcela, los trató con el recurrente.

5. Con todo ello, la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal de instancia se asienta en los criterios de la sana crítica y permite, más allá de toda duda razonable, sostener no solo la ilegalidad de las decisiones que adoptó, sino el pleno conocimiento que tenía de la contrariedad de su decisión con la ley; además de haber intervenido en la venta de una finca perteneciente a su pareja y de la que él mismo, como concejal de Urbanismo del municipio de Zurgena, se encargó de aumentar su aprovechamiento urbanístico.

   El motivo se desestima.

La representación de Arsenio formula su primer motivo al amparo del art. 852 LECRIM , en relación con el art 24 CE , aduciendo violación del art. 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Pública (CEDH ) en relación con el derecho fundamental a un proceso equitativo, y el derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), a una resolución con motivación reforzada.

Tras reclamar que el tribunal de casación realice una nueva valoración de la prueba, rechaza que los hechos típicos recogidos en el relato histórico de la sentencia cuenten con material probatorio de soporte. Niega la existencia de prueba de cargo respecto de su condena como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística, así como respecto de los delitos de falsedad, negociaciones prohibidas a los funcionarios, y contra la ordenación del territorio.

Hemos expresado en el fundamento anterior la función que esta Sala tiene con respecto al recurso extraordinario de casación y en lo que se refiere a la valoración de la prueba. También hemos expresado los hechos que se atribuyen al que fuera alcalde de Zurgena, Arsenio , en cuanto a la concesión de licencias de obra y de segregación de fincas, así como los distintos elementos probatorios en los que se asienta la conclusión del Tribunal, y aquellos otros de los que infiriere que tenía pleno conocimiento de la ilegalidad de su conducta. En todo caso, la sentencia de instancia añade otros indicios específicos de su responsabilidad en estos hechos, así como en el resto de delitos.

Respecto a los comportamientos que determinan su responsabilidad por el delito continuado de prevaricación administrativa, destaca que otorgó 30 licencias por silencio positivo, cuatro de ellas con un informe técnico negativo incluido en el expediente. Destaca también los folios 4.601 a 5.345, en los que obran dos licencias de parcelación urbanística en las que calificó las fincas como urbanas y autorizó al menos cuatro parcelas. Respecto de la licencia para la construcción de viviendas unifamiliares en la parcela 113 del paraje de Los Menchones, propiedad de los padres del imputado y de naturaleza no urbanizable, la sentencia destaca del expediente que el acusado apoyó la decisión del pleno (asumiendo éste sus competencias como alcalde) de conceder tres licencias que habían sido peticionadas a nombre de su cuñado Casimiro .

La sentencia continúa con el análisis de los intereses que se escondían detrás de estas parcelas y sobre quienes eran las personas que promovieron su construcción. Al ser los terrenos propiedad del padre del acusado, pese a constar una donación en favor de su hermana, el Tribunal concluye que toda la familia, incluyendo Arsenio , participaba de los intereses económicos que giraban alrededor de esas parcelas, considerando (a los efectos del delito contra la ordenación del territorio) que fue el propio acusado quien promovió la construcción en estos terrenos rústicos.

La conclusión resulta de particular transcendencia para el Tribunal a la hora de declarar la responsabilidad del recurrente como autor de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios; así como responsable de sendos delitos contra la ordenación del territorio y de cohecho impropio.

Para ello el Tribunal analiza que según la declaración de Eladio , su empresa Sondeal construyó cinco estructuras arquitectónicas en esos terrenos familiares; tres de esas estructuras eran para el recurrente y dos para su cuñado. Destaca la Sala que en el registro practicado en casa de Arsenio se encontraron los papeles del pago del estudio geodésico que se había hecho para la construcción de las estructuras, habiéndose satisfecho los honorarios del estudio a través de la cuenta bancaria del hijo del recurrente. Se encontraron además unos papeles de la compañía eléctrica Endesa con la indicación " chalé del alcalde", así como anotaciones de pagos del arquitecto técnico municipal (el acusado Celso ) a Sondeal y una factura por importe de 8.446,62 euros librada por el grupo Nazcar (estudio de arquitectura del que era administrador el arquitecto técnico municipal) por la elaboración de los cinco proyectos arquitectónicos de Los Mechones. En otro pasaje de la sentencia, el Tribunal destaca que en el registro realizado en el estudio Nazcar, se incautó también el proyecto de una de las viviendas en el que se solapaba el nombre de Arsenio por el de su cuñado. Añade que el arquitecto superior que realizó tales proyectos (el Sr. Abilio ) declaró que nunca habló con el cuñado del recurrente, que era quien figuraba como promotor, sino que el encargo y los tratos los tuvo con el arquitecto técnico municipal, lo que carece de lógica respecto de proyectos que no tuvieran relación personal con el alcalde; siendo sintomático (en relación en esto con el delito de prevaricación) que este arquitecto supiera que el proyecto era ilegal por estar en suelo no urbanizable, hasta el punto de que exigió un documento (que firmó el promotor formal y cuñado del alcalde), en el que se le liberaba de toda responsabilidad, al recoger que " el promotor es conocedor del incumplimiento ilegal" (documento obrante a los folios 8.379 y 8.380). Y termina la Sala valorando que el constructor de las estructuras, el también acusado Eladio , si bien manifestó en el plenario que las estructuras se las encargó el padre del alcalde (fallecido a la fecha del juicio oral), en sede de instrucción declaró que se las había encargado el alcalde, además de que las había construido para él y para su padre; lo que el Tribunal entiende coherente con el resto de la prueba indicada y con el hecho de que las estructuras nunca se cobraran.

Respecto del delito de cohecho impropio, el Tribunal, considerando los elementos probatorios que apuntan a que fue el recurrente quien encargó las estructuras, contempla el valor de las mismas, que según tasación tienen un precio de 177.971,08 euros, habiéndose admitido en el plenario que su costo era superior a 100.000 euros. Y para inferir que su construcción respondió a un regalo al alcalde en consideración a su cargo, reseña que no consta presupuesto, contrato, ni factura por los trabajos; añade que el constructor de las estructuras admitió no haber emitido certificaciones y que reconoció no haber cobrado, y valora que pese a todo ello el constructor no ha realizado ninguna reclamación judicial o extrajudicial del importe, ni constan los trabajos como crédito en la masa activa del concurso en el que se encuentra la constructora Sondeal.

Por último, en lo que hace referencia al delito de falsedad, destaca que el alcalde, en ejercicio de su función municipal, emitió un informe en el que daba cuenta de que una casa cortijo construida en la barriada de Palaces tenía una antigüedad superior a 5 años y no estaba incursa en ningún expediente sancionador (f. 10.025). El documento que se presentó para la declaración de obra nueva, la cual se elevó a escritura pública el 20 de julio de 2005 (f. 10.040), y permitió la inscripción del inmueble en el registro de la propiedad pese a estar el inmueble ubicado en suelo no urbanizable. Y en análisis del contenido falsario del documento, la Sala expresa que las ortofotografías aportadas (f. 10.020 y ss), reflejan que en el año 2001 no existía en el lugar ninguna edificación, además de destacar que el contrato de construcción suscrito por los compradores (f. 10.045 y ss), es de finales del año 2003, apareciendo además un documento (f. 10.066) en el que el constructor se comprometía a terminar la vivienda antes de enero de 2005.

El motivo no puede por más que desestimarse, por su palmaria injustificación.

La representación de Amador y Ángel formula su primer motivo por cauce del artículo 852 de la LECRIM , al entender también quebrantado su derecho a la presunción de inocencia.

Los recurrentes, concejales integrantes de la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento de Zurgena a la fecha de los hechos, así como participantes del pleno del ayuntamiento que votaron a favor de la concesión de licencias en las reuniones de 3 de enero, 10 de febrero y 7 de octubre de 2005, así como en la reunión de 18 de febrero de 2006, expresan que no existe prueba directa de que conocieran la ilegalidad de las concesiones, y que son insuficientes los indicios con los que contó la Audiencia para entender que sabían de esa ilegalidad y asentar en ello la condena. Expresan que eran concejales de la oposición y que votaron de acuerdo con lo informado por la secretaria del Ayuntamiento y con los informes jurídicos con los que contaron, añadiendo también como contraindicio de su desconocimiento que concejal de Urbanismo, los técnicos municipales y la secretaria del Ayuntamiento, eran los únicos responsables de los hechos imputados. Los recurrentes destacan, por último, que sus votos no eran precisos para aprobar las licencias por ser una competencia del alcalde, realizando una valoración divergente respecto de los indicios manejados en la sentencia impugnada.

Ya se han expresado que la función casacional, en lo que a la valoración de la prueba se refiere, no consiste en evaluar nuestro convencimiento a partir de una prueba que no se realizó a nuestra presencia, sino en realizar un análisis sobre la racionalidad del juicio conclusivo del Tribunal de instancia. Dicho de otro modo, no consiste en analizar la prueba para ver si la misma convence a este Tribunal, sino en ponderar si viene dotada de una solidez como para que el órgano de enjuiciamiento pudiera convencerse con ella.

El Tribunal de instancia ha concluido que los concejales integrantes de la comisión de urbanismo eran plenamente conocedores de la ilegalidad de las licencias que concedieron en los diversos Plenos en los que intervinieron. Como bien indica el recurso, la conclusión no se extrae de una prueba directa, pero sí de varios elementos indiciarios que permiten al Tribunal alcanzar, en juicio racional y lógico, esa certeza.

Comienza el Tribunal destacando que las licencias no eran concedidas inicialmente por el pleno municipal, sino por el alcalde, o el concejal de urbanismo por delegación, una circunstancia que al menos hubo de despertar la atención sobre las razones que impulsaron el cambio, al menos en los integrantes de la Comisión de Urbanismo.

Añade que fueron innumerables los requerimientos que la Inspección de Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía hizo al alcalde y al Ayuntamiento por la concesión de licencias contrarias al planeamiento, habiendo llegado la Consejería a iniciar un procedimiento de restauración de la legalidad; algo que, por su reiteración, no parece que tampoco pudiera llegar a ocultarse a los concejales ocupados del Urbanismo.

Con más concreción, la sentencia destaca que la anterior alcaldesa declaró en el plenario que los concejales eran conscientes de que las licencias inicialmente no se aprobaban por el pleno y que se cambió, como se cambió también de que los informes técnicos pasaran de elaborarse por la UTAM, a contratar a un ingeniero técnico municipal que los hiciera directamente; expresando la testigo que ella misma advirtió en varias ocasiones en el consistorio que lo que estaban haciendo era ilegal.

También analiza la sentencia que existía un informe técnico desfavorable en muchos de los expedientes en los que finalmente se concedió la licencia, pese a lo cual los recurrentes habían votado a favor de la concesión, con la singularidad, incluso, de que el concejal Ángel sostuvo en instrucción (y ratificó renuente en el plenario) que en la Comisión de Urbanismo se leían íntegramente los informes técnicos.

Por último, el Tribunal destaca que en el acta de la reunión de la Comisión de Urbanismo celebrada el 24 de mayo de 2005, consta que uno de los concejales (ya fallecido) preguntó al técnico sobre si eran legales las licencias otorgadas fuera del casco histórico del municipio, habiendo este contestado que carecían de una tramitación adecuada porque la delimitación aprobada por el pleno municipal no había sido aprobada por la Comisión Provincial de Urbanismo.

Con todo ello, se aprecia el pleno sustento y racionalidad de la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia. Lo que no se desvirtúa por la circunstancia de que los recurrentes formaran parte de la oposición municipal, al evidenciarse que compartían el criterio de promover el crecimiento urbanístico del municipio.

Y en lo relativo a que la decisión era ajena a la competencia de los recurrentes, si bien la alegación es propia del motivo por infracción de ley que más adelante se formula (aunque solo referido a la ausencia del elemento subjetivo del tipo), no solo debe reflejarse que las licencias tomaron virtualidad precisamente por la decisión del pleno que las adoptó, sino que el artículo 21.1.q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , indica que el otorgamiento de las licencias le corresponde al alcalde, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al pleno o a la junta de Gobierno Local, además de cuando el alcalde las delegue, que resulta ser la coyuntura del presente supuesto en los términos de decisión que refleja la sentencia de instancia y no denunciándose en el recurso la ausencia de ese acuerdo de delegación ( artículo 21.3 de dicho texto legal ).

El motivo se desestima.

El segundo de los motivos formulados por la representación de Cirilo y Conrado , se hace con fundamento en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender infringido su derecho de defensa; su derecho a la presunción de inocencia; su derecho a un proceso justo con todas las garantías; así como su derecho a la tutela judicial efectiva. Quebrantos que manifiesta sobrevenidos por haber sido condenados en base a los acuerdos de conformidad alcanzados por otros coacusados, concretamente D. Celso , D. Cornelio , D. Eulalio y D.ª. Teodora , artículo 24.2 de la Constitución Española y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Ya hemos expresado en el primer fundamento de esta resolución, precisamente en virtud del motivo formulado por estos recurrentes con el mismo ordinal, que no ha sido un juicio de conformidad, pues quienes tuvieron voluntad de conformarse se vieron afectados por el rechazo de otros a asumir ninguna responsabilidad. El juicio oral hubo de entrar en la fase de la prueba, donde algunos de los acusados reconocieron los hechos que se les atribuían, único extremo sobre el que son interrogados durante el enjuiciamiento. En todo caso, en dicho fundamento quedaron resueltas las objeciones de los recurrentes a que se hubiera producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, o al derecho a la tutela judicial efectiva, restando por evaluar si el pronunciamiento de condena de los recurrentes descansa en prueba legítima y suficientemente incriminatoria en su consideración racional.

Los recurrentes, ambos administradores de la entidad Zuydi SL, han sido condenados como autores de sendos delitos contra la ordenación del territorio, asentándose su responsabilidad en que, tras obtener una ilegal licencia de segregación, construyeron 54 viviendas en el paraje de la Alfoquía de Zurgena (que no son objeto de enjuiciamiento en este proceso), y posteriormente realizaron otra promoción de 8 casas unifamiliares y 36 apartamentos en el mismo paraje, todo sabiendo que en realidad eran terrenos no urbanizables. En todo caso, su condena no descansa en la conformidad o reconocimiento de hechos de otros acusados, por más que se haga alusión al reconocimiento de uno de ellos dentro de la evaluación del global del material probatorio existente contra los recurrentes.

Ya se ha expresado los elementos probatorios desde los que se extrae la conclusión de que el terreno promovido por los recurrentes era suelo no urbanizable.

La sentencia de instancia, en su fundamento sexto, añade los elementos probatorios de los que se extrae que los recurrentes conocían esa realidad, y la consecuente imposibilidad legal de construir, cuando abordaron la promoción de 8 casas unifamiliares y 36 apartamentos.

Las promociones se hicieron en el paraje la Alfoquía, en concreto en las parcelas 163, 164 y 165 del polígono 16 del término municipal de Zurgena. Destaca la sentencia que los recurrentes no solo se dedican profesionalmente a la promoción inmobiliaria a través de la entidad que administran, sino que el propio Cirilo es aparejador de profesión, elementos a partir de los cuales les atribuye un conocimiento suficiente de la normativa urbanística.

Desde esta realidad de soporte, contempla que en el expediente para el otorgamiento de las licencias de obra (expte. NUM070 ), se emitió un informe jurídico en el que se recordaba que el municipio solo contaba con la delimitación de suelo aprobada en 1979 y que no tenía más suelo urbano que el núcleo de Zurgena pueblo, si bien remitía a lo que se informara técnicamente. El informe técnico fue emitido en sentido desfavorable por el arquitecto técnico municipal Celso (f. 7.963). Pese a ello, los recurrentes terminaron por obtener licencia más adelante, concretamente por acuerdo de pleno del ayuntamiento de fecha 18 de febrero de 2006, con la singularidad, indica la sentencia, que el expediente fue informado favorablemente por el nuevo arquitecto municipal Cornelio . Pues bien, la sentencia destaca que este arquitecto era al tiempo administrador de la mercantil GyS arquitectos SL y, no solo destaca que esta entidad era la que llevaba el asesoramiento y dirección técnica de las obras de la empresa de los recurrentes, sino que su otro socio ( Eulalio ) fue la persona a la que se le encargó la dirección de la obra que analizamos.

Los datos son suficientemente sugerentes de un conocimiento detallado de la situación urbanística del suelo, en todo caso, el Tribunal de instancia identifica otros indicios que aportan su certeza.

En primer lugar, pero no es un dato aislado, indica que el propio arquitecto director de las obras ( Eulalio ) admitió en juicio conocer que el suelo no era urbanizable. En todo caso, más allá de los intereses procesales que impulsaran su manifestación, esta se corrobora por otros elementos periféricos, además de los ya expuestos.

Destaca así el Tribunal que Cirilo admitió que había un convenio con el ayuntamiento para la recalificación del terreno como suelo urbano (f. 9338) a cambio de la cesión de una importante superficie para hacer una piscina.

Añade que aunque los recurrentes aseguran que el terreno estaba dotado de servicios urbanísticos de viales, energía o agua, lo desvirtúan las fotografías tomadas antes de iniciarse los trabajos, en las que se aprecia que no existía nada (f. 9.803 o 9.815), además de negarse también en el informe técnico municipal negativo a la concesión de la licencia (f. 7.962).

Por último, valora también el Tribunal que la ordinaria cesión por aprovechamiento de los terrenos para la ubicación de la piscina, no ha producido ninguna inscripción del bien a favor del Ayuntamiento en el registro de la propiedad.

Por ello, además del reconocimiento explícito del acusado Eulalio , concurren múltiples factores que apuntan a que los recurrentes, antes de iniciar el costoso proyecto de construcción que desarrollaron, conocieron plenamente la naturaleza del terreno y los mecanismos que podían facilitar la venta e inscripción de las propiedades promovidas.

El motivo se desestima.

El recurrente Benedicto formula asimismo un primer motivo de casación por cauce del artículo 852 de la LECRIM , al entender vulnerado su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE , y quebrantada la obligación de los poderes públicos de actuar sin sujeción a arbitrariedad.

El motivo denuncia la ausencia de prueba y de argumentación lógica sobre la misma, si bien solo hay unas invocaciones genéricas a que el relato de hechos probados es circular y tautológico, denunciando que la Sala se limita a recoger en su resolución algunas conclusiones que no aparecen precedidas del análisis de lo aportado por los distintos medios de prueba, como entiende sería obligado.

El recurrente, administrador de las entidades Promociones Inmobiliarias Arbóreas y Welcome to Spanish Home, ha sido condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio por haber promovido y vendido 9 viviendas en una parcela de suelo no urbanizable sita en el paraje PARAJE002 del municipio de Zurgena.

Contrariamente a lo que sostiene el motivo, la sentencia de instancia refleja los elementos probatorios de los que extrae que el recurrente tenía un pleno conocimiento de que la promoción iba a abordarse en un suelo rústico y en un Ayuntamiento que facilitaba esas promociones si se urbanizaban los terrenos.

La valoración de las pruebas existentes contra el recurrente, no puede aislarse del conjunto de evidencias que la sentencia recoge y a las que hemos ido haciendo referencia. Estos elementos probatorios muestran que en el Ayuntamiento de Zurgena, en aquellas fechas, existía una tolerancia municipal a cualquier promoción que urbanizara el terreno, con independencia de su legalidad urbanística, lo que recoge la propia sentencia de instancia y resalta con claridad si la lectura de la resolución no se limita a los pasajes más individualizados dedicados a los distintos acusados. Es en esa realidad en la que en esos años se desarrollaba la promoción inmobiliaria por distintas sociedades, siendo también en esa condición empresarial en la que participó el recurrente con su proyecto de construcción de un total de nueve viviendas.

A partir de esta realidad, la sentencia de instancia analiza si puede construirse una inferencia racional de que el recurrente tuviera conocimiento de la irregularidad de su proyecto de construcción. Y aún de forma sintética, extrae una serie de elementos que le permiten alcanzar la certeza de concurrir el soporte fáctico que el recurso niega.

Concretamente, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, el Tribunal destaca, en primer término, que el recurrente inició las obras de urbanización de una parcela que carecía de servicios, y que lo hizo si ningún tipo de autorización o licencia para urbanizar los terrenos de PARAJE002 . Describe que el propio acusado reconoció haber dotado de alcantarillado a las viviendas, lo que se confirma tanto por el Jefe de redes de Galasa, como por la jefa del Servicio de Urbanismo, quienes reflejaron que los terrenos carecían de red de saneamiento u otros servicios en el año 2001, siendo terrenos de campo en estado rústico, lo que se acredita también con las fotografías aportadas.

El relato, que podría concluir con eso, continúa analizando el conocimiento del recurrente respecto de la ilegalidad de la posterior edificación de viviendas.

Destaca así que Benedicto solicitó después licencia de obra, obteniendo, tras tres meses sin resolución administrativa, un documento municipal en el que se decía " en cuanto a los efectos generados por ausencia expresa de resolución, el silencio administrativo será positivo ". No obstante, la sentencia refleja también que la secretaria del Ayuntamiento le comunicó al recurrente un documento en el que se dejaba constancia de que existían procedimientos judiciales iniciados por la Junta de Andalucía para obtener la nulidad de licencias concedidas por Ayuntamiento, aludiendo también el documento al artículo 242.6 del RDL 1/1.992 , por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre el Régimen del suelo y Ordenación Urbana, en el que se establece que: " En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico". En el documento se informaba de cada uno de los numerosos procedimientos abiertos en distintos juzgados contencioso-administrativos contra las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Zurgena. A pesar de tales advertencias, indica la sentencia, la empresa del recurrente inició la construcción de las viviendas, que luego fueron paralizadas judicialmente.

No valora el Tribunal que, pese a la paralización, la promoción continuó hasta su terminación y venta, puesto que existe constancia de que la paralización se notificó al Ayuntamiento, pero no consta que se le comunicara después a Benedicto . En todo caso, la prueba en la que el Tribunal asienta sus conclusiones es racionalmente adecuada para permitir ese juicio de inferencia. No puede entenderse una actividad empresarial de negocio inmobiliario sin un conocimiento mínimo de la normativa urbanística que lo regula, y menos aún que un constructor urbanice desconociendo que no puede edificarse en cualquier terreno baldío que le parezca de interés; como tampoco resulta imaginable que, en el contexto en el que se desarrollaban las iniciativas inmobiliarias en Zurgena en esos años, el recurrente no fuera conocedor de que, a la postre, el terreno era rústico, o que el documento entregado ante el silencio administrativo, ni era licencia, ni suponía una autorización legítima para promover en el terreno rústico en el que lo hizo.

El motivo se desestima.

Los recurrentes formulan diversos motivos por cauce de infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM , entendiendo que existe prueba documental erróneamente valorada en la sentencia y que no resulta contradicha por otros elementos probatorios.

1. En su primer motivo, la representación de Casiano , pese a formular su impugnación por este cauce, no esgrime ningún documento y se limita a alegar que no existe prueba de que el acusado conociera que los acuerdos adoptados por el pleno del ayuntamiento pudieran ser contrarios a la legalidad urbanística, lo que desarrolla desde la alegación de que, pese a ser concejal de la Comisión de Urbanismo, era profano en esa materia. Es decir, respecto de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal (que es común para este recurrente y el resto de concejales de la Comisión de Urbanismo), sostiene un posicionamiento semejante al que la Sala ha desestimado a Amador y Ángel en el fundamento decimosegundo de esta resolución.

   La representación de Cirilo y Conrado , encauza en este precepto sus motivos decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo. En el primero de ellos comienzan denunciando la errónea e irracional interpretación de las declaraciones que prestaron en sede de instrucción los acusados que se han reconocido su culpa. Añade que todos se acogieron a su derecho a no declarar y que dos de ellos se remitieron íntegramente a su declaración en sede de instrucción y reprocha que se interpretara mal lo declarado por Eulalio pues, pese a lo que entiende la sentencia, el coimputado no se conformó con los hechos sino con la calificación jurídica. Por último, señalan los informes que en su día emitieron los coimputados, en los que se calificaba el suelo como urbano y que son los informes con los que el pleno de 18 de febrero de 2006 aprobó la licencia de las 44 viviendas. En cuanto al motivo decimosexto, insisten en que actuaron en la confianza de la legalidad de la actuación administrativa y, sin designar específicamente ningún documento, se adentran en la valoración de todo el caudal probatorio para concluir que la Sala de instancia lo valoró erróneamente. En el último de sus motivos, de nuevo sin designar ni un solo documento, los recurrentes dicen querer combatir el error del juzgador relativo al elemento subjetivo referido a sus relaciones con el alcalde y otros miembros de la Corporación municipal.

   La representación de Dimas recurre a esta vía casacional en su fundamento sexto. EL recurrente reelabora las conclusiones que pueden surgir del material probatorio, considerando además las conclusiones defendidas por el perito de la defensa, entendiendo que su tesis es la que surge si se pondera correctamente la información que resulta de los siguientes documentos:

   - Los expedientes administrativos de licencia de obras números NUM039 , NUM126 , NUM000 , NUM003 , NUM004 , NUM127 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM002 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM018 , NUM020 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM128 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 y NUM040 .

   - Los expedientes administrativos de licencia de obras NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM129 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 NUM056 , NUM057 , NUM051 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM130 , NUM058 , NUM059 , NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM131 , NUM071 , NUM072 , NUM073 , NUM074 , NUM075 , NUM076 , NUM077 , NUM078 , NUM079 , NUM080 , NUM081 , NUM083 a NUM084 y NUM085 .

   - Los expedientes administrativos de licencia de segregación siguientes: división de 11 parcelas "urbanas" en Los Menchones; 6 parcelas "urbanas" en PARAJE002 ; 42 parcelas "urbanas" en Los Llanos del Peral; 9 parcelas "urbanas" en Los Carasoles; a Vicente respecto de 4 parcelas "urbanas" en Los Llanos del Peral; a Carlos Jesús respecto de 11 parcelas "urbanas" en Los Carasoles; a Vicente respecto de 12 parcelas "urbanas" en Los Llanos del Peral; a New Medina Villas, S.L. respecto de 6 parcelas "urbanas" en Los Llanos del Peral; a Colyar, S.L. respecto de 12 parcelas "urbanas" en Huerta de la Viga; a Genaro respecto de 12 parcelas "urbanas" en Los Llanos del Peral; a Nuria respecto de 8 parcelas "urbanas" en Los Carasoles; a Nuevas Villas de Aguadulce respecto de 22 parcelas "urbanas" en Los Menchones; a Juan Ignacio respecto de 6 parcelas "urbanas" en El Cucador; a Carlos Jesús , respecto de 11 parcelas "urbanas"; a Promociones los Albardines respecto de 4 parcelas "urbanas" en paraje de Palaces; a Promociones Las Cañaicas respecto de 54 parcelas "urbanas" en Barranco de Los Pinos, y a Nuria respecto de 6 parcelas "urbanas" en Los Carasoles.

   - Los expedientes administrativos parcelarios de los que dimanan los expedientes de segregación anteriormente descritos.

   - Los expedientes de obras, expedientes de parcelarios, expedientes de segregación, informes urbanísticos, informes técnicos y jurídicos, informes UTAM, planos y demás documentos que obran como piezas de convicción sin inventariar.

   - El acta de la Guardia civil obrante a los folios 9.552 a 9.573).

   - El acta judicial obrante a los folios f. 11.146 a 11.149.

   - La certificación de Unicaja de 30 de enero de 2017 en relación a las cuentas de que ha sido titular el recurrente.

   - El informe pericial del catedrático de Derecho Administrativo D. Arcadio .

   - El informe pericial caligráfico preliminar de 30 de mayo de 2016 del perito D. Bruno y

   -El Informe caligráfico de 16 de marzo de 2017 del perito D Bruno .

   La representación de Arsenio , sin indicación de cauce procesal alguno, en su motivo tercero reprocha que la sentencia le tenga por promotor de los terrenos familiares, cuando al folio 703 obra copia de la hoja del Registro de la Propiedad en la que consta la propiedad de su hermana. En su motivo quinto sostiene el error documental del artículo 849.2 de la LECRIM apelando a los folios 11.659 a 11.746, que muestran que se remitieron las licencias concedidas a la Subdelegación del Gobierno Central y a la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, manifestando que si estos hubieran detectado irregularidades lo habrían puesto en conocimiento de la Diputación Provincial. Su motivo séptimo afirma que, puesto que un documento mencionado por la sentencia como justificante del carácter rústico de la finca de La Alfoquía (f. 11.291), en realidad se refiere a otra finca, que se elimine de los hechos probados que La Alfoquía tenía la consideración de suelo no urbanizable. Por último, su motivo undécimo vuelve a insistir en la inscripción registral como demostrativa de que la finca de Los Mechones era propiedad de su hermana y él era ajeno a cualquier interés sobre la misma.

2. La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849, 2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre ).

   Lo expuesto muestra la improcedencia de los motivos anteriores, que lejos de recurrir a contenidos literosuficientes de los documentos y que no se enfrenten a ninguna otra prueba que los contradiga, lo que pretenden es reevaluar la prueba desde su particular lectura documental y haciendo caso omiso del resto del material probatorio. Una pretensión que debió ejercerse por cauce de salvaguarda del derecho a la presunción de inocencia, y que ya ha sido analizada en todos los supuestos en los que fue adecuadamente formulada.

3. La representación de Benedicto , en su motivo tercero, designa los expedientes urbanísticos NUM088 y NUM089 , y argumenta que se ignora por cuantas viviendas promovidas se condena, así como ignorar si la sentencia condena por las viviendas construidas por la entidad PROMAR o lo hace por las edificadas por la sociedad WELCOME.

   En cuanto a la notificación de la suspensión de la licencia por orden del Juzgado de lo Contencioso, se dice que la firma no consta de quien es y no pertenece al recurrente quien, en consecuencia, no fue advertido ni requerido para la paralización.

   También señala los folios 11.315 a 11.317 que contiene un informe técnico en el que, aunque se reconoce que no ha entrado en vigor, se describe la existencia de una delimitación de suelo urbano tramitada por el Ayuntamiento de Zurgena y publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 5 de febrero de 2007. Aduce también que el informe muestra el error cometido por el Tribunal, puesto que dicho informe no se refiere a los Llanos del Peral , sino a otra barriada de Zurgena.

   El primer error supuestamente evidenciado por los expedientes urbanísticos no es tal. El primer hecho probado del factum , cuando describe la conducta realizada por el alcalde, relata que de las 30 licencias concedidas por silencio administrativo, dos correspondieron a Benedicto , correspondiendo a su vez, una al expediente NUM088 relativo a nueve viviendas y a la entidad Promar ( Promociones arbóreas) y, la otra, al expediente NUM089 relativa a otras nueve viviendas y a Welcome to Spanish Homes . Examinado el hecho probado relativo al acusado, se deja constancia de su actuación de construcción en general. En todo caso, si hubiera sido solo una de ellas, ni los documentos invocados acreditan el error de pronunciamiento respecto de la misma, ni resulta contradictorio un relato fáctico que expresamente habla del PARAJE002 , con la fundamentación jurídica que, en su fundamento sexto, al analizar la prueba, considera la declaración pericial respecto de este paraje.

   En lo que respecta a la notificación de la suspensión decretada por el Juzgado de lo Contencioso, el Tribunal sentenciador tampoco sufre error alguno en lo que respecta a la firma, pues por la razón expuesta por el recurrente expresamente indica en los hechos probados que no se tiene por acreditado que el recurrente fuera la persona que recibiera dicha notificación.

   Por último y en lo que hace referencia al informe pericial, no solo carece de literosuficiencia a los efectos pretendidos, sino que no constituye la única prueba sobre el hecho fundamental de si los terrenos donde se edificó eran urbanizables o no, a la vez que tampoco se concreta la trascendencia de una posible confusión entre una y otra barriada a los efectos que nos ocupan.

   Los motivos se desestiman.

Por infracción de ley y cauce del artículo 849.1 del la LECRIM , determinados recursos denuncian la indebida aplicación del artículo 320.1 del Código Penal , en relación con el artículo 404 del mismo texto punitivo.

Lo hace la representación de Dimas en el motivo séptimo de su recurso. En él expresa que la prueba acredita que se siguieran los expedientes administrativos de una manera correcta. Añade que las licencias de segregación eran atípicas conforme al tipo penal vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, y que fue con ocasión de la reforma operada por LO 5/2010 cuando el artículo 320.1 pasó a sancionar a quien informaran favorablemente instrumentos de urbanización o parcelación. El recurso defiende también la ausencia de dolo en el recurrente, valorando para ello las numerosas circunstancias que en él concurrían; y termina aduciendo que los hechos tuvieron una nula afectación del bien jurídico.

La representación de Ángel y Amador , en el segundo motivo de su recurso, defiende la indebida aplicación del precepto también a partir de la ausencia del elemento subjetivo del tipo; como lo hace también la representación de Arsenio en su motivo decimotercero.

1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal ". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas, o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

   Lo expuesto determina la necesaria desestimación de los motivos que descansan en la inexistencia del elemento intelectivo del tipo penal, pues pretenden el análisis de tipicidad a espaldas de un relato histórico que, por el material probatorio que hemos expuesto en los fundamentos anteriores, recoge expresamente lo que los recurrentes niegan, esto es, que todos los recurrentes tenían un cabal conocimiento de que la concesión de las distintas licencias contrariaba una legalidad administrativa que vetaba la construcción de viviendas en terrenos que tenían la naturaleza de suelo rústico, así como que pudieran segregarse fincas rústicas y menos para atribuir a las fracciones una posibilidad de promoción inmobiliaria que no cabe en el suelo no urbanizable.

   Así, en relación al recurrente Dimas y en lo que hace referencia a las licencias de obra que concedió por delegación del Alcalde, el Hecho Primero A, recoge que: " El acusado Dimas Concejal Delegado de Urbanismo y como Alcalde accidental de Zurgena, concedió en los días 14 y 22 de mayo de 2003, a sabiendas de que eran contrarias a la normativa urbanística, un total de 40 licencias de obras (el día 14 de mayo un total de 19 licencias para la construcción de 27 viviendas y el día 22 de mayo un total de 21 licencias para la construcción de 53 viviendas)".

   Refiriéndose a las licencias aprobadas por el pleno del ayuntamiento, el relato fáctico declara probado el elemento intelectual para dos de los recurrentes, concretamente el alcalde Arsenio , y el concejal de urbanismo Dimas . Declara la sentencia (hecho primero B) que: " Los acusados Arsenio , alcalde de Zurgena, y Dimas , concejal de urbanismo, estaban decididos a conceder licencias de obras para la construcción de viviendas en suelo no urbanizable el término municipal de Zurgena y como quiera que tenían conocimiento de que los informes que emitirían los arquitectos técnicos de la Diputación en virtud del servicio de asistencia jurídica a los municipios serían contrarios a la concesión de las licencias por ser contrarias a la legalidad urbanística, decidieron contratar un técnico por el Ayuntamiento que elaborara los informes técnicos en sentido favorable a las licencias aun cuando aquellas fueran contrarias a la normativa vigente.

   Para intentar dar una apariencia de legalidad a las licencias los acusados Arsenio , Dimas y Celso a quien habían contratado como técnico, decidieron usar el subterfugio de considerar suelo no urbanizable como suelo urbano cuando aquel contara con servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión ".

   Y con respecto a estas mismas licencias aprobadas por el pleno del ayuntamiento, la acreditación del dolo se extiende a los recurrentes Ángel y Amador . Analizando las licencias otorgadas el día 3 de enero de 2005, la sentencia indica que: " se aprobaron varias licencias de obras con el voto a favor de los acusados que conformaban la comisión de urbanismo y conocían de la ilegalidad de las licencias Arsenio , Dimas , Casiano , Amador , y Ángel , y otro, hoy fallecido". Y la misma manifestación se hace respecto de las licencias concedidas los días 10 de febrero y 7 de octubre de 2005, así como el 18 de febrero de 2006, con la sola excepción de que Casiano no asistió a los dos primeros Plenos de esta última relación.

   Y dentro del mismo bloque de licencias, la sentencia remarca la intencionalidad del alcalde y del concejal de urbanismo diciendo que: " Los acusados Arsenio y Dimas continuaron en su propósito de conceder licencias de obras en suelo no urbanizable y contrario a la legislación urbanística empleando el mismo subterfugio descrito en el apartado anterior para tratar de dar una apariencia de legalidad a las licencias indicando a los promotores que antes o al solicitar la licencia para la edificación procedieran a realizar obras de urbanización para dotar de aquellos servicios sin ningún tipo de licencia para ello. De este modo eran los promotores de las edificaciones quienes adquirían un terreno no urbanizable que carecía de cualquier servicio urbanístico, ellos mismos procedían a realizar las obras de urbanización para intentar dotar el terreno de servicios urbanísticos en la mayoría de las veces incompletos y en otras de ninguno. Así se llevaría a cabo una aparente trasformación de la naturaleza del suelo vulnerando la normativa urbanística pues se efectuaría sin la cobertura de ningún instrumento de planeamiento urbanístico, se efectuarían obras de urbanización sin las necesarias licencias y no permitidas legalmente. Estos extremos eran conocidos por el técnico Cornelio y por los concejales que luego votaban a favor de las licencias solicitadas ".

   La ilícita intencionalidad también se aprecia para el recurrente Arsenio respecto de las que derivaron del silencio administrativo. Se dice así que: " Tras el Pleno de 18 de febrero de 2006, el alcalde Arsenio no convocó ningún otro pleno para aprobación de la concesión de licencias de obras ni la concedió abiertamente él mismo en el ejercicio de sus competencias como Alcalde. El acusado quería conceder las licencias de obras en suelo no urbanizable pero, sabiendo que eran ilegales no deseaba hacerlo de forma manifiesta, por lo que decidió no resolver voluntariamente sobre la concesión o denegación de las licencias dejando transcurrir el plazo de tres meses sin dictar una resolución concediendo o denegando la licencia para luego certificar su concesión por silencio administrativo".

   Por último, en lo que hace referencia a las licencias de segregación, la sentencia declara que: " Durante los años 2005 y 2006, tanto Arsenio , Alcalde de Zurgena como Dimas , Concejal de Urbanismos, procedieron a conceder una serie de licencias de segregación de fincas rústicas situadas en suelo no urbanizable con conocimiento de que se estaba autorizando auténticas parcelaciones urbanísticas y que la ley prohíbe las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable. Estas licencias las concedían prescindiendo total y absolutamente del procedimiento administrativo establecido pues en ninguna de las que a continuación se relacionarán se emitieron los preceptivos informes jurídicos. En algunas ocasiones se había emitido, respecto a parcelarios presentados por los promotores un informe técnico en el que se limitaba a señalar si la parcela estaba dentro de la delimitación de suelo aprobada por el Ayuntamiento el día 04-03-2004 y en la aprobación del Avance del PGOU de 14-12-04. Instrumentos de planeamiento que tanto Arsenio como Dimas conocían que no habían entrado nunca en vigor, el primero porque no fue aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo y el segundo porque era un mero avance". Y añade más adelante: " Los dos acusados al conceder las licencias referidas eran conscientes de contravenían la legislación urbanística ya que estas segregaciones por el número y extensión de parcelas resultantes eran parcelaciones urbanísticas y atribuían en las licencias naturaleza urbana a suelo que no lo era. Esto permitía a los beneficiarios inscribir en el registro de la propiedad como solares lo que era suelo rustico convirtiéndolo en urbano".

2. La misma desviación del sustrato fáctico puede apreciarse respecto de la negación que hace de Jorge de que los expedientes se tramitaran de manera irregular, al considerar el Tribunal que los expedientes eludían el informe jurídico, el informe técnico o ambos, además de autorizar la promoción de viviendas en suelo no urbanizable.

3. La consideración de que la ilegal aprobación de licencias de segregación fuera atípica conforme al tipo penal vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, tampoco es atendible.

   En la previsión normativa vigente a aquella fecha, que resultaba ajustada a la redacción original del Código Penal de 1995, el artículo 320.1 del Código Penal sancionaba a: " La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes ", pasando su redacción tras la reforma operada por LO 5/2010 a sancionar a: " La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado ". Así pues, el recurso parece asentar su posicionamiento en la redacción del primero de los incisos del artículo 320 del Código Penal , que contemplando entonces como delictivo el informe favorable de proyectos de edificación (nuestra jurisprudencia ya indicaba que, si informar era constitutivo de delito, también lo era acordar), pasó a reconocer también como delito la realización de informes de reparcelación inicialmente no contemplados.

   Es evidente que el acierto de su planteamiento no podría conducir a su pretensión absolutoria, pues el recurrente no solo viene condenado por haber emitido licencias de segregación, sino porque, junto con ellas, concedió numerosas autorizaciones de obra. En todo caso, el recurso elude que el tipo penal, ya en su redacción original, sancionaba " la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes", que tras la reforma operada por LO 5/2010, pasó a constar como " la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas vigente".

   La jurisprudencia de esta Sala, respecto del concepto de legalidad urbanística, proclamaba que en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa, la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya fueran normas subsidiarias de planeamiento, ya normas con rango de ley, siendo indiferente que resultaran aplicables al fondo de la resolución, a la competencia o al procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable ( STS 663/05, de 23 de mayo ); existiendo precedentes en nuestra jurisprudencia en los que se declaró expresamente que la concesión de una licencia de construcción en suelo no urbanizable era perfectamente subsumible en el tipo penal que analizamos, por suponer la legalización de una construcción a todas luces ilegal ( STS 1440/03, de 31 de octubre ); como debe de entenderse también respecto de las licencias de segregación de terrenos legalmente indivisibles, más aun cuando la división se aprovecha para modificar ilegalmente la naturaleza del aprovechamiento de su suelo, pues todo ello supone una transgresión nuclear de nuestra normativa urbanística.

   Obviamente, en el presente caso, la reiteración en el otorgamiento de licencias a través de una pluralidad de actuaciones administrativas que se desarrollaron durante varios años, conduce a la consideración del delito continuado que la sentencia impugnada contempla.

4. Por último, entrando a contemplar la consideración de que los hechos se muestran irrelevantes respecto de la lesión del bien jurídico, debe recordarse que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación urbanística es de naturaleza plural, al establecerse el tipo penal en tutela del correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que buscan garantizar el debido respeto al principio de legalidad, así como por responder a la política criminal de preservar la ordenación del territorio y evitar aquellos comportamientos que supongan su puesta en peligro.

   Eso determina que la evaluación de una eventual insignificancia de la acción, comporta el análisis de su antijuricidad material respecto de ambos bienes jurídicos, todo ello contemplado desde el mantenimiento coordinado de la tutela administrativa y penal de la legalidad urbanística. De ese modo, no es sustentable ni resulta entendible que puedan existir comportamientos que desborden de manera sustancial y relevante la capacidad administrativa de control de las previsiones legales en materia urbanística, y que pueda sostenerse que los mismos comportamientos no entran en el espacio de actuación de un derecho penal sometido al principio de ultima ratio.

   Los hechos que se sancionan no solo comportaron la omisión o el fraude de todos los elementos de control de la legalidad urbanística, tales como clasificación del suelo, los informes jurídicos, los informes técnicos o a los propios organismos establecidos para el control y supervisión de la promoción urbanística, incluyendo las propias funciones que correspondían a los acusados, sino que lo hicieron: por un largo tiempo; con una gran cantidad de licencias emitidas en ese periodo; y en favor de una pluralidad de entidades empresariales para las que la promoción constituía su objeto social. De este modo, la sentencia destaca que fueron centenares las viviendas promovidas, con una profunda modificación de importantes espacios de terreno rústico, los cuales fueron intensamente urbanizados y construidos, generando así una radical y extensa alteración de la morfología del espacio público circundante a la población de Zurgena, así como del aprovechamiento de su suelo.

   Puede concluirse por ello que el comportamiento desarrollado por los recurrentes introdujo las alteraciones que la legalidad urbanística pretende conducir conforme a criterios e intereses más amplios que los municipales y, superando la operatividad de estas normas así como sus ordinarios mecanismos de limitación y control, rompió definitivamente la ordenación del territorio que surgiría de los principios y normas transgredidos.

   Los motivos deben ser desestimados.

También por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la indebida aplicación del artículo 319.2 del Código Penal .

La representación de Cirilo y Conrado lo hacen en sus motivos décimo, undécimo y decimosegundo. La del acusado Benedicto lo hace en su motivo cuarto.

Los dos primeros recurrentes aducen en su motivo décimo, que su comportamiento no vino impulsado por una intencionalidad o dolo, habiendo actuado confiados en la legalidad de los actos de las Administraciones Públicas y en unas licencias que no fueron anuladas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Reservan su motivo undécimo para argüir que han sido condenados por llevar a término unas obras de urbanización, cuando en la tipificación vigente a la fecha de los hechos, el artículo 319.2 del Código Penal solo sancionaba la realización de edificaciones no autorizables en suelo no urbanizable. En su motivo duodécimo, defienden que no concurre el elemento de no autorizable, haciendo los hechos enjuiciados atípicos.

La representación de Benedicto no solo sostiene una actuación carente de intencionalidad, sino que considera la actuación afectada por el principio de insignificancia con respecto a la lesión del bien jurídico.

1. Se ha resuelto con antelación la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal de instancia. La intangibilidad del relato fáctico respecto al análisis del juicio de subsunción típica determina la desestimación del motivo en lo que niega el dolo de los recurrentes.

   Con relación a los acusados Cirilo y Conrado , el Hecho Quinto B recoge el conocimiento y la intencionalidad que el recurso niega. Se indica así que: "Los acusados Cirilo y Conrado como administradores de la mercantil PROMOCIONES ZUYDI SL decidieron promover la construcción de 44 viviendas en el paraje la Alfoquía, en concreto en las parcela 163, 164 y 165 del polígono 16 del termino municipal de Zurgena. Los acusados eran conocedores de que aquél suelo era no urbanizable y las viviendas serían contrarias a la legislación urbanística pero por sus relaciones con el Alcalde y otros miembros de la Corporación Municipal sabían que aquella podría conceder licencia de obras usando el subterfugio de considerar el suelo no urbanizable como suelo urbano cuando contara con servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión".

   Y culmina el relato diciendo que "Los acusados Cirilo y Conrado como promotores y constructores y Eulalio como técnico director procedieron a construir las 44 viviendas (8 unifamiliares y 36 apartamentos) pese a conocer que el suelo era en realidad no urbanizable, que las edificaciones eran contrarias a la normativa urbanística y que la licencia de obras se había obtenido con el subterfugio antes descrito".

   Respecto de Benedicto , también la sentencia recoge la concurrencia del elemento intelectual exigido para la comisión del delito. Indica así que: " El acusado Benedicto , como administrador de las sociedades PROMOCIONES INMOBILIARIAS ARBOLEAS y WELCOME TO SPANISH HOME deseaban construir nueve viviendas unifamiliares en el paraje " PARAJE002 " del término municipal de Zurgena consciente de que el suelo era no urbanizable y que las construcciones no estaban permitidas por la legislación urbanística. Como sabía por sus relaciones con las autoridades municipales que éstas eran favorables a autorizar las obras pese a su ilegalidad empleando el subterfugio antes descrito en apartados anteriores, procedió, sin ningún tipo de licencia para ello, a dotar a la parcela de servicios urbanísticos de los que antes carecía y solicitó al Ayuntamiento licencia para la construcción de nueve viviendas unifamiliares. Por el Alcalde y la Secretaria del Ayuntamiento se emitió un documento el en el que señalaban que no había recaído resolución tras la licencia y que "en cuanto a los efectos generados por ausencia expresa de resolución, el silencio administrativo será positivo" tal y como ya se describió anteriormente".

2. En su redacción previa a la LO 5/2010, el artículo 319.1 condenaba a " los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección ". Fuera de estos enclaves concretos, la punición solo se contemplaba para " edificaciones", cuando se realizaran en terreno rústico y no fueran autorizables. Así se derivaba del redactado del artículo 319.2 que condenaba: " a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable ".

   En la interpretación del precepto, esta Sala tenía proclamado que la actividad mediante la cual aparecía una red de caminos donde antes no existían, debía considerarse " construcción" a los efectos del redactado del artículo 319.1 del Código Penal por cuanto, por obra del hombre y con el empleo de medios mecánicos y técnicos apropiados, se produce una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica afectada. Dicha doctrina, sin embargo, remarcaba la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que empleaba el vocablo " construcción" como acción típica en el artículo 319.1 del Código Penal , y el concepto semánticamente más restringido de " edificación " para el artículo 319.2. Lo expuesto llevaría a la exclusión típica de las construcciones distintas de la edificación, cuando se desarrollaban en suelos rústicos que no tuvieran reconocido un valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o que no hubieran sido considerados de especial protección.

   No obstante ello, el recurso de Cirilo y Conrado modifica el contenido del reproche penal establecido en la sentencia de instancia y los adapta a la conveniencia de sus argumentos. Ambos son los responsables de la promoción llevada a término por promociones Zuydi en el paraje de la Alfoquía y fueron condenados, no por urbanizar las parcelas 163, 164 y 165, sino por haber promovido después 44 viviendas sabiendo que aquel suelo era no urbanizable y las viviendas serían contrarias a la legalidad urbanística.

   Aduce el recurso, en pretensión individual de Conrado , que este se limitó a firmar un contrato de obras de mejora de servicios, por lo que es ajeno al proyecto de construcción. Nuevamente se parte de una modificación del relato fáctico, que establece que fueron ambos administradores los que impulsaron la construcción, conclusión que es conforme con la jurisprudencia de esta Sala que tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

3. Niega el recurso la concurrencia del elemento típico de que la edificación sea " no autorizable". Además de insistir en que sería una promoción factible conforme al Proyecto de Normas Subsidiarias Municipales del Ayuntamiento de Zurgena del año 2000 y al avance de Plan de Ordenación Urbana de 2004, que no llegaron a aprobarse, lo que el recurso argumenta es que la edificación deriva de unas obras autorizadas por licencia de 18 de febrero de 2006, y que la licencia es completamente válida pues no se ha pedido aquí su nulidad, y porque fue impugnada por la Junta de Andalucía ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no siendo anulada por el Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad Autónoma.

   La pretensión no resulta acogible. El art. 319.2 del Código Penal exige, y exigía a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. El término " no autorizable " significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, lo cual comprende tanto las obras realizadas sin licencia que no sean legalizables, como también las que, contando con licencia, y al margen de posibles responsabilidades de haberse obtenido ilegalmente, no eran autorizables.

   El contenido semántico de la expresión, que permitiría contemplar como supuesto de atipicidad cuando exista una posibilidad de autorización potencial, no es acogible. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o, como aquí acontece, por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término " no autorizable" hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización ( STS 73/2018, de 13 de enero ).

4. En lo relativo a la insignificancia de la lesión al bien jurídico, Esta Sala ha proclamado que el tipo penal no protege la legislación urbanística, sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de " utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( art. 45 y 47 CE ), esto es, la no utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general ( STS 363/06, de 28 de marzo o 529/2012, de 29 de junio ). Lo que es observable cuando se ha modificado de manera permanente el uso previsto para el suelo rural no urbanizable, promoviéndose 18 viviendas y haciendo una provisión de los servicios necesarios para el nuevo destino que a aquel se le atribuye.

   Los motivos se desestiman.

La representación de Arsenio , en el décimo motivo de su recurso y también por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , denuncia una indebida aplicación del artículo 390.1.4 del Código Penal .

El alcalde realizó un documento en el que dejó falsa constancia de que una reciente edificación tenía una antigüedad superior a 5 años y que la construcción no estaba sometida a ningún expediente administrativo. Mostraba así la superación del plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante ( artículo 52 del RD 1093/1997 ), consolidando de esta forma una situación urbanísticamente irregular al permitir una escritura de declaración de obra nueva y el acceso al Registro de la Propiedad de una construcción recientemente levantada en suelo rústico no urbanizable. El recurso sostiene que la realización de este documento por el alcalde, en realidad no puede subsumirse en el delito del artículo 390.1.4 del Código Penal como hace la sentencia de instancia, sino en el de certificación falsa del artículo 398 del mismo texto.

Siguiendo la STS 432/2013, de 20 de mayo , el recurso sostiene que la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que conduce a que esté vedada en el derecho penal la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ( SSTC 81/1995, de 5 de junio ; 34/1996, de 11 de marzo ; 64/2001, de 17 de marzo ; 170/2002, de 30 de septiembre ). Junto a ello, el recurso aporta dos sentencias de esta Sala que, a partir de dos supuestos semejantes, justificarían su pretensión impugnativa. La sentencia 262/2014, de 26 de marzo , que sostiene condenó por delito del artículo 398 del Código Penal a un arquitecto técnico que certificó falsamente que una parcela tenía 1.300 m2 y contaba con una construcción de unos cinco años de antigüedad que en realidad no existía; y la sentencia 1570/2017, de 18 de abril , en la que sostiene que se condena, por el mismo delito cuya aplicación pide, a un arquitecto técnico que certificó falsamente que una edificación tenía más de cinco años de antigüedad a fin de servir en la declaración de obra nueva en la escritura pública y permitir su acceso al registro de la propiedad.

1. El artículo 398 del Código Penal sanciona a " La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico ".

La redacción fue introducida en nuestro Código Penal con ocasión de la LO 7/2012, de 27 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social ("B.O.E." 28 diciembre), la cual entró en vigor el 17 enero de 2013. Constante la ejecución de los hechos objeto de enjuiciamiento, el tipo penal estaba redactado en el sentido de castigar a " La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa".

Pese a la divergencia de ambos redactados, la reforma legislativa no supuso una modificación del ámbito de aplicación del tipo penal inicialmente previsto, sino que adaptó su redacción a la que era ya su interpretación jurisprudencial.

Frente a una concepción formal de la falsedad, una concepción material absolutamente dominante sostiene que una falsedad punible depende, precisamente, de que afecte a elementos trascendentes " ad ultra ", para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Esto es, que quedan excluidas del ámbito del Derecho Penal las alteraciones de verdades que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante.

A partir de esta concepción, así como contemplando el reflejo que en el actual Código Penal han podido tener las puniciones atenuadas que se recogían para determinados certificados falsos en los artículos 311 a 313 del Código Penal de 1973 , la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 2001/2000, de 27 de diciembre o 1/2004, de 12 de enero , entre muchas otras), ha establecido como criterio de diferenciación entre el delito de falsedad en documento oficial y los de certificación falsa de los artículos 397 y ss, que en los últimos, la información mendaz documentada solo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades. Por el contrario, en el delito de falsedad en documento oficial, la alteración se muestra de especial gravedad, al poder constatarse una transcendencia en la alteración del instrumento documental por llegar a afectar bienes jurídicos de particular relevancia.

Partiendo de ese elemento diferencial, no puede acogerse la pretensión que sostiene el motivo.

En el caso que analizamos existe una especial gravedad, puesto que la sentencia refleja que, sin la certificación del recurrente sobre la antigüedad de la construcción y la inexistencia de expediente, la edificación no hubiera obtenido la calificación de obra nueva y la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad, al tratarse de una edificación en suelo no urbanizable y no autorizable. La falsa indicación en el documento no se limitó a la proyección pública de una determinada antigüedad del inmueble. La tergiversación del acusado no tenía una mera función informativa, sino que se configuró como un mecanismo para materializar el resultado de las acciones realizadas con quebranto de la legalidad urbanística, aprovechando para ello la singular atribución de funciones que correspondían al recurrente en su condición de alcalde de Zurgena.

Este es el criterio que sustentó la Sala en nuestra sentencia 417/2010, de 7 de mayo , dictada con ocasión de un recurso de casación en el que se cuestionaba la indebida aplicación del delito de falsedad en documento oficial del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal , en un supuesto en el que se realizaron dos certificados técnico arquitectónicos de existencia de sendas edificaciones de más de cinco años en dos fincas, con el exclusivo objeto de que sirvieran a la declaración de obra nueva en escritura pública de los terrenos y obtener así su inscripción en el registro de la propiedad, a pesar de conocerse que las fincas carecían de edificación ninguna. Y ese es el criterio que se sostuvo también en la STS 262/2014, de 26 de marzo , que el recurrente erróneamente invoca en apoyo de su pretensión. En dicha sentencia se impugnaba que se hubiera condenado como autor de un delito del artículo 392, en relación con el artículo 390 del Código Penal , a un ingeniero técnico industrial que, para lograr el otorgamiento de escritura de obra nueva, en la escritura levanta al efecto el 21 de abril de 2004 hizo constar falsamente la existencia en el terreno de una casa de construcción datada en 1997 o 1998. En dicha resolución, esta Sala declaró no haber lugar al recurso de casación y al motivo que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , se articuló contra el pronunciamiento dictado en la instancia.

La sentencia 270/2017, de 18 abril , que el recurrente erróneamente identifica como 1570/2017, de 18 de abril , no resulta una correcta referencia a efectos jurisprudenciales, pues la calificación dada en la Audiencia Provincial de unos hechos análogos como de un delito de certificación falsa del artículo 398 del Código Penal , no fue objeto de recurso de casación, habiéndose limitado la Sala Segunda del Tribunal Supremo a analizar la corrección de apreciar la existencia de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal .

El motivo se desestima.

La representación de Arsenio , en el duodécimo motivo de su recurso y nuevamente por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , denuncia una indebida aplicación del artículo 426 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

El motivo se formula subordinado a la estimación de sus motivos tercero, cuarto y undécimo, en los que se defiende como sobradamente acreditado que la finca donde se construyeron las estructuras luego no satisfechas, eran propiedad registral de la hermana del recurrente, Maribel , para las que solicitó la licencia de construcción el esposo de esta última, Casimiro . Desde esta consideración arguye que la construcción nunca favoreció al alcalde recurrente y que los hechos probados no serían susceptibles de ser calificados como cohecho impropio.

El sustrato fáctico en el que se sostiene su alegación jurídica ha sido rechazado en los fundamentos noveno, undécimo y decimoquinto de esta resolución. De este modo impera la conclusión que el Tribunal de instancia recoge al punto cuarto del relato histórico de su sentencia, esto es, la existencia de la propiedad contra tábulas que el recurso niega. Concretamente indica que " El acusado Eladio (sic), administrador de las mercantiles CASAZUL y GRUPO DE INVERSIONES SOLNOR, efectuó la ejecución de la estructura de las cinco viviendas unifamiliares en la parcela en el Paraje Los Menchones, en concreto en la parcela 113 del poligono 12 de Zurgena, con un superficie de 2.707 metros cuadrados, propiedad del acusado Arsenio y de su familia, sin cobrar su precio, en consideración de que este era el alcalde del Ayuntamiento de Zurgena del que dependía la concesión de licencias de obras para construir.

El valor de las cinco estructuras de viviendas construidas por GRUPO DE INVERSIONES SOLNOR SL para Arsenio ha sido tasado en 177.971,08 euros, precio que no ha sido satisfecho por el promotor" .

Una realidad histórica que, a los efectos de su subsunción típica, se complementa con lo indicado en el mismo hecho, en el que la sentencia detalla que " No consta acreditado que Romeo hubiere acordado con Arsenio la realización de las estructuras de forma gratuita para la consecución de licencias de obras, no habiendo tenido relación alguna con el mismo".

El motivo se desestima.

En su motivo octavo y por cauce del artículo 849.1 de la LECRIM , la representación de Dimas denuncia la indebida aplicación del artículo 439 del Código Penal .

1. El recurrente aduce que hasta la reforma operada en el artículo 439 del Código Penal por la LO 5/2010, la conducta delictiva que se contemplaba en el precepto era el aprovechamiento personal de las funciones públicas en aquellos asuntos en los que el sujeto activo tuviera una obligación profesional de informar. Aduce que era el texto vigente a la fecha en que se perpetraron los hechos que se enjuician, sin que su comportamiento pueda evaluarse a partir de la ampliación de la conducta típica que realizó la reforma del año 2010, que pasó a condenar a todo funcionario público que se aprovechara de su condición en cualquier asunto en el que tuviera obligación profesional de intervenir.

   Destaca que Dimas , como concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Zurgena en años previos a la reforma de la LO 5/2010, no tenía capacidad de emitir ningún tipo de informe, habiéndose limitado a autorizar un cambio de titularidad de una licencia de obra que se otorgó para edificar sobre una parcela de terreno perteneciente a su pareja sentimental, además de autorizar su parcelación en dos fincas por mitad.

   Añade que la actuación funcionarial que el tipo penal contempla, debe ir encaminada a facilitar una participación en el negocio que estuviera llamado a informar por razón de su cargo, lo que no sería predicable del caso enjuiciado, pues la finca sobre la que operaban las licencias era propiedad de su compañera sentimental por herencia, sin que el recurrente participara en la venta de uno de los terrenos en los que se dividió la finca, ni fuera el exclusivo titular de la cuenta bancaria en la que ingresó el importe cobrado en aquella transmisión, tal y como se acredita en la certificación de la entidad Unicaja de fecha 30 de enero de 2017.

2. El artículo 401 del Código Penal de 1973 sancionaba a " El funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo ". Su previsión normativa se modificó con ocasión de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 que, en su redacción original y en el artículo 439 , sancionaba a la autoridad o funcionario público "...que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones "; una redacción que fue sustituida con ocasión de la entrada en vigor, el 23 de diciembre de 2010, de la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, en la que la conducta típica pasó a contemplar la punición de cualquier autoridad o funcionario público que "...debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad... ", se aprovechara de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones. Esta previsión es la que hoy impera, sin más modificación que el aumento de los derechos afectados por la pena de inhabilitación especial, así como su duración máxima, introducidos por la LO 1/2015 para hechos perpetrados a partir del 1 de julio de 2015.

   Como recientemente recordamos en nuestra sentencia 257/2019, de 22 de mayo , en la sentencia de esta Sala 1051/2013, de 26 de septiembre , se argumentó la interpretación que había de darse a la redacción inicial del tipo penal del art. 439 Código Penal de 1995 , esto es, el alcance que, con anterioridad a la LO 5/2010, tuvo un precepto que sancionaba la instrumentalización que un funcionario efectúa del cargo que ostenta, para obtener un aprovechamiento o ventaja particular quebrantando un específico deber de abstención.

   El tipo penal se vertebra por la concurrencia de dos elementos: a) la presencia de un funcionario, que además debe intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad; y b) el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden, para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o indirecta, es decir para obtener cualquier ventaja o beneficio, que no debe ser solo económico, pudiendo estar constituido, como se reconoce en la sentencia de 14 de mayo de 1994 , por " cualquier otra compensación privada ".

   Añade la referida sentencia que el delito se estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto o que se obtenga efectivamente el beneficio o ventaja, ni siquiera que se persiga la adopción de un acto ilegal por parte de la Administración - sentencia de 17 de julio de 1998 y las en ella citadas-. Se está por ello en presencia de un delito de mera actividad y, consecuentemente, de consumación anticipada; resultando difícil la producción de formas imperfectas, dado que la lesión a la credibilidad e imparcialidad de la actuación pública se lesiona con el solo intento del funcionario de obtener, prevaliéndose del cargo y en razón del mismo, de alguna ventaja.

   La sentencia ya advertía que podía extrañar que fueran castigados por este delito quienes habían de informar y no quienes tenían que resolver. Pero ello era así conforme al texto de la ley, impidiendo el principio de legalidad aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso aunque pudieran reputarse como más merecedoras de la sanción establecida en la ley.

   En este sentido, la sentencia de referencia subrayaba que en la redacción inicial del artículo 439 del Código Penal de 1995 , había un tercer elemento que no aparecía en el art. 401 CP de 1973 , concretamente que hubiera habido un aprovechamiento del deber de informar por razón del cargo para forzar o facilitarse esa participación como particular. Había de utilizarse tal circunstancia: tener que informar como instrumento para obtenerse esa participación en el asunto a título particular. Había de existir una actuación concreta del funcionario o autoridad por medio de la cual, prevaliéndose de que tenía que informar en el correspondiente expediente administrativo, obtuviera, por algún procedimiento coactivo o sin coacción alguna (forzar o facilitarse), esa participación en el asunto como particular, recordando a ese respecto la sentencia de esta Sala de 28 de diciembre de 1999 y 27 de noviembre de 2000 .

   Recordaba aquella resolución la sentencia de esta Sala 920/2001, de 16 de mayo , que señaló que, si bien la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1996 había afirmado que la definición del art. 439 del Código Penal de 1995 era equivalente a la del antiguo art. 401, era hora de revisar la afirmación en la línea de lo declarado, también, por la sentencia de la misma Sala núm. 1826/99, de 28 de diciembre , según la cual eran apreciables algunas diferencias entre el artículo 401 del Código Penal de 1973 y la inicial redacción del artículo 439 del Código Penal de 1995 . Concretamente diferenciaba que:

   1. Desde el punto de vista sistemático, el delito del art. 401 del anterior Código Penal se incluía en los fraudes y exacciones ilegales, en tanto que en el vigente Código Penal pasaban a integrar el capítulo relativo a negociaciones prohibidas a los funcionarios.

   2. De mayor calado se apreció la distinta descripción de la acción típica estimada punible, pues si el art. 401 se refería al funcionario público que "... se interesase en cualquier clase de contrato u operación en la que deba intervenir por razón de su cargo... ", en el art. 439, en su redacción original del Código Penal de 1995 , la acción se refería a la autoridad o funcionario público "...que debiendo informar por razón de su cargo...se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar... ". La sentencia de esta Sala se posicionó en que una comparación de los dos textos permitía concluir que el Código Penal de 1995 había introducido una reducción del tipo penal, pues si en el art. 401 , la expresión " se interesase " suponía una expresión más amplia y genérica de la idea de instrumentalización del cargo como medio para obtener la participación, siendo más difusa la idea de obtención de beneficio o ventaja, en el art. 439 del Código Penal de 1995 los elementos que integraban el tipo, partiendo del origen común de tratarse el sujeto activo de autoridad o funcionario, eran además:

   1. ) Que dicha autoridad o funcionario debiera informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, debiéndose advertir que el término " informar " era más preciso y concreto que el de " interesarse ".

   2. ) Que con una clara puesta a disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concedía su condición pública, aprovechase tal circunstancia para "...forzar o facilitar cualquier forma de participación... .", lo que ponía de manifiesto una clara instrumentalización del cargo público, de suerte que debía existir un claro prevalimiento de su condición pública para que en asunto público en el que debía informar obtuviera un interés particular.

   Recordaba la sentencia de referencia que las sentencias de esta Sala 1586/2000, de 17 de octubre ; 1823/2000, de 27 de noviembre ; y 127/2001, de 5 de febrero , acordaron la absolución de tres alcaldes precisamente por no aparecer descrita en la acción la obligación que tenían de informar, cuestionando que, precisamente por ello, el alcalde pueda ser sujeto activo de este delito, en cuanto que sus funciones son ejecutivas y no de asesoramiento.

   En el mismo sentido se habían pronunciado las sentencias 1887/2002, de 13 de noviembre y 1871/2001, de 22 de octubre .

   En la sentencia 1887/2002, de 13 de noviembre , se afirmó que el inicial tipo penal del art. 439 del Código Penal de 1995 presentaba una redacción típica ciertamente novedosa con relación a su antecedente del art. 401 del Código Penal anterior. Frente a una estructura de delito de resultado cuyo objeto era el beneficio económico obtenido, sobre el que se imponía la pena, la inicial redacción del art. 439 refería una conducta típica de mera actividad. Describía también que era un delito especial, pues el sujeto activo del delito era la autoridad o el funcionario público, pero no cualquiera, sino aquel " que deba informar ". Al describir al sujeto activo del delito, el art. 439 del Código Penal anterior a la LO 5/2010, lo determinaba con la expresión de: " La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad ", lo que limitaba la autoría del delito a los funcionarios que emitieran informes en relación con la contratación realizada por el organismo en el que trabajan, quedando fuera otros funcionarios relacionados con la contratación y ajenos al asesoramiento.

3. A tenor de la precedente doctrina jurisprudencial, debe considerarse que le asiste la razón a la parte recurrente.

   En la sentencia recurrida se proclama que la acción del recurrente, consejero de Urbanismo del Ayuntamiento de Zurgena, consistió en haber autorizado el cambio de titularidad de una licencia de obras que se había concedido para la edificación en una finca perteneciente a su pareja Luisa y que esta había vendido después a la entidad Almería States SL, además de conceder una licencia de segregación de esa misma finca en dos parcelas de 440 metros cuadrados cada una, todo con conocimiento de que el suelo era no urbanizable y no autorizable, calificando a tales parcelas como de naturaleza urbana. Comportamientos estos que son ajenos a una función de recomendación o advertencia técnico pública, integrándose en una esfera estrictamente decisional y, por ello, esencialmente diferente de la acción típica configurada en la redacción inicial del artículo 439 del Código Penal de 1995 .

   La consideración es extensible al alcalde de Zurgena, Arsenio , cuya punición como autor de este delito deriva de un comportamiento de la misma naturaleza, concretamente por haber intervenido en la decisión del pleno del ayuntamiento de Zurgena de conceder tres licencias de construcción en unos terrenos familiares no urbanizables y en los que se iban a promover unas viviendas para él y su hermana.

   No puede sin embargo extenderse al pronunciamiento de condena dictado contra los acusados Celso y Cornelio , condenados por los informes favorables que emitieron como técnicos municipales en diversos expedientes tramitados para la concesión de licencias de construcción en distintos terrenos de naturaleza rústica, puesto que tales licencias favorecieron al acusado Jacinto , que había contratado o contrató a Celso para la dirección de ejecución de algunas de ellas, así como a la promotora Zuydi, que encargó algunos de los proyectos y la dirección de las obras a la mercantil GYS SL, de la que era administrador y socio Cornelio .

   El motivo debe estimarse, con extensión de sus efectos al acusado Arsenio .

Bien por quebranto de la legislación ordinaria, desde la consideración de una indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , bien como infracción de previsiones constitucionales, en lo que hace referencia al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la CE , son varios los recurrentes que reclaman el reconocimiento, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas, operativa como atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal a la fecha en que los hechos tuvieron lugar.

La pretensión es deducida en el motivo tercero del recurso presentado por la representación de Casiano ; en el motivo decimocuarto del recurso formulado por Cirilo y Conrado ; en los motivos quinto y noveno del recurso formulado por Dimas ; así como en los motivos noveno del recurso de Arsenio , y quinto del recurso que formula la representación de Benedicto .

La reclamación descansa, en esencia, no solo en una duración total del proceso que tomó diez años hasta la emisión de la sentencia que se impugna, sino también en algunas paralizaciones que los recurrentes entienden inaceptables. Destacan los recursos que entre la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal (el 27 de marzo de 2012) y la emisión del auto de apertura de Juicio Oral (el 23 de abril de 2013), transcurrieran 13 meses de inactividad. Reflejan también que se acumularon otros dos años y medio hasta que la Sala de Enjuiciamiento dictó el auto de admisión de pruebas para el juicio oral. Por último, denuncian que las cuestiones previas se plantearan el 10 de mayo de 2016 y se resolvieron en auto de 30 de junio, señalándose la celebración del juicio oral para abril de 2017.

1. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable " y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 .

   La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas " son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ).

   En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ).

2. Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o " fuera de toda normalidad ", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo ).

   Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

   Y en la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso ); en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación ); en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración ; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.

3. Desde una consideración de las supuestas paralizaciones extraordinarias que se denuncian, la conclusión no puede ser sino divergente al planteamiento de los recurrentes. Con relación a la paralización procesal supuestamente acaecida entre el escrito de calificación provisional de Ministerio Público y el auto de apertura del juicio oral, como bien destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, basta ver el folio en el que aparece el escrito de acusación (f. 13.203) y el auto de apertura del juicio oral (f. 14.022), para constatar la inexistencia de inactividad que se denuncia. Los recurrentes que detallan esta paralización confunden el transcurso del tiempo, con o sin actividad del Juzgado, con la paralización indispensable para la apreciación de la atenuante. Si se consulta el tomo XXIV, se aprecia que al f.13273, distintos perjudicados solicitaron la práctica de diligencias y la suspensión del plazo para formular escrito de acusación hasta que fueran practicadas. Al f. 13275, el Juez dispuso que se procediera a una tasación pericial de un edificio y un vehículo. Al f. 13276, uno de los procuradores interesó que se tramitara su renuncia y la del letrado, acordando el Juez requerir al interesado para que designara nueva representación y defensa. Al f. 13298, y tras numerosas notificaciones, aparece un auto de 4 de mayo de 2012 declarando no haber lugar a la devolución de ciertas cantidades dinerarias solicitadas. Al f. 13.300, y a la vista de lo solicitado por el Fiscal en el escrito de acusación, se dictó un auto de sobreseimiento respecto de un imputado. En el f. 13.302 aparece el auto de 4 de mayo de 2012 denegatorio de sobreseimiento libre solicitado por Cirilo . Al f. 13.306 el Fiscal informó sobre las diligencias que habían sido solicitadas por las partes. Al f. 13.308 consta el auto denegatorio de las mismas, de 17 de mayo de 2012. Al f. 13354, Cirilo interpone recurso de reforma y apelación contra la denegación del sobreseimiento (23 de mayo). En el folio 13.428 se une un informe pericial. Durante este periodo también se presentaron los escritos de acusación de los perjudicados personados; y se dictó auto de apertura de juicio oral, que consta de once folios, ya el 27 de noviembre de 2012, entre otros, contra el recurrente (f. 13676). En conclusión, durante la supuesta paralización que se denuncia, se practicaron multitud de actuaciones, todas las partes acusadoras fueron aportando sus escritos de acusación, se decretaron sobreseimientos y se denegaron otros, se practicaron diligencias solicitadas por las partes, y todo ello con multitud de notificaciones de cada paso a las numerosas partes personadas. Una actividad procesal que completa dos tomos de los 27 con que cuenta la causa.

   Tampoco se aprecian paralizaciones extraordinarias respecto de la celebración del juicio oral. Tras la presentación de los escritos de defensa, la Sala de enjuiciamiento recibió la causa en enero de 2015, y si el auto de admisión de prueba no se dictó hasta el 30 de diciembre de 2015, fue debido a la práctica forense de abordar este trámite cuando existe una oportunidad material de celebrar el juicio oral, lo que resulta de difícil encaje en causas en las que existe un pronóstico de larga duración del juicio oral, tanto por las dificultades de la Sala para encontrar un periodo dilatado de tiempo en que no confluyan otros señalamientos y permita la celebración del plenario sin solución de continuidad, como por la dificultad de compaginar que los letrados intervinientes estén disponibles por carecer de otros señalamientos anteriores. No puede soslayarse que la causa contaba con 25 acusados, como no se elude tampoco que fueron muy numerosas y complejas las cuestiones técnicas que sus letrados plantearon respecto de un procedimiento que consta de más de 20.000 folios; lo que muestra la necesidad que hubo de resolver las mismas mediante auto aparte de fecha 10 de mayo de 2016, fijándose para la continuación del juicio oral el mes de abril de 2017, por la misma dificultad de coordinación descrita anteriormente para fijar la nueva fecha, y por la necesidad de cursar antes numerosos actos de comunicación a las partes y a los distintos testigos y peritos que habían de intervenir en el plenario (el rollo de la Sala consta de 4 tomos y 2.935 folios).

   De este modo, ni se aprecia la paralización que las partes denuncian, ni confluye un periodo inaceptablemente desmedido, en relación con las circunstancias del caso, que justifique la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, sin perjuicio de que el excesivo tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar y el momento en el que la responsabilidad finalmente se ventila, conduzca a entender justificada la minoración penológica inherente a la atenuante simple.

   El motivo debe estimarse con relación a Benedicto , Casiano , Cirilo y Conrado , Dimas y Arsenio , en el limitado alcance que se ha descrito y con extensión al resto de condenados: Celso , Cornelio , Ángel , Amador , Felix , Teodora , Eladio , Amalia , Eulalio y Genaro .

En el motivo quinto de su recurso, y por cauce del artículo 852 de la LECRIM , la representación de Dimas aduce un quebranto de sus derechos constitucionales. Denuncia concretamente que se ha producido la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24.2 de la CE , así como un quebranto del deber de motivación de las sentencias, del artículo 120.3.

El recurrente proyecta su queja sobre distintas cuestiones que ya se han analizado y en las que asentó su denuncia de incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia omisiva. No obstante, añade la queja de no haberse motivado la individualización de las penas que le han sido impuestas; cuestión que, por razones sistemáticas, corresponde resolver en este momento de análisis.

1. El desarrollo del alegato refleja que el reproche se materializa en la ausencia de razones que justifiquen la exacerbación de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta por el delito continuado de prevaricación urbanística. El recurrente reprocha la inexistencia de motivos que justifiquen una pena privativa de libertad de mayor gravamen que la que ha sido impuesta a la secretaria del Ayuntamiento o a los arquitectos municipales Celso y Cornelio , para los que el Tribunal ha fijado un tiempo de 1 año y 6 meses de prisión, muy alejado de los 2 años y 6 meses que se han impuesto al recurrente y al alcalde Arsenio .

2. Esta Sala ya ha expresado que la facultad de fijación de la pena corresponde al Tribunal de instancia de modo exclusivo y excluyente, ateniendo al Tribunal de casación ejercer un control de la justificación y razonabilidad de la misma, tanto en el sentido de que se exterioricen los motivos en los que se asienta la decisión judicial, cuanto en que se ajusten de manera adecuada y proporcional a las circunstancias del hecho y del culpable.

   El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal . El 30 de septiembre de 2004 entró en vigor la regla de punición de los delitos continuados introducida por la LO 15/2003, bajo cuyo imperio se perpetraron la mayor parte de los hechos que sustentan la calificación de delito continuado de prevaricación administrativa objeto de condena. En tal sentido, difícilmente podría sostenerse que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de un hecho concreto, concurra una infracción de ley por individualizarse la pena del delito continuado cometido dentro del marco punitivo que dicha reforma previó, esto es, de la mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, dado que la regla dosimétrica del artículo 66.6.ª del Código Penal permite al juzgador recorrer en toda su extensión la sanción establecida por la ley.

   En todo caso, la misma norma penal expresa que la singularización de la pena al caso concreto debe realizarse desde la específica consideración de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, de suerte que si la pena finalmente impuesta fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada, o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, pues la aplicación de la legalidad sería formal y aparente, supuesto en el que la actuación en la instancia habría de reconducirse a la observación de la legalidad desatendida ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre o 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

3. La sentencia de instancia da perfecta cuenta de las razones legales y singulares por las que fija la pena que se impugna, desvelando incluso la razón de la divergencia punitiva entre los distintos responsables del delito de prevaricación administrativa que destaca el recurso.

   En su fundamento octavo, la sentencia detalla lo siguiente:

   " A la hora de determinar las penas a imponer de conformidad con el art 66.6 cp no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, impondremos la pena en la extensión adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

   - En relación con los acusados Dimas y Arsenio apreciamos en el delito continuado de prevaricación urbanística, art 320 cp en relacion con el 404 cp castigado con las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo publico de 7-10 años y además prisión 6 meses a dos años o multa de 12-24 meses, que reviste notoria gravedad por la entidad y cantidad de licencias otorgadas en suelo no urbanizable, la actitud contumaz de ambos a pesar de numerosos requerimientos realizados, considerando procedente imponerles la pena superior en grado mitad inferior, es decir 2 años y 6 meses de prisión.

   No concurriendo en los concejales pertenecientes a la comisión de urbanismo, Sres. Casiano , Amador , y Ángel , circunstancia alguna ni agravante ni atenuantes , a tenor del art 66.6 cp consideramos adecuada la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitacion especial para empleo o cargo publico de elección popular por tiempo de 8 año.

   Habida cuenta de la conformidad con la pena procede imponer a Teodora por delito continuado de prevaricación un año y 6 meses de prisión e inhabilitación de 8 años y 6 meses.

   A Celso también conformado con la pena como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística a la pena de un año y 6 meses de prision, sustituyéndose por multa a razón de 2 euros, inhabilitacion especial para empleo o cargo de alcalde, concejal o cualquier otro cargo publico de elección popular por tiempo de 8 años y 6 meses.

   A Cornelio conformado con la pena, como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial empleo de cualquier cargo o función pública en la Corporaciones Locales relacionado con el urbanismo por tiempo de ocho años y seis meses".

   Además de remarcar la Sala de instancia que su sujeción al principio acusatorio tiene incidencia en la individualización de la pena que impone a los acusados con los que el recurrente construye el contraste, identifica una serie de razones que justifican el diferente trato punitivo. Desde una consideración de la antijuridicidad de los hechos, destaca una continuidad delictiva que se ha manifestado en la concesión, a todo trance, de centenares de licencias ilegales; recurriendo para ello a metodologías diversas, que fueron perfeccionándose para llevar a término la transgresión de la legalidad urbanística desde el disimulo de su propia responsabilidad; despreciando de manera tenaz y obstinada los numerosos requerimientos que para preservar la legalidad realizaron las instituciones de control autonómicas e, incluso, desatendiendo las medidas cautelares que fueron adoptadas por los órganos judiciales que conocieron de algunas de sus decisiones. Un comportamiento prolongado en el tiempo durante años que, como se ha dicho, modificó en profundidad la morfología urbana del municipio, imponiendo un aprovechamiento de su suelo rústico radicalmente diferente al que correspondía al orden jurídico vigente.

   Es precisamente esa reiteración contumaz de los comportamientos delictivos; el alcance concreto de sus decisiones; y el grave desvío cualitativo y cuantitativo de la legalidad urbanística que generó, lo que impulsa al Tribunal a aplicar la pena en su máxima extensión, considerando también para ello las circunstancias personales del recurrente y del alcalde de Zurgena, concretamente que a ellos correspondía la mayor responsabilidad en el amparo de la legalidad urbanística, y que fueron quienes (aún actuando en ocasiones de manera plenamente aislada) impulsaron el comportamiento cooperador del resto de partícipes.

   El motivo se desestima.

Por último la representación de Cirilo y Conrado , en el decimotercer motivo de su recurso formulado por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , denuncia la indebida aplicación del artículo 50.5 del Código Penal , al haberse impuesto a los recurrentes la pena de multa en cuota de 12 euros diarios.

Los recurrentes no solo esgrimen la diferencia de trato respecto de la cuota diaria impuesta a otros acusados que reconocieron los hechos, sino que argumentan que la multa ha de ser proporcional, sin que el Tribunal haya motivado o identificado las circunstancias personales que llevan a la cuantificación de la cuota que se les ha impuesto.

Sin que pueda derivarse ningún reproche de que el Tribunal no haya impuesto al resto de condenados una multa mayor que la solicitada por la acusación, el motivo se centra en evaluar la justificación de la cuota multa impuesta a los recurrentes.

El artículo 50.5 del Código Penal dispone, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

Como recuerdan las SSTS de 7 de noviembre de 2002 y 3 de junio de 2002 , así como las sentencias 49/2005, de 28 de enero ; 76/2007, de 30 de enero ; o 480/2009, de 22 de mayo , en nuestra sentencia 175/2001, de 12 de febrero , ya indicábamos (con referencia en pesetas a un marco de sanción económica que a partir de la LO 15/2003 pasó a ser de 2 a 400 euros): "con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. (hoy 2 euros) diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aun cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales".

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, aun cuando es cierto, como el recurso refiere, que el Tribunal de instancia no ha consignado motivación expresa para la imposición de los 12 euros diarios que aplica, existen datos suficientes para inferir que dicha pena no resulta desproporcionada, ni absoluta ni relativamente, con la doctrina jurisprudencial expuesta.

La cuota se materializa en una multa de 360 euros mensuales, lo que en modo alguno se muestra desajustado con la responsabilidad criminal que reprocha y en consideración al contenido aflictivo que toda pena representa, sin que se muestre tampoco desligada de las condiciones económicas de unos condenados que tenían una importante actividad empresarial al momento de la perpetración del delito, y en los que el Tribunal de instancia (en la inmediación de tenerlos a su presencia y en consideración a la prueba que las partes entendieron oportuno presentar), no observó durante el plenario ningún cambio radical que sugiriera que los acusados atravesaran una situación de extraordinaria penuria económica o que se vieran sometidos a una desintegración social sobrevenida.

El motivo se desestima.

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECrim ., la desestimación del recurso interpuesto por Amador y Ángel conlleva su condena en costas, declarándose el resto de oficio.

El fundamento vigésimo de la sentencia rescindente, estimó el octavo motivo que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , formuló en su recurso la representación de Dimas ; con extensión de sus efectos respecto del acusado Arsenio . En su consecuencia, se casó la sentencia de instancia en el sentido de declarar indebidamente aplicado el artículo 439 del Código Penal respecto de estos acusados, anulando la condena que les fue impuesta como autores de sendos delitos de negociaciones prohibidas a los funcionarios del mencionado precepto.

El fundamento vigésimo primero de la sentencia rescindente, estimó parcialmente el tercer motivo del recurso interpuesto por Casiano , así como, parcialmente también, los motivos: decimocuarto del recurso formulado por Cirilo y Conrado ; el motivo quinto y noveno del recurso formulado por Dimas ; el motivo noveno del recurso interpuesto por Arsenio ; y el quinto de los motivos formulados por Benedicto ; todos ellos en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal de 1995 , en su redacción original vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, y con extensión de efectos al conjunto de responsabilidades declaradas en la sentencia de instancia.

De conformidad con ello, manteniéndose los criterios de graduación de responsabilidad entre los distintos acusados que estableció el Tribunal de instancia, procede minorar las penas que excedían del mínimo legal, con el alcance que consta en el fallo de nuestra resolución.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos:

1. A Arsenio :

   - Como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística, de los artículos 320 , 404 , y 74 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal entonces vigente, a la penas de prisión por tiempo de 1 año y 7 meses; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público de elección popular por tiempo de 10 años.

   - Como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal vigente en la fecha en que los hechos tuvieron lugar, las penas prisión por tiempo de 3 años; multa por tiempo de 6 meses, en cuota diaria de 12 euros; e inhabilitación especial para empleo o cargo de alcalde u otro de elección popular, por tiempo de 3 años.

   - Como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal en su redacción original, con la misma atenuación de dilaciones indebidas, a las penas de prisión por tiempo de 9 meses; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 13 meses multa, en cuota diaria de 12 euros; manteniéndose la pena de inhabilitación acordada en la instancia.

   - Como autor de un delito de cohecho impropio, del artículo 426 del Código Penal en su redacción original, con la misma circunstancia atenuante, la pena de multa por tiempo de 3 meses, en cuota diaria de 12 euros. Dicha pena es extensible a Eladio , quien no ha impugnado su condena por esta responsabilidad.

   Todo ello, absolviéndole del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios del que venía condenado.

2. A Dimas :

   - Como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística, de los artículos 320 , 404 , y 74 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal entonces vigente, a la penas de prisión por tiempo de 1 año y 7 meses; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e inhabilitación especial para empleo o cargo público de elección popular por tiempo de 10 años.

   Todo ello, absolviéndole del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios del que venía condenado.

3. A Casiano ; Ángel ; Amador y Teodora :

   - Como autores de sendos delitos continuados de prevaricación urbanística, de los artículos 320 , 404 , y 74 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal entonces vigente, a la pena de prisión por tiempo de 1 año , 3 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniéndose el resto de penas que en la sentencia de instancia se establecen.

4. A Celso :

   - Como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística, de los artículos 320 , 404 , y 74 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal entonces vigente, a la pena de prisión por tiempo de 1 año, 3 meses y 1 día; manteniéndose la sustitución de dicha pena por multa fijada en la instancia, así como el resto de penas que en la sentencia de instancia se establecen.

   - Como autor de un delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios del artículo 439 del Código Penal , en su redacción original, concurriendo la circunstancia atenuante ya indicada, a las penas impuestas en la instancia, al tener la extensión legal mínimamente prevista.

5. A Cornelio :

   - Como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística, de los artículos 320 , 404 , y 74 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal entonces vigente, a la pena de prisión por tiempo de 1 año, 3 meses y 1 día; manteniéndose el resto de penas que en la sentencia de instancia se establecen.

   - Como autor de un delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios del artículo 439 del Código Penal , en su redacción original, concurriendo la circunstancia atenuante ya indicada, a las penas impuestas en la instancia, al tener la extensión legal mínimamente prevista.

6. A Eladio :

   Quien no recurrió su condena, pero se ve favorecido por la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas:

   - Como autor de un delito de cohecho impropio, con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de multa por tiempo de 3 meses, en cuota diaria de 12 euros.

   - Como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , en su redacción original, concurriendo idéntica circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión por tiempo de 9 meses y multa por tiempo de 13 meses, en cuota diaria de 12 euros; manteniéndose el resto de penas impuestas en la instancia.

7. A Cirilo ; Conrado y Benedicto :

   - Como autores de sendos delitos contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , en su redacción original, concurriendo la circunstancia modificativa repetidamente indicada, a las penas de prisión por tiempo de 9 meses y multa por tiempo de 13 meses, en cuota diaria de 12 euros; manteniéndose la pena de inhabilitación fijada en la instancia para cada uno de ellos.

8. A Eulalio , Amalia , Felix y Genaro :

   - Como autores de sendos delitos contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , en su redacción original, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas ya referida, en las mismas penas que les fueron impuestas en la instancia a cada uno de ellos, al no superar ninguna de ellas el mínimo legalmente previsto para el delito por el que son condenados.

   Todo ello manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

   Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz