STS 345/2010, 20 de Abril de 2010

La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a los ocho acusados como

autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P . en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud. Contra dicha sentencia recurren en casación dos de los condenados en la instancia.

RECURSO DE María Luisa

El primer motivo alega que durante la tramitación del procedimiento se cometieron una serie de irregularidades que han ocasionado la indefensión de la recurrente.

Menciona falta de notificación de las resoluciones adoptadas durante la huelga de los funcionarios de la Administración de Justicia de los meses de febrero, marzo y abril de 2.008 así como la práctica de diligencias de instrucción a espaldas de las defensas durante dicho período. La infracción de las normas procesales de obligado cumplimiento al haber variado, a instancias del Fiscal, el orden establecido para calificar y proponer prueba en la Ley (artículo 652 ) para el procedimiento sumario imponiendo una simultaneidad que vulnera el derecho de las defensas a conocer las tesis defensivas y las pruebas de los coprocesados que les preceden en el orden seguido para la instrucción y que irroga indefensión. Que la mayoría de los procesados alcanzaron un acuerdo con el Ministerio Fiscal en el que tras una sensible rebaja de sus penas, reconocieron los hechos en lo que a su participación se refería pero se negaban a contestar a las preguntas de las dos defensas que no se conformaron con la tesis de la acusación, dejándolas en una situación de indefensión por no poder defenderse en el plenario por medio del interrogatorio contradictorio.

Multitud de resoluciones del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala del Tribunal Supremo que por conocidas excusan de la cita, han establecido que no toda irregularidad o deficiencia procesal son constitutivas de indefensión, sino sólo aquéllas que verdaderamente hayan ocasionado un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa que ha de quedar debidamente acreditado. Desde esta base doctrinal, el motivo debe ser desestimado.

No cabe tachar de inconstitucional la entrega simultánea de las actuaciones a los diferentes defensores cuando ese procedimiento está establecido para el procedimiento abreviado en el art. 784

L.E.Cr . La mecánica no será ajustada a las previsiones establecidas en el art. 652 para el procedimiento del sumario, pero en ningún caso será inconstitucional. Junto a ello, la alegada indefensión no puede prosperar si el recurrente no especifica qué pruebas pudo interesar en defensa de su patrocinada y se vio impedido de hacerlo por no conocer las tesis defensivas y las pruebas de los coprocesados, cuando lo decisivo, por lo demás, es haber tenido conocimiento con la debida antelación del escrito de acusación del Fiscal, como lo tuvo.

En relación con el otro reproche, el que los coacusados que se habían conformado con los hechos que les imputaba la acusación pública y con las penas solicitadas por ésta, decidieran guardar silencio ante las preguntas formuladas por los letrados de las que no se conformaron con la Fiscal, sólo puede decirse que ejercieron un derecho constitucional. Únicamente la negativa del coimputado a responder a las preguntas del defensor del acusado a quien aquél ha incriminado con sus declaraciones inculpatorias tendrá el efecto de que esas manifestaciones no puedan ser valoradas ni tenidas en cuenta para declarar la culpabilidad del segundo, lo que en el caso presente no sucede (véase STS de 3 de marzo de 2.000 ).

Por lo que hace a la cuestión de la huelga de funcionarios, la respuesta que la sentencia ofrece debe ser ratificada en este trance casacional, toda vez que ni se preocupa de decir qué notificaciones fueron omitidas, de qué resoluciones se trata en términos que le hayan sido sustraidos al conocimiento de la parte y qué tipo de indefensión le produjo.

El motivo debe ser desestimado.

Seguidamente se queja el recurrente de la vulneración del derecho fundamental al juez imparcial predeterminado por la Ley, del art. 24.2 C.E .

Aduce el motivo que en el caso que nos ocupa se ha quebrado esa imparcialidad objetiva respecto del Ilmo. Sr. Domínguez Begega, que fue el ponente de la sentencia y participó, al menos en cuatro ocasiones, en las resoluciones sobre la situación personal de Doña María Luisa (las dos últimas en los autos de 9 de agosto de 2007 -rollo 243/07- y 16 de diciembre de 2.008 -rollo 3/08-) que suponen su contaminación objetiva al haber tenido que entrar para adoptarlas en contacto con la causa y hacer juicios de valor sobre el material probatorio. Añade que al decir que las alegaciones de la acusada para postular su libertad no logran desvirtuar las consideraciones que determinaron su prisión -datos objetivos resultantes de la instrucción -sic- nacionalidad de origen y situación de rebeldía de su esposo-, se está aludiendo directamente al material probatorio acumulado durante la instrucción, tenido por lo tanto dicho magistrado, formado en su subconsciente, un estado de opinión próximo al de la culpabilidad que luego expresó en la sentencia condenatoria y en la concreta pena impuesta, por lo que deberá de haberse abstenido de este caso concreto sin necesidad de ser recusado por la parte.

El motivo debe desestimarse por las siguientes razones: Porque el recurrente no cumplió las prescripciones marcadas por la Ley para la denuncia de la vulneración del derecho al Juez imparcial, consistente en la formulación de la recusación contra el Magistrado o Magistrados sospechosos de parcialidad.

Porque el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial, inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías, que viene proclamado entre otros derechos fundamentales por el art. 24.2 de la CE ., y así viene reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 4.11.58, y en el art. 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, no se vulnera por regla general por el hecho de que alguno o algunos de los Magistrados del Tribunal sentenciador, hayan conocido y resuelto antes de la iniciación del juicio, recursos de apelación contra autos de procesamiento en sentido confirmatorio, pues el Tribunal que decide sobre la alzada se limita a constatar, sobre la base del relato construido por el Juzgado Instructor, si son apreciables o no, los indicios racionales de criminalidad que ponderó el Juez "a quo". Este es el criterio predominante del Tribunal Constitucional, basado en el manifestado en las sentencias del TEDH. (STC. 145/88 de 12.7, 164/88 de 26.9, 11/89 de 24.1, 151/99 de

8.7, 85/92 de 8.7, 170/93 de 27.5 y 98/97 de 20.5 ). El mismo criterio se ha seguido por esta Sala (STS. 1186/98 de 16.10 y 569/99 de 17.4), que en el auto de 8.2.93 (caso Tous) y en la sentencia de 8.11.93 establece una distinción entre los casos en que se resuelve el recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, confirmándolo -en las que no cabe apreciar un prejuicio que haga peligrar la imparcialidad objetiva a la hora de ver la causa-, y los supuestos en que la Audiencia dictó el procesamiento "ex novo", en los que la imparcialidad del Tribunal queda contaminada.

Porque esta Sala (SS. de 24.9.91, 27.12.94, 30.3.95, 1405/97 de 28.11 y 149/99 de 17.3) y el Tribunal Constitucional (S. 585/92 ) han considerado que los autos resolutorios de los recursos contra resoluciones del Juez de Instrucción no integran actos instructorios, comprendidos a efectos de la recusación en el art. 219.10º de la LOPJ ., o en el art. 54.12º de la LECrim . Según se expone en la citada sentencia del Tribunal Constitucional 136/92, "es la investigación directa de los hechos, con una función inquisitiva dirigida frente a determinada persona, lo que puede provocar en el ánimo del Instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar".

Porque la jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general ("ad exemplum" se citan las sentencias de 24.1.97 y 69&99 de 17.4 ), que la resolución de la audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, no compromete la futura imparcialidad del Tribunal si la misma se fundamenta en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro, de que se si pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia.

En el caso presente, las menciones que hace el recurrente a las expresiones que se contienen en los Autos sobre la situación personal de la acusada -que antes transcribimos- carecen de manera ostensible de entidad para sustentar en ellas una pérdida de imparcialidad objetiva de quienes dictaron esas resoluciones, ni revelan en modo alguno que hubieran efectuado un prejuicio sobre la culpabilidad de la misma antes de la celebración del juicio oral.

Y en lo que se refiere a la omisión por la defensa de recusar al que ahora tilda de juez imparcial, el recurrente señala que "esta parte no fue notificada, como es preceptivo, de la identidad concreta de los Magistrados que iban a componer la Sala y por lo tanto no pudo instar incidente de recusación con carácter previo al plenario". Pues bien, aún dando por cierta esa alegación, ninguna duda cabe que con poca o mucha anterioridad al inicio de la Vista Oral, la defensa tuvo que conocer la composición del Tribunal, y en ese momento pudo ejercer el derecho de recusación, siendo así que el art. 56 L.E.Cr . establece que "la recusación deberá proponerse tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde".

En el caso presente, la composición del Tribunal era conocida con mucha antelación según se desprende de las actuaciones: al folio 204 consta el Auto de 9 de febrero de 2.009 de admisión de pruebas y señalamiento del comienzo del Juicio Oral; resolución encabezada por el nombre de los magistrados que integraban el Tribunal en el que figura el Magistrado Sr. Domínguez Begega. Esta resolución fue notificada a la defensa de la recurrente al folio 204.

Al folio 304 aparece providencia de 13 de abril de 2.009 por la que el Tribunal, del que forma parte el citado Magistrado, sobre la práctica de determinada prueba pericial, que también es notificada a la representante procesal de la recurrente, según consta al folio 309. Y lo mismo sucede con la que obra al folio 327, notificada al folio 336. El Juicio comenzó el 8 de junio de 2009 sin que se hubiera instado recusación alguna.

Ahora se denuncia la vulneración de los arts. 15 y 24.1 y 2 C.E ., porque durante el tiempo que duraron todas las sesiones del juicio oral mi representada, al igual que los otros acusados, tuvo que permanecer esposada a pesar de las peticiones que al respecto hizo la defensa, por la negativa del Tribunal a quitarles las esposas, teniendo en cuenta la opinión contraria de los policías que al ser preguntados por el Presidente se negaron a quitarles los grilletes por considerarlos peligrosos.

El reproche casacional carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

Ninguna alegación se hace en el motivo en relación con la vulneración que la circunstancia señalada pudiera haberse producido en los derechos y garantías constitucionales que protege el art. 24 C.E. Y en cuanto al art. 15 C.E ., no cabe sostener que la decisión adoptada por el Presidente del Tribunal tras pedir parecer a la fuerza pública, suponga en trato degradante o inhumano. No se puede olvidar, por lo demás, que el art. 684 L.E.Cr ., al tratar sobre las facultades del Presidente del Tribunal, le atribuye todas las necesarias para conservar (o restablecer) el orden en la celebración del Juicio Oral.

La explicación del Tribunal a quo sobre esta materia resulta también acertada y convincente: el Tribunal decidió que los procesados presos, trasladados desde el centro penitenciario esposados, permanecieran con esas medidas de sujeción durante el juicio oral por elementales razones de seguridad, pues consultado el funcionario policial al mando del operativo encargado de la custodia, aquél expresó su criterio contrario a la liberación, por falta de garantías, y no se consideró acertado correr el riesgo de alterar la regularidad del trámite procesal. En este sentido conviene recordar el criterio establecido por el T.S. en su sentencia de 21 de julio de 2.003 cuyo fundamento de derecho segundo aborda una cuestión similar para enseñar que no se infringe el art. 15 de la C.E . -que no llegaron a citar las defensas que protestaron por la medida, que fueron sólo dos- cuando la negativa del Tribunal a liberar de los grilletes a los acusados fue consecuencia de la opinión contraria de los funcionarios policiales recabada por el Presidente del Tribunal sin olvidar que tal incidencia en nada afecta a la cuestión relacionada con los hechos a enjuiciar, su calificación jurídica, la participación de los procesados en ellos y la valoración probatoria que, al respecto, considerará el Tribunal a lo largo de esta resolución.

El cuarto motivo de casación se formula por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 C.E . Presunción de inocencia.

El motivo se extiende en expresar su disentimiento con la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal, predicando un resultado valorativo diferente al obtenido por éste. Señala que siendo cierto que la acusada acompañó a su pareja (el también acusado y no recurrente Armando ) a la vivienda del condenado Sixto, pero que no entró en ésta, sino que se mantuvo en la puerta, no sabiendo lo que trataron entre los dos hombres en el interior del piso y afirma que no existe prueba de que María Luisa accediera al interior del piso.

Alegación ésta que no resiste a la crítica de la razón lógica, pues, habiendo expresado la sentencia que la ahora recurrente acudió a la entrevista "haciendo gala de la relación con el adquirente de la droga [ Sixto ] que llevaba para él Armando según se observa en las fotografías", extremo éste no cuestionado en el motivo, resulta ilógico que los tres subieran a la vivienda de Sixto y ella se quedara pasivamente en el rellano a la puerta del piso.

Admite la parte recurrente que María Luisa, justo al salir a la calle con Armando, fue detenida ocupándosele el dinero pagado por Sixto por la droga recibida, aunque asevera que el sobre con el dinero se lo dio Armando sin saber ella la razón. Pero el hecho cierto y probado es que la acusada portaba el dinero entregado por Sixto por la transacción de la droga, y la exculpación que ahora se ofrece está sometida a la credibilidad que otorgue el Tribunal y no puede ser revisada en casación.

Junto a ello, el Tribunal de instancia ha valorado la conversación telefónica intervenida y transcrita al folio 232 donde Sixto llama a una mujer ( NUM016 ) y le dice que diga a otra persona que "mañana hacemos eso a la mañana", "no, pero que lo tenga acomodado", "no voy a estar ahorita palante o patrás, tengo muchas cosas que hacer". Sixto le pregunta si va a buscarla y llevarla a su casa o ella te va a llevar (por otra mujer a la que llama María Luisa y se escucha en conversación de transfondo). Sixto comenta a la mujer para que diga a María Luisa que le llama mañana por la mañana para que vaya a la casa a la que fue. Queda en llamarla.

Constando también en ese mismo folio la mención que hace el funcionario policial actuante de que de lo narrado anteriormente se desprende que la reunión que se mantuvo en el mediodía del día 20, Sixto la tenía prevista realizar con María Luisa, no mencionando la asistencia de ninguna otra persona, en este caso de Armando que finalmente también acudió.

También a las 23.02.07 horas del día 19 de junio de 2007, Sixto realiza una llamada telefónica desde el terminal NUM003 a una mujer que responde en el número NUM016 . Le dice a la mujer que avise a otra persona que "mañana hacemos eso a la mañana", ".... no, pero que lo tenga acomodado", "no voy a estar ahorita palante o patrás, tengo muchas cosas que hacer". Durante la conversación se escucha de fondo a una mujer a la que cita la interlocutora como María Luisa y a la que transmite lo indicado por Sixto .

Valoró también el Tribunal como elemento de convicción las distintas partidas de droga que se hallaron en el registro judicialmente autorizado del domicilio de María Luisa y en el que también habitaba desde meses atrás el coprocesado Armando como morador. En este punto, la recurrente alega la nulidad de la diligencia de entrada y registro y de su resultado porque la acusada se encontraba detenida y no estuvo presente en la práctica de dicha diligencia.

Esta cuestión requiere que nos detengamos un momento para su análisis en profundidad: en efecto, no conviene olvidar que la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta a dos bienes jurídicamente protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias. Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en el ámbito de la intimidad de la persona cual es el domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que el individuo debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E . que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de una resolución judicial o de la existencia de un delito flagrante.

Por su parte, el registro del domicilio afecta de lleno al ciudadano cuando se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y que tiene por objetivo hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva investigada. En tales casos, el derecho a la defensa adquiere singular relevancia.

El problema se circunscribe a dilucidar el alcance del vocablo "interesado" que aparece en el art. 569

L.E.Cr ., donde se establece imperativamente que "el registro se hará a presencia del interesado ...." y su

incidencia en el ámbito del derecho a la intimidad y a la defensa mencionados.

La reciente sentencia de esta Sala nº 51/2009, de 27 de enero explica que la jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim "dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre . De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno (STS núm. 698/2002, de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. En caso de imposibilidad de traslado del detenido, de ausencia o negativa del titular del domicilio, se procederá como prevé el citado artículo 569 . Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado . Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos (STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia (STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre )".

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que "Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6 )".

Pues bien, en el supuesto actual, y en lo que atañe al derecho a la intimidad, el registro fue practicado a presencia de uno de los moradores de la vivienda y que, a la vez, era también directamente interesado en el resultado de la investigación policial por cuanto ésta también se dirigía contra él. No sólo eso: Armando tenía instalado su domicilio en la vivienda de María Luisa, con la que convivía, y ambos eran sospechosos de ser coautores de los mismos hechos delictivos, como si la pareja conformara una especie de unidad criminal. En estas circunstancias, la presencia en la diligencia de entrada y registro de uno de ellos -tan "interesado" como el otro en el resultado del registro-, legitima la repetida diligencia. Es lo que en ocasiones se ha denominado por esta Sala "intereses asimilables" de los afectados (véase STS de 30 de enero de

2.001 ). También compareció y testificó en el Juicio Oral uno de los agentes que practicaron el registro, concretamente, el NUM017, según consta en el Acta.

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha permitido la excepción de este requisito cuando existan causas de fuerza mayor que impidan la presencia del detenido en la pesquisa policial, o cuando existan motivos razonablemente justificados para ello. En nuestro caso así ocurrió, pues tal y como se expresa en la sentencia hay que tener en cuenta la razonable explicación que se da para justificar la ausencia de la procesada en el registro, relacionada con el interés en proveer sobre la cuestión de sus hijos menores que se hallaban en el centro escolar, procurando buscar a alguien que se hiciera cargo de ellos al estar detenida su madre, siendo así explicado por los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en las diligencias, Nos. NUM018, NUM019 y NUM020, estando por otra parte documentado en el atestado, por ejemplo, a los folios 297, 298 y 299.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, y de manera subsidiaria, la recurrente impugna la participación como autora que en la sentencia se otorga a la acusada y con ello la duración de la pena privativa de libertad que se le ha impuesto por indebida aplicación del artículo 368 C.P. en relación con el 63 y 66.1 2º del mismo texto legal y el artículo 21.4º (confesión) y 6ª (dilaciones indebidas).

La pretensión de que la acusada deba ser considerada como simple cómplice no resiste la abundantísima jurisprudencia de esta Sala que ha declarado que dada la literalidad del precepto, todo acto de favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas debe ser sancionado a título de autoría por expresa y explícita voluntad del legislador.

En lo que hace a la atenuante de confesión, ningún dato fáctico aparece en el relato histórico sobre el que se pueda construir la circunstancia alegada.

Y, en lo que se refiere a las dilaciones indebidas, también el "factum" omite toda mención a retrasos o paralizaciones en la tramitación del procedimiento judicial, pero, además, ni siquiera la recurrente señala dato alguno al respecto para que esta Sala pueda verificar la existencia de esos retrasos, la eventual gravedad de los mismos y si se encuentran o no justificados, tal y como hemos requerido a la parte recurrente, en innumerables resoluciones precedentes.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Edmundo

El primer motivo de casación formulado por este coacusado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

El reproche se limita a afirmar, sin más explicaciones que no se ha acreditado ni por lo tanto probado, en ninguna de las fases del procedimiento, la participación de mi representado en los hechos que se le imputan y por los que ha sido condenado.

El recurrente omite cuidadosamente toda mención y se abstiene siquiera de intentar rebatir las pruebas de cargo que se detallan en la sentencia, cuales son el reconocimiento de los hechos por el acusado, que es prueba plena, la incautación en su domicilio de recortes de plástico para hacer dosis individuales de droga, y el contenido de las transcripciones telefónicas practicadas durante la instrucción que allí se especifican. El motivo no puede ser acogido.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega la indebida inaplicación del art. 21.2

C.P ., aduciendo que la sentencia pese a reconocer la adicción de mi representado a sustancias estupefacientes y su efectiva relación con el delito por el que viene acusado llegando a señalarse expresamente, en la declaración de hechos probados, que la causa del referido delito es tal adicción al mismo no se le aprecia circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, ni siquiera simple, de drogadicción o toxifrenia del art. 21.2 del C.P .

La atenuante postulada precisa inexcusablemente la concurrencia de dos requisitos acumulativos, uno de los cuales es que el autor del ilícito padezca de una "grave adicción" a las drogas tóxicas. Es obvio que la cita que se hace en el relato de hechos de que el acusado era consumidor de estupefacientes en la fecha de los hechos, no satisface la exigencia legal. No es en absoluto equiparable el concepto de simple consumidor con la adicción y mucho menos con la "grave adicción".

Debe añadirse, además, que a tenor de lo que describe el "factum", el acusado se dedicaba al tráfico de drogas de manera permanente y continuada en el tiempo, como se desprende del relato que establece acreditado que desde principios del año 2007 los procesados Edmundo y su compañera sentimental Encarna, se dedicaron a la venta de cocaína en Oviedo, siendo ayudados en esa actividad por la madre de él, la también procesada Macarena, la cual regentaba el bar denominado "El Viajero Feliz", sito en la C/ Buenaventura Paredes de esta localidad. En dicho establecimiento Edmundo se concertaba con el procesado Sixto que era su principal proveedor de la droga aunque Sixto también la vendía a otras terceras personas. Quierese decir que esa dedicación estable al tráfico sin duda tendría como finalidad allegar medios para adquirir droga para su consumo, pero también para obtener un lucro económico con esa actividad que -sabido es- tan pingües beneficios proporciona.

Por lo demás, y como apunta el Fiscal al impugnar el motivo en el orden penológico la estimación de una circunstancia atenuante obliga conforme al art. 66.1º C.P . a imponer la pena en la mitad inferior, cosa que ya se cumple en la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de los acusados María Luisa y Edmundo, interpuestos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 11 de junio de 2.00 en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.