ATS 2086/2010, 11 de Noviembre de 2010
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2010:14492A |
| Número de Recurso | 10875/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2086/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala
1026/2009, dimanante de Procedimiento Abreviado 45/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Berja, se dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2010, en la que se condenó "a Edemiro y Elvira, como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.500 #, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas por mitad." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Edemiro y Elvira, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Lorente Zurdo.
Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de legalidad y de seguridad jurídica -arts. 24.2 y 9.3 CE- en el registro domiciliario 2 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 9.3 CE en relación a los arts. 21.1 y 20.2 CP 3 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y 4 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de legalidad y de seguridad jurídica -arts.
24.2 y 9.3 CE - en el registro domiciliario.
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Se denuncia en el motivo que la sentencia recurrida vulnera los preceptos indicados por ser las actuaciones nulas de pleno derecho al no estar presente en el registro la coimputada sino tan sólo el coimputado.
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La reciente sentencia de esta Sala nº 51/2009, de 27 de enero explica que la jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia ( STS 20-4-10 ).
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El motivo es improsperable; en primer lugar se parte de una premisa incierta, la de que la acusada no estuvo presente en el registro de su domicilio, la vivienda que compartía con el coimputado y con las hijas de ambos, extremo que la sentencia recurrida ya rechazó, exponiendo que la diligencia se practicó a presencia de la Secretaria, notificándose el Auto a los acusados y la hija de ambos quienes no quisieron firmar la entrega de la resolución, se indica asimismo en el acta de la diligencia que se les hizo entrega del Auto, y mientras el perro guía entró en la vivienda los agentes cachearon a la madre y a la hija, y que a la vista de la droga incautada se detuvo a los acusados; dice la sentencia que como quiera que el acusado se alteró se le indicó que podía irse al cuartel y que su mujer se quedara allí para presenciar el registro y añade el Tribunal de instancia que carece de sentido la declaración del agente invocada en el motivo de que el acusado le acompañó y la señora se quedó fuera, pues no sólo consta acreditado que la acusada presenció la diligencia y estuvo informada de sus derechos en todo momento sino que ella misma reconoció en la vista oral que estuvo presente durante el registro. En efecto, en el acta de la vista oral se recoge en boca de la acusada que "estaba presente cuando se hizo la entrada y registro, que la droga estaba escondida detrás del microondas, que no recuerda si la escondió ella o él". De todo lo cual se sigue que aun cuando la ausencia de la acusada no hubiera supuesto la vulneración constitucional denunciada, la acusada estuvo presente en la práctica de la diligencia cuestionada.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 9.3 CE en relación a los arts. 21.1 y 20.2 CP .
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Alega el motivo que la sentencia infringe el principio de legalidad y de seguridad jurídica porque es aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP. Luego se añade que es aplicable la atenuante de drogadicción porque la adicción es muy grave y existe la relación motivacional con la comisión del delito, y, finalmente, se aduce que aunque la adicción no se considerara tan grave es clara su incidencia sobre el conocimiento y voluntad del acusado siendo de aplicación la atenuante analógica. Se invoca el contenido de las grabaciones policiales en que el acusado aparece fumando "porros" así como el resultado del informe capilar.
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Lo que en definitiva ha de valorarse es el resultado sobre la capacidad de autodeterminación. Pero lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía -artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica -artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción. La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión ( STS 17-2-09 ).
La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional; proclamada como probada la importante intensidad de la misma debe considerarse la atenuación como muy cualificada ( STS 17-2-09 ).
Finalmente, en los casos en los que la adicción a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el
21.1ª y 20.1ª y 2ª, todos del Código Penal ( STS 3-10-05 ).
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No se comprende la invocación del motivo del art. 9.3 para interesar la aplicación de una atenuante o una eximente incompleta, porque la imprecisa pretensión que abarca desde la eximente incompleta a la atenuante analógica carece de base alguna y la sentencia recurrida en el ejercicio de la facultad atribuida al Tribunal en el art. 741 se ocupa en su FJ 4º de este extremo, razonando que en el acusado no concurre circunstancia alguna, pues además del análisis de cabello del que se ocupa el FJ 3º, razonando que reveló consumo de cocaína, hachís y metadona, en grado de consumo bajo para la cocaína y alto para hachís, en mala correspondencia con las declaraciones del acusado sobre las dosis que necesitaba, las grabaciones sólo corroboran el consumo de hachís -"porros"- y frente a las declaraciones del acusado -antes citadas- consta que el mismo fue asistido médicamente al tiempo de la detención y su diagnóstico fueron "nervios" "sin ninguna otra clínica"; de estas pruebas, concluye la sentencia, no puede inferirse que tuviera afectadas sus capacidades por el consumo, pues ni siquiera consta el período de dependencia en las sustancias que dieron positivo en el análisis, en el que además sólo se refiere consumo alto de hachís.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
Se formulan los dos siguientes motivos al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Especifica el tercer motivo que la denuncia viene referida a Elvira, de la que se dice que su único delito es ser la cónyuge del acusado, no existiendo prueba alguna de que cometiera hechos delictivos. En el cuarto se denuncia la misma circunstancia respecto del acusado invocando su consumo de sustancias y los testimonios de quienes en el plenario declararon no haber comprado al acusado.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006, 898/2006 ).
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Los dos acusados han sido condenados como responsables del delito contra la salud pública como consecuencia del resultado de las pruebas practicadas en autos, así los Guardias Civiles ratificaron el atestado en la vista oral en que relataron cómo el domicilio de los acusados fue objeto de vigilancia durante varios días y a distintas horas en los meses de diciembre de 2008 y enero de 2009 hasta que a la vista de los resultados de la vigilancia se interesó el mandamiento de entrada y registro. La sentencia recoge lo narrado por los testigos policiales respecto de la afluencia de personas -con antecedentes relacionados con el tráfico y consumo de sustancias- que entraban y salían de la casa, algunos con un objeto en las manos que se guardaban en el bolsillo, personas que entraban directamente y el acusado unas veces estaba fuera y otras dentro y su mujer hacía lo propio. Así consta en las grabaciones policiales el gran trasiego de personas en el domicilio, las que entraban y permanecían escasos intervalos de tiempo, un minuto, varios segundos, apreciándose además la significativa conducta de los acusados, así en la toma en que tras manipular el acusado algo en el ciclomotor que está en la calle, pasa a la vivienda donde momentos antes había entrado una persona que sale a los dos minutos o en la que se aprecia la entrada en la vivienda de un hombre que al salir se encuentra con otros dos que entran y a los pocos segundos se asoma la recurrente a la puerta en actitud vigilante, y la toma en la que el acusado se queda en la calle mientras pasa a la vivienda un hombre que permanece en ella 21 segundos y sale fuera seguido de la recurrente. Este trasiego de personas a distintas horas del día, la mayoría desconocidos de los acusados - conforme se infiere de los interrogatorios, razonando la Sala de instancia sobre los testimonios de quienes comparecieron al juicio que su contenido es claramente exculpatorio y se corresponde mal con los datos del atestado- es un indicio de la venta de drogas. Y la sentencia razona cómo a ambos acusados, pues, se les ha observado en el referido contacto directo con los compradores, atendiéndoles uno u otra. Del mismo modo la droga incautada en el domicilio es un indicio relevante, así aunque la cantidad total no resulte muy elevada sí es significativa la disposición en múltiples papelinas, 39 de cocaína y 44 de heroína - además de una planta de cannabis-, oculta en su mayor parte tras el microondas junto al dinero encontrado, todo el fraccionario, y en la cocina, que es la primera dependencia de la vivienda lo que facilitaba la rapidez de las transacciones, lo que se suma a las contradicciones de los acusados sobre la ocultación de la droga y al pretendido consumo del acusado del que ni siquiera consta en el análisis del cabello del mismo que éste hubiera consumido heroína en los 6 meses anteriores a la toma de la muestra, amén de referir un consumo bajo de cocaína que se corresponde mal con las declaraciones de aquél. De otro lado ambos manifestaron estar sin trabajo -sin ingresos pues- sin dar razón de las visitas a su domicilio.
Es claro que todo ello revela que la conclusión de la Sala sobre la actividad de venta de droga a la que se dedicaban los acusados en su vivienda se asienta en prueba lícita, de entidad incriminatoria suficiente para llegar a dicha convicción en una valoración conforme a la lógica y las reglas de la experiencia.
De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos, conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
