STS, 30 de Enero de 2001

PonenteIBAÑEZ ANDRES, PERFECTO
ECLIES:TS:2001:521
Número de Recurso3184/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución30 de Enero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Batllo Ripoll, en representación del acusado Donato , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Denia, instruyó sumario con el número 1/97, contra Donato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 22 de Febrero de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Primero

En virtud de una labor de vigilancia y seguimiento realizado por agentes de la Policía Nacional se detectó que el día 13 de Septiembre de 1.997, el acusado Manuel , de 69 años de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9,30 horas salió de su domicilio en el vehícuo de su propiedad Renault Twingo matrícula U-....-RB y se dirigía a Benissa, aparcando el vehículo en la estación de autobuses y concretamente en las inmediaciones de un bar cercano.

Segundo

Sobre las 10,15 horas el acusado recogió al otro procesado Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes, quien había llegado a la estación en un autobús procedente al parecer de Bélgica, entregándole éste último una maleta que Manuel introdujo en el maletero de su vehículo. En ese momento se produjo la intervención policial, deteniendo a ambos. Abierta la maleta que Carlos Miguel había entregado a Manuel , y en el interior de ésta se encontró, entre otros efectos personales, una pequeña maleta que contenía 10 bolsas conteniendo un total de 11.000 pastillas de M.D.M.A., con un peso de 4.109 gramos y 700 miligramos, con una pureza media del 4% valoradas en 33.000.000 de pesetas.

Tercero

Al acusado Manuel se le intervino además 15.000 pesetas y 70 marcos alemanes, así como una carta de permanencia belga perteneciente a un súbdito de dicha nacionalidad llamado Jesús Ángel al que el acusado había colocado su fotografía. Así mismo se le ocupó un teléfono móvil marca Siemens.

Cuarto

Al acusado Carlos Miguel se le intervino 5.600 francos belgas y una reserva de billete de viaje de Bélgica a España.

Quinto

Mientras ambos acusados se dirigían al vehículo Renault Twingo a fin de depositar la maleta en el maletero, se cruzaron con el vehículo Opel Kadett matrícula E-....-WJ , ocupado por los procesados Donato y María Rosario , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, saludando Manuel a Donato con un gesto consistente en levantar la mano. Todo ello sin que Donato y María Rosario detuvieran el vehículo. Estos dos últimos acusados fueron detenidos por otra dotación policial casi simultáneamente a la detención de Manuel y Carlos Miguel .

Sexto

En fecha 13-9-97 por el Juzgado de instrucción número uno de Villajoyosa se dictó auto de entrada y registro en el domicilio que compartía Donato y María Rosario , el cual fue realizado con presencia del Secretario Judicial y de María Rosario . En dicho registro se encontró junto a la mesita de noche un estuche de caucho con un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser anfetamina con un peso de 159 gramos y una riqueza del 40,3% y un molinillo con restos de sustancia. En el salón comedor se encontró una balanza de precisión digital marca Tanita núm. 570.502 y otra balanza de precisión antigua con pesas. Se ha valorado dicha sustancia en 629.000 ptas.

Séptimo

No ha quedado acreditado que la acusada María Rosario tuviera conocimiento de la existencia de la aludida sustancia.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Manuel , Carlos Miguel y a Donato , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de nueve años y un día de prisión, suspensión de empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y a la pena de multa para cada uno de treinta y tres millones de pesetas (33.000.000).

    Asimismo debemos condenar a Manuel como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de un año de prisión, con suspensión de los mismos derechos mencionados durante dicho tiempo, y multa de 10 meses a razón de 500 pesetas la cuota diaria.

    Se impone a los condenados las costas procesales, y se declara el comiso de la droga aprehendida, dinero ocupado, y del Renault Twingo matrícula U-....-RB que se destinarán al Fondo creado por Ley 36/95.

    Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a María Rosario del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada.

    Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación en su caso- las piezas de responsabilidad civil de los condenados.

    Requiérase al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta.

    Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado basa su recurso en la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 18 de Enero de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El recurso se funda en la concurrencia de una infracción de precepto constitucional, del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24, y 18,2 de la Constitución. Ello, como consecuencia de que, estando detenido el ahora impugnante, la policía realizó sin su presencia el registro de su domicilio en el que se aprehendió la sustancia cuya tenencia para el tráfico le ha sido imputada como razón de la condena.

El Fiscal ha objetado que tal falta de presencia en la diligencia judicial aludida no tendría por qué producir el vicio que se alega, puesto que existe reiterada jurisprudencia de casación que considera bien realizada la intervención en un domicilio cuando, aun estando privado de libertad uno de los moradores, se lleva a cabo a presencia de otro en el que concurra esta condición.

La jurisprudencia de esta sala interpretando el art. 569 de la Ley de E. Criminal es reiterada y tajante (por todas, ss. de 20 de septiembre de 1996 y 19 de enero de 1999). Conforme a ella, el precepto reclama la presencia del "interesado", esto es, del afectado por la diligencia, y señala de forma inequívoca cuando puede prescindirse de tal requisito, a saber, en los supuestos de que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante". Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la L. E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569." (S. 239/1999).

Es coherente, por otra parte, que tal exigencia legal se entienda reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, la consecuencia sería, todavía con mayor fundamento, no una nulidad de pleno derecho del art. 238,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino "una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11,1 del mismo texto legal", conforme reza la segunda de las sentencias citadas. Ello, porque resultarían directa y negativamente afectados los derechos de contradicción y defensa en juicio en un momento que es esencial para el imputado, por la singularidad e irrepetibilidad de la diligencia y por la trascedencia probatoria de cargo de cualquier eventual hallazgo producido durante la misma. De manera que sólo estando -o habiendo tenido la posibilidad real de estar- presente en la casa investigada, podría decirse que el "interesado" en el registro gozó efectivamente de tales derechos, en el momento central de la diligencia y luego en la vista pública, de forma eficaz. Por tanto, si la localización de objetos aptos para fundar una incriminación se produjera de modo irregular, por inobservancia de las aludidas exigencias normativas, dado el rango de éstas, lo así aprehendido no podría ser utilizado, directa ni indirectamente, como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Del aludido tratamiento legal y de su consecuente desarrollo jurisprudencial se desprenden algunas consecuencias relevantes:

  1. La presencia del imputado detenido, en el registro de su domicilio, es un requisito legal de ius cogens, con inequívoca relevancia constitucional. Debe darse, pues, para que resulte garantizado el derecho a contradecir y defenderse en juicio.

  2. Lo que de este modo se trata de garantizar no es el derecho de defensa en abstracto, que pudiera concretarse, aleatoriamente, en la asistencia de cualquiera con el estatuto de imputado en la causa, sino el de cada detenido concreto afectado por la intervención, de tal manera que la exigencia legal, en principio y como regla, sólo puede verse satisfecha de este modo (salvo renuncia).

  3. El interés que se expresa en el derecho de defensa de cada morador concernido por la entrada y registro es personalísimo, de modo que -a los efectos del art. 569 de la Ley de E. Criminal- hay tantos "interesados" como afectados por la misma. A ello se debe que sus distintas posiciones en el proceso no pueden considerarse ni ser tratadas arbitrariamente como asimilables.

  4. La claridad de la expresión legal ("presencia del interesado") y la relevancia constitucional de la materia hace que el régimen de excepciones posibles deba interpretarse de forma restrictiva.

  5. Por consiguiente, ni el juez de instrucción ni la policía están habilitados para decidir de otro modo, convirtiendo en facultativo lo prescrito legalmente de modo imperativo, mediante un enunciado lingüístico de meridiana claridad.

Así ha venido a reconocerlo, de manera implícita pero patente, esta misma sala en sentencia de 30 de abril de 1999, al encontrar razonablemente justificada la falta de presencia de uno de los titulares del domicilio y considerar suficiente la del otro, cuando -y sólo porque- el primero estaba detenido en una localidad distante 90 kilómetros y perteneciente a otro partido judicial. Y también en la de fecha 14 de noviembre de 2000, que declaró ilegítima la entrada policial en un domicilio compartido que, autorizada por uno de los moradores, se realizó contra la voluntad del otro.

Y abunda en el mismo sentido de la no fungibilidad de las posiciones por el dato de convivir bajo el mismo techo, el criterio -pacífico en la jurisprudencia (por todas, ss. de 11 de febrero de 1997 y 13 de mayo de 1998)- de que el hecho de compartir una vivienda, aun por razón de convivencia conyugal o asimilable, no autoriza sin más a tener a cada uno de los implicados en la relación por partícipe en los delitos que hubiera podido cometer el otro. Y esto ni siquiera en el caso de que las piezas de convicción hubieran sido incautadas en la propia morada.

Así, el criterio con que se opera en este supuesto, a tenor de las especificidades del caso, no es sino una profundización y un desarrollo sistemático del ya sentado en precedentes resoluciones de esta sala, como las aludidas, que han destacado el relieve constitucional de la garantía procesal aquí tomada en consideración.

Por tanto, es claro que el requisito del art. 569,1º,2º y 3º de la Ley de E. Criminal demanda una inteligencia rigurosa, precisamente a tenor del carácter esencialmente personal del interés del detenido que mediante el ejercicio de defensa se trata garantizar. Es lo que impide la arbitraria asimilación de las posiciones procesales de los "interesados", cuya decisión al respecto no puede suplantarse. Entenderlo de otro modo supondría dar al precepto una amplitud de sentido que no tiene e investir a una autoridad subordinada a la ley de la facultad de modular arbitrariamente su significado, con el inaceptable resultado último de atribuir idéntico valor y eficacia práctica a las actuaciones realizadas conforme a derecho y a las que, en rigor, no lo hubieran sido.

En el caso a examen, el propio desarrollo de la causa y la sentencia recurrida han venido a confirmar la falta de fundamento de la decisión policial de considerar asimilables los intereses y las situaciones del recurrente y la de la persona con la que compartía domicilio. Cada uno de ellos ha estado defendido por un profesional distinto y sólo aquél ha resultado condenado.

En consecuencia, y puesto que el contenido de los folios 2 y 10 de la causa acreditan que el registro en el que se halló la sustancia que determina la condena se produjo cuando el recurrente estaba ya detenido, y en su ausencia sin causa que la justifique, debe estimarse el recurso, privando de eficacia probatoria al resultado de aquella diligencia.

La lectura de la sentencia -sexto de los fundamentos de derecho- permite comprobar que, por lo que se refiere a Donato , el único dato probatorio de apoyo a la acusación fue obtenido en el registro realizado en la forma que se ha expuesto. A tal punto que, eliminada la referencia al hallazgo de una cantidad de anfetamina en su domicilio, faltaría la premisa esencial de la conclusión inculpatoria a que se llega en el fallo. Pues bien, si aquella sustancia fue obtenida con infracción del art. 24,2 de la Constitución, ha de convenirse que el único elemento de prueba de cargo susceptible de ser valorado no puede tomarse en consideración, por imperativo del precepto del art. 11, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La sala sentenciadora se ha detenido expresamente a considerar esta cuestión, pronunciándose a favor de la regularidad del registro, en términos que, por todo lo expuesto, no pueden compartirse. Y, admitiendo implícitamente que la validez de esa diligencia sería cuestionable, afirma (fundamento de derecho octavo) que, en todo caso, el interesado, al declarar, habría reconocido la existencia de la droga en su domicilio. Pero, de una parte, hay que decir que no es aceptable que una pregunta directamente asociada a ese hallazgo connotado de ilegitimidad pudiera servir para generar un efecto probatorio valorable, a su vez, como prueba válida por independiente de la afectada de ilicitud. Y de otra, que ni en la declaración del ahora recurrente en el Juzgado ni en la del juicio cabe advertir la clara manifestación autoinculpatoria a la que se alude. En el primer momento se expresó en forma condicional y negando en todo caso la posesión de la sustancia [si es que se ha hallado algo... - dijo- sería de un ... (magrebí, al que se hace mención)]; y lo declarado, luego, en el juicio, lo fue por referencia a aquella primera manifestación, a la que no añade nada.

En consecuencia y por todo lo razonado, debe acogerse el motivo de casación aducido por la defensa de Donato y anularse en ese sentido la sentencia, dictando otra conforme a lo ahora resuelto.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto en nombre de Donato , contra la sentencia dictada el veintidos de febrero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia de Alicante, en la causa seguida contra él por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta sentencia y la que se dictará a continuación a la Audiencia de Alicante, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil uno.

En la causa número 28/97 de la Audiencia Provincial de Alicante seguida contra Manuel , con número de pasaporte NUM000 , nacido en Berendrecht (Bélgica) en fecha 10 de julio de 1930, hijo de Gabriel y de Montserrat y vecino de La Nucía (Alicante) URBANIZACIÓN001 , AVENIDA000 núm. NUM001 , Carlos Miguel nacido en Neerpelt (Bélgica) el 17 de enero de 1958, hijo de Jose Luis y de Carmela , Donato , con D.N.I. NUM002 , nacido en Alicante el 7 de marzo de 1967, hijo de Jesus Miguel y de Inmaculada y vecino de La Nucia (Alicante), URBANIZACIÓN000 núm. NUM003 y María Rosario con D.N.I. NUM004 nacida en Benidorm (Alicante) el 25 de febrero de 1976, hija de Héctor y Begoña y vecina de La Nucia (Alicante), URBANIZACIÓN000 núm. NUM003 , se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

En Benissa, el día 13 de septiembre de 1997 agentes de la policía detuvieron a Donato y a María Rosario , que compartían la vivienda de la URBANIZACIÓN000 núm. NUM003 , de La Nucía (Alicante).

Estando, pues, aquél ya detenido, a continuación, los funcionarios, llevaron a cabo una entrada y registro en la casa, con autorización judicial y presencia del secretario de Juzgado de instrucción número 3 de Benidorm (Alicante), a la que trasladaron únicamente a la segunda; sin que se hubiera dado a Donato la posibilidad de estar presente en la diligencia.

Luego, los agentes presentaron en comisaría un envoltorio de plástico conteniendo un producto que, analizado, resultó ser anfetamina, con un peso de 159 gramos y una riqueza del 40,3%. También un molinillo con restos de esa sustancia y una balanza de precisión digital y otra de pesas.

Como se ha razonado en la sentencia de casación, la irregularidad de la diligencia de entrada y registro y la ausencia de otra prueba de cargo independiente, da lugar a un claro vacío probatorio, en lo que se refiere a Donato .

Esa falta de datos probatorios hace que no exista base para que puedan declararse algunos hechos como probados. Como consecuencia, y conforme se lee en la sentencia de esta sala, de 17 de noviembre de 1996, "Si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados. Consecuentemente, el art. 851,2º de la Ley de E. Criminal, así como el art. 142,2º de la misma ley no son aplicables a los casos en que el tribunal estima que todas las pruebas producidas en el proceso no pueden ser valoradas como tales por razón de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Así, lo más correcto, en lugar de hacer pasar las antecedentes procesales como (supuestos) hechos probados, es dejar constancia de los mismos y del resultado a que efectivamente conducen, que en este caso, y por lo expuesto en la precedente sentencia, es la libre absolución de Donato .

Absolvemos a Donato del delito contra la salud pública del que ha sido acusado, y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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