STS 627/2012, 18 de Julio de 2012

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados Carmelo , Claudio , Desiderio , Secundino , Eleuterio , Eugenio , Jeronimo , y Florentino , como coautores de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y multa de treinta mil euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y al citado Eugenio por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal a la pena de un año de prisión, con las accesorias correspondientes.

RECURSO DE Claudio

El primer motivo que articula este acusado contra la sentencia condenatoria se ampara en el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del derecho a un proceso público con las debidas garantías del art. 24.2º C.E .

Se alega por el recurrente que el hallazgo de la sustancia -cocaína- con un peso neto de 595,50 gramos y 33% de pureza, diversas sustancias de corte y útiles para su manipulación -prensa, molde, gato hidráulico, báscula de precisión, etc.- en fecha 14 de noviembre de 2009 en el trastero del edificio de su domicilio de la CALLE003 núm. NUM005 - NUM002 de la localidad de Viladecans, se produjo de forma ilegítima, debiendo haberse excluido la información procedente de esa fuente ilegítima conforme establece el artículo 11 L.O.P.J ., ya que la diligencia de registro se llevó a cabo sin la presencia del acusado, que estaba detenido desde cuatro días antes .

Con independencia de lo que se dirá sobre esta reclamación casacional, lo cierto es que el recurrente excluye de la censura los efectos que se encontraron en esa diligencia de entrada y registro domiciliario, tales como 6,364 gramos de cocaína al 43% de pureza en la habitación que ocupaba el acusado, junto a diversas sustancias de las habitualmente utilizadas para el "corte" de la droga, como fenacetina y ácido bórico ; y, en la cocina del piso, otros 528 gramos de cocaína con una riqueza básica del 16,61% y dos básculas de precisión . Estos efectos y productos, respecto de los cuales no se hace en el motivo objeción alguna sobre la legalidad de su hallazgo, serían suficientes para fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad del acusado aunque se excluyeran los intervenidos en el trastero a que se ha hecho mención.

Pero que no pueden excluirse, partiendo de la base de que un cuarto trastero ubicado fuera de la vivienda no tiene la condición de domicilio porque sus características y su misma finalidad, no pueden ser consideradas aptas para desarrollar en ese espacio físico la vida privada e íntima de la persona, sino que se trata de un habitáculo concebido y utilizado como almacén de "trastos", utensilios y objetos en desuso de todo tipo, y que, por ello está excluido de las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria que protegen la inviolabilidad del domicilio.

La doctrina es clara al respecto. Tiene declarado el Tribunal Constitucional que no todo "recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales", y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 17/1989 , FJ 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad" ( STC 228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7, STS 183/2005, de 18 de febrero ) no rigiendo en estos casos la garantía de los arts. 18.2 C.E . y 545 L.E.Cr . y siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 L.E.Cr . , tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. (SS 21 de febrero de 1992 , 19 de julio de 2011 y 9 de diciembre de 1993 y 21 de febrero de 1994 y del TC 228/1997 de 16 de diciembre). Igualmente el TC ha señalado que "no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza", pues "la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligaciones relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros" ( STC 69/1999, de 26 de abril , FJ 2). "Ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 C.E ., sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios (STS 183/2005, de 18 de febrero)" .

Declara esta sentencia, que la entrada que se realiza en una nave o almacén no tiene que someterse a las prevenciones del art. 569 L.E.Cr . pues no constituye aquél domicilio alguno ( SSTS de 6 de octubre de 1994 y 11 de noviembre de 1993 ) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 C .E. al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio.

En consecuencia, el trastero registrado por la Policía ni es domicilio ni es "lugar cerrado" que contempla el art. 547 L.E.Cr . que se remite al art. 554, donde se establece que "se reputan domicilio para los efectos de los artículos anteriores ..... 2º el edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia". Así lo confirma la STS nº 457/2007, de 29 de mayo al expresar que un trastero, como pieza o dependencia separada y alejada del domicilio, arrendado con la finalidad de dar el destino que por naturaleza le corresponde, es decir, guardar y almacenar trastos (objetos, utensilios y cachivaches de todo tipo), no puede merecer el calificativo de domicilio, ni mucho menos por el hecho de que el juez instructor haya dictado un auto para justificar su entrada, más bien garantizando el posible destino a otras dedicaciones o para asegurar con mayores garantías la preconstitución probatoria que podía producirse con la intervención del fedatario judicial.

No cabe, por repugnar a la más elemental lógica, incluir en la definición de edificio público un trastero privado, interpretando el apartado 3º del art. 537-3º, sin sujeción a su sentido lógico y teleológico. Considerar que cualquier edificio o lugar cerrado que no constituye domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 547-3º L.E.Cr . merece el calificativo de edificio público es ignorar que existen lugares cerrados de carácter privado que no constituyen domicilio.

Por ello mismo, la diligencia policial de entrada y registro en el trastero ni necesitaba la previa autorización judicial ni la presencia del "interesado" que requiere el art. 569 L.E.Cr .

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art. 852 L.E.Cr . denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . al no existir prueba de los hechos que se imputan al acusado.

A éste, sin embargo, como se ha dicho, se le intervinieron en la habitación propia más de seis gramos y medio de cocaína al 43,52% de pureza y diversas sustancias para el corte; en la cocina, dos básculas de precisión y 528 gramos de cocaína al 16,1% de riqueza básica y diversas cantidades pequeñas de marihuana, y en el trastero los útiles y efectos que ya se han descrito además de otros 595,50 gramos de cocaína con pureza del 33%.

La droga, útiles y sustancias para el corte incautados en el recinto domiciliario han quedado acreditados por la prueba documental del acta del registro, a lo que el recurrente nada opone. Y los efectos intervenidos en el trastero por el testimonio de los funcionarios policiales que lo practicaron, prestados ante el Tribunal con inmediación, contradicción y oralidad. Pruebas de cargo suficientes, legítimamente obtenidas y legalmente practicadas que enervan la presunción de inocencia.

Hace el recurrente una última objeción por error de hecho que debería ser rechazada de plano al no encauzarla por la vía procesal exigida, cual es la del art. 849.2º L.E.Cr . Dice que el error consiste en que se declara probado que "se le intervino en su domicilio una porción de cocaína con peso neto de 528 gramos con una pureza del 16,61%", mientras que el análisis del Instituto Nacional de Toxicología dictamina sobre la muestra analizada que la cantidad de cocaína base es de 87,7 gramos. Parece no haber interpretado correctamente el recurrente el informe pericial. En él se dice (folio 1275) que la muestra analizada tenía un peso neto de 528,0 gramos en la que se detecta cocaína, fenacetina, lodocaína y tetracaína; que la riqueza de cocaína base es del 16,61%; y que la cantidad total de cocaína base es de 87,7 gramos. Es decir, que la cantidad de cocaína pura contenida en el total de la sustancia analizada, aplicándole el 16,61% es de esos 87,7 gramos. No hay error alguno.

El último motivo se articula por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 53.3 del C. Penal .

Se alega que habiendo sido condenado el acusado a la pena de cinco años de prisión y multa de 30.000 euros, no procede legalmente imponer responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago de acuerdo con lo establecido en el art. 53.3 C.P . invocado.

El Fiscal apoya la censura casacional que debe ser estimada por sus propios fundamentos, porque, en efecto, esta Sala ha acordado en el Pleno no jurisdiccional de 1-3-2005: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 C.P .". En consecuencia, el art. 53.3º del C. Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cinco años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria.

Por ello, al recurrente le asiste razón ya que habiendo sido impuesto al recurrente y al resto de los condenados una pena de cinco años de prisión no cabe imponerles la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 60 días puesto que superaría la pena de cinco años, límite establecido en el apartado 3º del artículo 53 del C.P. y que fue introducido por la L.O. 15/2003 .

La estimación de este motivo debe repercutir en la eliminación de la responsabilidad personal subsidiaria del resto de los procesados recurrentes por encontrarse en idéntica situación, conforme autoriza el art. 903 de la L.E.Cr ., pues tal argumento le es perfectamente aplicable por esta motivación a los demás.

En este punto debe ser casada la sentencia impugnada dictándose otra por esta misma Sala en la que se anule la responsabilidad personal subsidiaria de todos los acusados en caso de impago de las multas que les fueron impuestas.

RECURSO DE Carmelo

El primer motivo de casación que formula este acusado denuncia también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E .

El reproche se fundamenta en la doble alegación de que la vivienda donde fue intervenida la droga que se menciona en el "factum" no era el domicilio del acusado, ahora recurrente, y que la diligencia de entrada y registro es "completamente nula al haberse practicado sin la presencia de mi representado, quien tenía la condición de interesado y ello pese a que en ese momento ya hacía más de dos horas que se hallaba detenido por los agentes actuantes".

En la narración histórica de la sentencia combatida se declara probado que en la habitación que ocupaba el acusado en la vivienda sita en al CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Sant Boi de Llobregat se intervinieron 710 euros, una sustancia blanca identificada como cocaína con peso neto de 87,4 gramos con pureza del 3,33%, así como una piedra de la misma sustancia de 135,4 gramos de peso neto y riqueza básica del 25,29%. En la habitación que utilizaba el coacusado Eugenio , se ocupó una pistola marca BBM automática, calibre 8 mm. con modificaciones sustanciales, junto a 44 cartuchos, 80 euros y ocho teléfonos móviles. Y en la habitación de otro acusado no recurrente, 2,634 gramos de marihuana. También se intervino en la cocina de la vivienda la sustancia de corte fenacetina en cantidad de 836,3 gramos y una báscula de precisión.

Que la referida vivienda no fuera el domicilio habitual del recurrente nada significa, si la utilizaba como domicilio ocasional utilizando una determinada habitación a tal fin o como simple lugar para guardar algunas de sus pertenencias, y aunque su domicilio habitual estuviera en el Passeig DIRECCION000 nº NUM007 de Castelldefels, el acusado reconoció en el juicio oral que el dinero encontrado en su dormitorio era suyo, habiéndose encontrado también en su habitación una cédula de ciudadanía de la República de Colombia expedida a su nombre.

No aporta el recurrente dato alguno que sustente la afirmación de que el acusado llevaba detenido "más de dos horas" al iniciarse la diligencia de registro.

En cuanto a la falta de presencia del acusado, detenido, en la diligencia de entrada y registro domiciliario, la sentencia señala que no es que el ahora recurrente no hubiera asistido al registro, sino que había sido detenido en Castelldefels y fue trasladado hasta Sant Boi a presenciar la entrada y registro del domicilio de la C/ CALLE000 pero que cuando llegó ya había finalizado el registro de su habitación, según reconoce él mismo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y ha reiterado en el acto del juicio oral. Y tal afirmación aparece corroborada por lo indicado en el acta levantada por la Secretaria Judicial, en la anotación obrante al folio 861 y que la causa de no haber presenciado el registro desde su inicio fue debida al hecho de haber tenido que trasladar al detenido, que lo fue poco antes, desde Castelldefels a Sant Boi, habiendo estado presentes durante el íntegro desarrollo de la diligencia los otros dos moradores de la vivienda y también imputados. La doctrina de esta Sala respecto a la exigencia del art. 569 L.E.Cr . de que "el registro se hará a presencia del interesado", se ha mostrado en su tiempo dubitativa y contradictoria en cierto modo, pues si algunas resoluciones sostenían que el "interesado" era la persona que sufría la invasión de su derecho constitucional a la intimidad y a la privacidad, de manera que la legalidad de la diligencia precisaba la presencia de alguno de los moradores de la vivienda, pronto se fue abriendo camino el criterio de que tan interesado era quien veía lesionado su derecho a la intimidad domiciliaria como la persona -moradora o no- objeto de la pesquisa que se llevaba a cabo con la finalidad de encontrar pruebas en su contra en relación con el delito objeto de la investigación.

En nuestra STS nº 345/2010, de 13 de abril , que analizaba el caso de una entrada y registro domiciliario sin la presencia del detenido, decíamos que no conviene olvidar que la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta a dos bienes jurídicamente protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias. Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en el ámbito de la intimidad de la persona cual es el domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que el individuo debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E . que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de una resolución judicial o de la existencia de un delito flagrante.

Por su parte, el registro del domicilio afecta de lleno al ciudadano cuando se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y que tiene por objetivo hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva investigada. En tales casos, el derecho a la defensa adquiere singular relevancia.

El problema se circunscribe a dilucidar el alcance del vocablo "interesado" que aparece en el art. 569 L.E.Cr ., donde se establece imperativamente que "el registro se hará a presencia del interesado ...." y su incidencia en el ámbito del derecho a la intimidad y a la defensa mencionados.

La reciente sentencia de esta Sala nº 51/2009, de 27 de enero explica que la jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril , se decía que el artículo 569 de la LECrim "dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada . Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre . De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS núm. 698/2002, de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. En caso de imposibilidad de traslado del detenido, de ausencia o negativa del titular del domicilio, se procederá como prevé el citado artículo 569. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción , o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado . Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ) ".

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que "Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)".

Pues bien, en el supuesto que se analizaba en esta sentencia, y en lo que atañe al derecho a la intimidad, decíamos que el registro fue practicado a presencia de uno de los moradores de la vivienda y que, a la vez, era también directamente interesado en el resultado de la investigación policial por cuanto ésta también se dirigía contra él. No sólo eso: Jose María tenía instalado su domicilio en la vivienda de Yenireth, con la que convivía, y ambos eran sospechosos de ser coautores de los mismos hechos delictivos, como si la pareja conformara una especie de unidad criminal. En estas circunstancias, la presencia en la diligencia de entrada y registro de uno de ellos -tan "interesado" como el otro en el resultado del registro-, legitima la repetida diligencia. Es lo que en ocasiones se ha denominado por esta Sala "intereses asimilables" de los afectados (véase STS de 30 de enero de 2.001 ). También compareció y testificó en el Juicio Oral uno de los agentes que practicaron el registro, concretamente, el NUM008 , según consta en el Acta.

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha permitido la excepción de este requisito cuando existan causas de fuerza mayor que impidan la presencia del detenido en la pesquisa policial, o cuando existan motivos razonablemente justificados para ello. En nuestro caso así ocurrió, pues tal y como se expresa en la sentencia hay que tener en cuenta la razonable explicación que se da para justificar la ausencia de la procesada en el registro, relacionada con el interés en proveer sobre la cuestión de sus hijos menores que se hallaban en el centro escolar, procurando buscar a alguien que se hiciera cargo de ellos al estar detenida su madre, siendo así explicado por los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en las diligencias, Nos. NUM009 , NUM010 y NUM011 , estando por otra parte documentado en el atestado, por ejemplo, a los folios 297, 298 y 299 .

Esta doctrina se plasma también en otras sentencias también recientes, como la que cita el Tribunal a quo de este T.S., de 22 de febrero de 2010 en la que se lee que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 , y 309/1994 ; AATC 349/1988 , 184/1993 , 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» ( SSTC 133/1995, de 25 de septiembre, F. 4 ; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 11).

Lo propio puede afirmarse respecto de la alegada ausencia de los interesados. La presencia de dos testigos y de uno de los imputados en el momento de practicar la diligencia, unida a la distancia que separaba los domicilios objeto de la intromisión, hacían más que razonable la forma en que tal acto de investigación se llevó a efecto. Sea como fuere, la presencia del detenido - decíamos en nuestra STS 960/2008, 26 de diciembre - se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio [...] La presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006 (La Ley 88159/2006) (La Ley 88159/2006), de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre ). Estas normas de la L.E.Cr. establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002 (La Ley 4513/2002), de 22 de abril). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006 (La Ley 88159/2006), de 3 de julio). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro.

Y también en buen número de sentencias anteriores se abunda en este criterio, de entre las que podemos citar a mero título de ejemplo la STS 991/2007, de 16 de noviembre

La misma línea sigue la STS nº 154/2008, de 8 de abril : "Desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica".

En el mismo sentido, y entre otras muchas, SSTS de 29 de enero y 17 de julio de 2008 , y 24 de febrero y 20 de abril de 2010 .

Pues bien, en el caso objeto del presente recurso, la entrada y registro autorizados por el Juez se llevó a cabo a presencia de dos de los moradores también imputados; el recurrente estuvo presente una vez comenzada la diligencia por causa de su traslado desde la población donde fue detenido y la necesidad de practicar el registro rápidamente; y los funcionarios policiales que lo realizaron testificaron ante el Tribunal con todas las garantías de inmediación y contradicción.

El motivo se desestima.

El segundo motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . , basado en el dictamen pericial psiquiátrico obrante a los folios 509 a 517 del Rollo en el que los doctores especialistas en la materia que examinaron al acusado determina que éste tenía disminuidas las facultades cognoscitivas y volitivas en todas aquellas actividades encaminadas a la obtención y consumo de las sustancias de las que era dependiente; el informe fue ratificado en el plenario y el recurrente sostiene que acredita el error del Tribunal sentenciador al declarar probado que el acusado no tenía alteradas las mencionadas facultades psíquicas.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala establece que el juzgador puede apartarse de las conclusiones de los dictámenes periciales siempre y cuando exprese su decisión mediante una argumentación suficientemente razonada y razonable que justifique con solvencia ese apartamiento y, de este modo, no incurrir en arbitrariedad.

En el caso, la sentencia expresa para fundamentar el rechazo al informe pericial psiquiátrico -claro y contundente- que al acusado se le practicó una prueba de análisis del cabello que acredita una concentración de cocaína de 13,2 ng/mg., inferior a la encontrada en el cabello de los otros dos acusados a los que se practicó el mismo análisis, Eugenio , que dieron un nivel de concentración de cocaína muy superior. Señala el Tribunal de instancia que si el médico-forense no apreció en estos otros dos acusados una alteración de sus facultades intelectivas y volitivas "resulta difícil admitir que el primero sí las tenga alteradas".

El razonamiento nos parece francamente débil e insuficiente. Cabe subrayar que sobre el ahora recurrente no se practicó examen forense sobre la afección de sus facultades mentales, ni hubo, por tanto, diagnóstico al respecto del médico-forense que pudiera contradecir el elaborado por los especialistas en psiquiatría que sí lo realizaron en la persona de Carmelo con los resultados ya conocidos. Pero, sobre todo, porque el estado del psiquismo de una persona es algo muy individual, y sus condiciones de fortaleza o debilidad, o su propensión a verse afectado por agentes externos como el consumo de estupefacientes, no es el mismo en todos los individuos, como sucede por ejemplo con el consumo de alcohol, que en unas personas afecta intensamente a sus capacidades psíquicas y en otras menos o nada.

Aquí la cuestión no era el nivel de concentración de droga que determinara el análisis capilar, sino la afectación de las capacidades de comprensión y decisión del sujeto. Y sobre este punto, el único dato es el Informe Pericial de los psiquiatras, que no está contradicho por ninguna otra prueba.

Como colofón de cuanto ha quedado consignado, citaremos la reciente STS 129/2011, de 10 de marzo , en lo que se dice que "para acreditar la adicción de una persona no es indispensable la prueba del análisis capilar que solo permite entender probado el consumo anterior en los meses inmediatos a la extracción de sustancias estupefacientes, pero no la antigüedad del consumo ni la incidencia del mismo ni las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, en definitiva de su capacidad de culpabilidad".

El motivo debe ser estimado , debiendo aplicarse en la segunda sentencia que dicte esta Sala, la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con el 21.1 y 20.2 C.P ., imponiendo la pena en su mitad inferior.

RECURSO DE Eugenio

Comienza este acusado su reclamación casacional formulando un motivo por error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr . , designando como documento los folios 2284 a 2286 y, en concreto el que se refiere al remitido al Juzgado por la Compañía Vodafone de fecha 29 de mayo de 2010 en el que se dice "..... que únicamente previa concreta llamada efectuada por un abonado es posible identificar el número de IMEI utilizado para esa comunicación y en los archivos de Vodafone España, S.A.U. no constan llamadas realizadas por los números de teléfono NUM012 y NUM013 durante la fecha de su oficio". De esa información se afirma por el recurrente que se demuestra que no se puede acreditar la existencia de llamadas durante los días 15 a 29 de octubre desde los números NUM012 y NUM013 .

Dado el cauce casacional utilizado, el reproche casacional no puede ser acogido. El documento obrante al folio 2285 no es una prueba documental genuina que son las que requiere el art. 849.2º, sino una declaración personal documentada. El contenido de esas manifestaciones no contradicen ninguno de los hechos probados en la narración fáctica de la sentencia. Que en los archivos de Vodafone no consten llamadas efectuadas por los números de teléfono antes reseñados, no acredita de manera tajante, cierta e irrefutable que tales llamadas no se hubieran producido.

Por otra parte, en el Auto judicial de 16 de octubre de 2009 ya se ordenaba la interceptación de los 3 teléfonos con número de IMEI que se especificaban, uno de ellos perteneciente o utilizado por el acusado recurrente. Y respecto a la identificación de esos números de IMEI, este Tribunal Supremo tiene declarado que la captura de ese número IMEI no forma parte de la cobertura que otorga el art. 18.3º C.E . Dicho más claramente, la captura del IMEI no precisa autorización judicial. La autorización sí es precisa para que la operadora ceda a la policía los datos asociados a ese número, y con ello, el número telefónico. En tal sentido, SSTS 55/2007 ; 249//2008 ; 630/2008 ; 776/2008 ó 753/2010 . En el caso de autos, la policía obtuvo por sus medios técnicos el IMEI de los terminales telefónicos y solicitó autorización judicial para obtener la cesión de los datos telefónicos correspondientes. No existió ninguna vulneración ( STS de 14 de octubre de 2010 ). En el caso actual en el auto habilitante de la intervención, de fecha 16 de octubre de 2009 se acuerda: "la intervención de los teléfonos [con IMEI] NUM014 ; NUM015 ; NUM016 , de los que son usuarios D. Eugenio , D. Eleuterio y D. Carmelo . Se acuerda la autorización para obtener los datos asociados a dicha intervención, entre los que se encuentran los datos completos de sus titulares".

En todo caso, y siempre en el ámbito del error de hecho que se denuncia, existen pruebas de signo contrario al escrito de Vodafone según el cual en el período temporal que se dice "no constan llamadas realizadas por los números" que han quedado consignados, pues, en efecto, al folio 103 consta una llamada telefónica interceptada procedente del nº NUM012 utilizado por Carmelo recibida por Eugenio el 17 de octubre de 2009, y otra de la misma fecha de los mismos números telefónicos, obrante al folio 104; y otra del teléfono NUM013 , utilizado por Albeiro y recogida también por Eugenio , el día 18 de octubre de 2.009.

El segundo motivo denuncia vulneración de precepto constitucional, concretamente, al secreto de las comunicaciones del art. 18 y la nulidad radical en virtud del art. 11.1 de la L.O.P.J . de las actuaciones posteriores por existir intervenciones previas sin autorización judicial.

El reproche se concreta en las intervenciones telefónicas practicadas entre el 15 al 29 de octubre de 2009 en los teléfonos que se especifican en el motivo, aunque la censura sólo se concreta en la comunicación interceptada el día 17 de octubre de 2009 (por error se dice 2011) entre los números NUM017 y NUM018 que, reitera, carecían de la necesaria habilitación judicial.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. En primer lugar porque el Auto del Juez de Instrucción de 16 de octubre de 2009 (folios 84-89) autorizó la intervención de los teléfonos con números de IMEI que se reseñan en la resolución judicial, el primero de los cuales era utilizado por Eugenio y no existe constancia alguna de que la conversación interceptada el día 17 no se hubiera efectuado con el teléfono referido.

En segundo lugar, y sobre todo, porque la tal conversación que el recurrente estima ilegal (véase folio 102 que cita el motivo) es inocua tanto como fuente de otras pruebas como por no aportar ningún elemento incriminatorio ni contra el ahora recurrente ni contra ninguna otra persona. La conversación interceptada que menciona el recurrente no aporta ningún dato relevante no conocido hasta entonces que determinara la adopción por el Juez de nuevas medidas de investigación, como las adoptadas en el Auto de 22 de octubre en las que, con fundamento en el amplio y meticuloso informe policial, acordaba la intervención de la línea telefónica con número NUM018 utilizado por Eugenio , así como otros miembros de teléfonos suministrados por la policía y correspondientes a otros investigados ( Eleuterio , Carmelo y Secundino ).

Es decir, aunque a efectos dialécticos admitiéramos la queja del recurrente, ésta no tendría más consecuencias que la nulidad de la repetida conversación interceptada el día 17 de octubre, pero en nada afectaría a las diligencias de investigación practicadas con anterioridad ni a las intervenciones telefónicas legítimamente autorizadas por el Juez en su Auto de 22 de octubre siguiente, a las que no cabe oponer tacha alguna de naturaleza constitucional ni de legalidad ordinaria y mediante las cuales, junto a las investigaciones de los sospechosos sobre el terreno, cuyos resultados también se ponen en conocimiento de la Autoridad Judicial, fundamentaron y justificaron sobradamente la resolución judicial de entrada y registro domiciliarios cuyos resultados, a la postre, constituyeron la prueba de cargo contra los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

Se alega a continuación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . aduciendo que no se ha acreditado ningún acto de venta de drogas y que lo único que existe es el hallazgo, en el domicilio del acusado de "una cantidad ínfima de sustancia estupefaciente, lo que dada su condición de consumidor habitual desvirtúa la apreciación realizada por el Tribunal a quo" de que la cocaína incautada estaba destinada al tráfico.

Ninguna alegación se hace en el motivo que impugne la afirmación del Tribunal de que la droga intervenida en el domicilio pertenecía o estaba a disposición del recurrente y de los coacusados y también moradores de la vivienda así como la sustancia para el corte (836,3 gramos de fenatecina) y la báscula de precisión halladas en la cocina, esto es, que la cocaína intervenida estuviera destinada al tráfico.

No obstante, la sentencia declara que las sustancias incautadas en el domicilio registrado estaban destinadas por los tres acusados que allí habitaban, al tráfico y distribución a terceros. Esta afirmación, señala el Tribunal, se sustenta en la doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en la STS de 10 de diciembre de 2003 , donde se expone que " la conclusión que se extrae de la lectura del acta que en lo necesario se ha extractado, es que drogas o sustancias conectadas con ella, así como otros útiles se han encontrado por toda la casa y en todas las dependencias. En esta situación la pretensión de que cada droga correspondía exclusivamente a los usuarios de dicha habitación -tesis de los recurrentes- no es la aceptada por la sentencia, sino que estima que toda la droga estaba a disposición de todos, y que en definitiva todos se dedicaban al tráfico. Fundamento Jurídico segundo c) máxime si se tiene en cuenta que los cuatro habitaban el piso desde hacía años, vivían juntos y juntos abonaban por partes iguales el alquiler. Esta afirmación aparece en este control casacional como totalmente razonable y encuentra su apoyo en la forma en que la droga, papeles, perol, manicol y joyas estaban repartidas -con distinta intensidad- por toda la casa, por lo demás carecería de relevancia la pretendida parcelación de la droga por habitaciones, pues en todas las habitaciones ocupadas por los cuatro recurrentes apareció droga ".

Aquí debemos hacer alguna objeción a la sentencia impugnada, pues en ningún lugar de la misma se cita ninguna concreta conversación telefónica cuyo contenido sustente el pronunciamiento de culpabilidad del Tribunal. Este se refiere siempre a las conversaciones telefónicas, que sería la fuente de la prueba, pero en ningún caso especifica ni transcribe aquéllas con contenido incriminatorio que pudieran acreditar lo que el Tribunal afirma en el Hecho Probado, ni tampoco los interlocutores de esos diálogos telefónicos, que constituiría la verdadera prueba. A efectos de enervar la presunción de inocencia, la mención genérica a las "conversaciones telefónicas mantenidas", omitiendo las necesarias concreciones mencionadas, no constituye en modo alguno prueba de cargo. Y exactamente lo mismo que se debe reprochar a la abstracta mención que se hace a "los seguimientos efectuados", sin más explicaciones ni concreciones.

En realidad, es la misma situación que se da cuando la sentencia expone en su motivación fáctica que la prueba de cargo de los hechos consiste en las declaraciones de los testigos, sin reseñar en ningún momento el contenido incriminatorio de esos testimonios, y que esta Sala de casación ha desechado en numerosas ocasiones como prueba de cargo.

Así las cosas, los elementos probatorios que restan para sustentar que los tres moradores de la vivienda destinaban al tráfico las drogas incautadas, consisten en el hecho no disentido de que la droga, las sustancias para el corte y la báscula de precisión pertenecían a los tres acusados que habitaban la vivienda . Y, por otro lado, la cantidad de cocaína, una bolsa con peso neto de 87,4 gramos y pureza del 3,3% y otra bolsa con 135,4 gramos de la misma sustancia con riqueza básica del 25,29%. Estas cantidades permiten inferir racionalmente que, al menos en parte, estaba destinada a su venta a terceros, por más que la sentencia asuma que los acusados eran "consumidores en diversos grados", y del ahora recurrente se dice en el F. J. Séptimo de la sentencia que se trata de un consumidor moderado habitual de cocaína, pero no que sufriera una "grave adicción" a esa sustancia, por lo que, repetimos, el consumo moderado no acredita que la totalidad de la droga poseida fuera destinada a dicho consumo, ni siquiera teniendo en cuenta que los otros dos moradores también eran consumidores, pero sin que conste en qué grado, frecuencia y dosis de consumo.

Si a lo dicho se añade que los acusados poseían una relevante cantidad de fenatecina para el corte de la droga, ello permite inferir que los mismos realizaban esa operación de adulteración de la droga para que su comercio rindiera mayores beneficios, puesto que, la experiencia nos enseña reiteradamente que quienes rebajan la droga hasta reducirla a un grado de pureza tan exiguo (el 3,33% en la bolsa que contenía 87,4 gramos) no la utilizan para el propio consumo dada la gran adulteración del producto, sino para su transmisión a graves adictos.

El motivo debe ser desestimado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. inaplicación del art. 21.1 y 21.7 en relación con el art. 20.2 ambos del C.P ., en relación con el art. 66.2 C.P .

El motivo debe acatar el Hecho Probado y éste es muy claro al establecer que no se ha acreditado que los acusados tuvieran alteradas sus capacidades cognoscitivas o volitivas.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Eleuterio y Desiderio

El primer motivo que formulan estos recurrentes denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E .

La reclamación casacional es de similar contenido impugnativo a la del coacusado y recurrente anterior y se fundamenta en el hecho de que la solicitud policial de intervención de cuatro líneas telefónicas, entre las que se encuentra el número de teléfono NUM013 , que se dice utiliza el acusado Eleuterio , se efectuó por Oficio de 20 de octubre de 2009 y fue concedida por Auto de 22 del mismo mes y año. Sin embargo, aducen los recurrentes, los folios 102 a 105 de las actuaciones sumariales, recogen transcripciones de conversaciones telefónicas mantenidas los días 17 y 18 de octubre, y por consiguiente, sin cobertura judicial habilitante, todo lo cual determina la nulidad de las intervenciones telefónicas ilegalmente interceptadas que condujeron a sucesivas interceptaciones telefónicas y motivaron las diligencias de entrada y registros domiciliarios, que también deben ser declarados nulos.

Por otra parte, se alega la falta de motivación del auto judicial de 16 de octubre y los siguientes autorizantes de las intervenciones telefónicas porque no se basan en auténticos indicios, sino en simples sospechas no objetivadas ni fundadas.

Comenzando el análisis de las reclamaciones casacionales por esta segunda, debe subrayarse que la resolución judicial habilitante de 16 de octubre de 2009, viene precedida por una extensísima exposición de las investigaciones policiales realizadas sobre las personas sospechosas, mediante seguimientos, vigilancias y observaciones personales de sus movimientos, uno de los cuales fue detenido en Cartagena de Indias cuando iba a volar a España transportando cocaína, según informó la policía colombiana. La información que la Policía española proporciona al Juez sobre las pesquisas policiales a los investigados, entre los cuales se encuentra el ahora recurrente se exponen detalladamente a lo largo de 81 folios (3 a 83) y contiene datos objetivos, concretos y verificables sobre los cuales el Juez pudo formar juicio crítico y racional sobre que las personas objeto de investigación pudieran estar dedicándose al tráfico de drogas en nuestro país. Así lo expresa la resolución judicial en su motivado Auto de 16 de octubre de 2009. No ha lugar a la queja.

En lo que hace a la primera censura, la cuestión ya ha sido tratada en el F.J. Octavo de esta sentencia, al que nos remitimos. En cualquier caso, ha de recordarse que el Auto de 16 de octubre de 2009 acuerda la intervención de los teléfonos con los números de IMEI que se especifican (utilizados por Eugenio , Eleuterio y Carmelo ), así como para obtener los datos asociados.

La Policía observó las conversaciones realizadas a través de los teléfonos con número IMEI autorizados por el Juez a partir del día 17 de octubre de 2009 y procedieron a identificar las tarjetas SIM que utilizaron los interlocutores en el teléfono del que hasta entonces solo se conocía su identificación IMEI, consiguiendo de ese modo determinar la línea de teléfono con que se operaba y solicitando de inmediato al Juez el 20 de octubre de 2009 la intervención de los números de teléfono correspondientes a esas líneas, que el Juez autorizó por Auto de 22 de octubre siguiente.

Por lo demás y como señala la Audiencia invocando la doctrina de esta Sala plasmada en la STS de 26 de julio de 2010 en esta tesitura, lo lógico es que se ordene la interceptación del teléfono a partir de IMEI, que lo identifica y constituye su seña de identidad inmodificable. A partir de este dato, es evidente que el Juez instructor, en su Auto, de 22 de Febrero de 2006, no puede adivinar cuáles son las posibles y futuras tarjetas que se podrán insertar en el chasis, por lo que la medida de intervenir el teléfono asociado a un IMEI es perfectamente lógica y ajustada a la racionalidad de la medida. Los recurrentes no pueden pretender que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones al adoptar esta medida.

El Auto, cuya validez se impugna, resulta impecable desde el punto de vista constitucional. Especifica, de forma inequívoca, el teléfono móvil y su número original, y añade que la compañía telefónica debe facilitar todos los datos asociados a dicha línea, cuya escucha, por un plazo de treinta días, se llevará a cabo por funcionarios de la entidad que deberán también detectar todos los números de teléfono que se sirvan de forma irregular del móvil sustraído, quedando amparadas por la autorización judicial.

El Auto, de 10 de Marzo de 2006, lo único que añade es una ratificación del anterior, una vez que se han confirmado las sospechas fundadas de la utilización del soporte material del teléfono con otras tarjetas de telefonía confirmando su interceptación. La parte recurrente no puede pretender que el juez, que es consciente de esta posibilidad técnica, tenga la capacidad de adivinación de cuáles van a ser los números de las tarjetas utilizadas fraudulentamente en el teléfono intervenido.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que no ha existido suficiente prueba de cargo que pueda fundamentar su imputación en los hechos. Y que la sentencia basa la condena de los recurrentes en las intervenciones telefónicas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, alegando que a pesar de que algunas de las grabaciones han sido oídas en el acto del juicio oral, el Tribunal no puede honestamente asegurar que las voces reproducidas pertenezcan a alguno de los procesos y en concreto a quién (sic).

Ya hemos consignado anteriormente las razones por las que las conversaciones telefónicas intervenidas y grabadas, no pueden valorarse como prueba de cargo, pero que ello no empece ni resta eficacia a otros elementos probatorios obtenidos legal y lícitamente como son los resultados de los registros domiciliarios practicados con la correspondiente habilitación judicial. Estas resoluciones judiciales se encuentran fundamentadas en los indicios solventes proporcionados al Juez procedentes de las observaciones telefónicas que -se repite- si bien no tienen la condición de prueba de cargo para sustentar la declaración de culpabilidad, ninguna irregularidad o ilegalidad constitucional se ha cometido para que no puedan ser consideradas como medio de investigación, de manera que las informaciones y datos procedentes de las mismas puedan ser valorados y analizados por la Autoridad Judicial como indicios que justifiquen la autorización para las diligencias de entrada y registro. Es más, los resultados alcanzados con las intensas actividades policiales de vigilancias, observaciones y seguimientos de los investigados, incluyendo un relevante dosier fotográfico de algunos de los investigados en actitud de estar efectuando pases de droga que apuntaban las sospechas fundadas de una actividad delictiva.

Pues bien, descartadas las conversaciones interceptadas, decimos, aparecen las pruebas obtenidas por los registros domiciliarios.

En la vivienda que compartía Desiderio con otros acusados fueron intervenidas distintas cantidades de cocaína y marihuana, sustancias para el corte como lidocaína y monitol, dos básculas de precisión y papeles para elaborar los envoltorios, distribuidos en diferentes habitaciones de los moradores. La cocaína hallada en el domicilio común asciende a 426,34 gramos con distintos porcentajes de pureza, y la marihuana a cerca de medio kilogramo . Reiteramos lo expuesto en el F. J. Décimo de esta resolución.

En el domicilio de Eleuterio en Castelldefels, donde no convivieron otros acusados, fueron incautadas dos básculas de precisión, 19,768 gramos de cocaína al 45,69% de pureza, 2.050 euros y una porción de marihuana de 6,023 gramos.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo alega infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 368 C.P .

La censura se asienta en la afirmación de los recurrentes de que toda la droga intervenida en sus domicilios estaba destinada al consumo propio de los acusados a los que el "factum" califica de consumidores.

No figura en la sentencia dato alguno de los que pueda inferir respecto de estos dos acusados una adicción, ni la periodicidad del consumo, habitual o esporádica, ni las dosis de consumo cuando éste se produjera. Todo ello queda infefinido y no probado, pero lo que sí se declara acreditado es que los acusados ahora recurrentes junto con los otros condenados puestos de acuerdo en el propósito y en la acción y actuando de manera coordinada, se dedicaron durante el año 2009 a la distribución en el mercado de estupefacientes de cocaína y marihuana, en las poblaciones de Sant Boi de Llobregat, Castelldefels, Viladecans y Sant Joan Despí. Reseñándose a continuación las drogas, útiles y efectos intervenidos.

Estos hechos no son respetados por los recurrentes, incurriendo en la causa de desestimación que contempla el art. 884.4 L.E.Cr .

RECURSO DE Jeronimo y Florentino

En el primer motivo se alega que no existe prueba de cargo para concluir su participación en el delito contra la salud pública ya que la sustancia estupefaciente que les fue encontrada la tenían destinada para el autoconsumo.

El motivo tiene el mismo contenido que el formulado por los anteriores recurrentes y que ha sido desestimado en el Fundamento Jurídico Décimosegundo de esta resolución, por lo que damos por reproducidos los argumentos allí expuestos para rechazar el presente. Sólo precisar que a Florentino no se le menciona entre los acusados a quienes el Tribunal a quo declara consumidores de cocaína y/o marihuana.

Se denuncia vulneración del art. 368 del C.P ., ya que entiende esta parte que el tipo penal no se ajusta a la realidad de los hechos, máxime cuando no ha quedado acreditado que mis representados realizasen ninguno de los actos descritos en el mencionado tipo.

Baste decir para desestimar la reclamación casacional que los recurrentes no respetan los Hechos Probados y que la posesión de la droga con destino al tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas por la ley en el art. 368 C.P .

El motivo se desestima.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo segundo y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Carmelo y estimación del motivo tercero y desestimación del resto del recurso interpuesto por la representación del acusado Claudio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 21 de julio de 2011 , en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Desiderio , Eleuterio , Eugenio , Jeronimo y Florentino contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá con el número 1 de 2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra los acusados Carmelo con NIE nº NUM019 , de nacionalidad colombiana, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad; Carlos Ramón con NIE nº NUM020 , de nacionalidad colombiana, en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad; Claudio con NIE nº NUM021 , de nacionalidad colombiana, en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad; Desiderio , con NIE nº NUM022 , natural de Colombia, en el Centro Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 11 de noviembre de 2009 hasta el 24 de noviembre de 2009; Adrian con NIE nº NUM023 , natural de Colombia, y último domicilio conocido en C/ DIRECCION001 , NUM024 , NUM001 , NUM025 de Viladecans, que estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 11 de noviembre de 2009 hasta el día 9 de diciembre de 2010; Secundino con pasaporte nº NUM026 , de nacionalidad venezolana, en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad; Eleuterio , con NIE nº NUM027 , natural de Colombia, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad; Eugenio con pasaporte nº NUM028 , de nacionalidad colombiana, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad; Jeronimo con pasaporte nº NUM029 , de nacionalidad colombiana, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad y Florentino con pasaporte nº NUM030 , de nacionalidad colombiana y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de julio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente: