STS 1835/2002, 7 de Noviembre de 2002

PonenteJosé Manuel Maza Martín
ECLIES:TS:2002:7381
Número de Recurso1024/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1835/2002
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección Sexta), por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, y como parte recurrida DIRECCION000 . (en concepto de Acusación Particular), representada por el Procurador Sr. Vicente-Arche Palacios.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa, incoó Diligencias Previas nº 25/98, contra Jose Pedro , por delito continuado de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 29 de julio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado, y así se declara, que Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales aprovechándose de su condición de gerente de la empresa mercantil "DIRECCION000 ", en la que ostentaba el 30% de las participaciones sociales, ostentando el otro 70% la empresa portuguesa "MONTEIRO RIBAS INDUSTRIAS S A", y con la finalidad de favorecer con ello a la empresa "DIRECCION001 ), de la que era también administrador único, y además de ello, accionista mayoritario, al 60%, y, en consecuencia, con la finalidad de obtener con ello un beneficio propio, desde el mismo momento de la creación de DIRECCION000 ., el 2 de Enero de 1995, y a lo largo de dicho año 1995 y 1996, efectuó sucesivos y constantes trasvases de capital social de "DIRECCION000 " a "DIRECCION001 ", careciendo de autorización para ello del Consejo de Administración de DIRECCION000 ., cuyos socios desconocían tales transvases de capital.

El total dinero transvasado de una empresa a otra ascendió a veintitrés millones cuatrocientas treinta y tres mil pesetas (23.433.000 pts), cantidad que fue minorada por cuanto DIRECCION001 , que tenía un contrato de prestación de servicios respecto de DIRECCION000 ., prestó diversos servicios a aquélla, por lo que, deducido su costo, la deuda se limitaba a dieciocho millones ochocientas dieciseis mil ochocientas cincuenta y cuatro pesetas (18.816.854 pts).

Pese a tales ingresos de capital, la empresa DIRECCION001 fue declarada, en abril de 1997, en quiebra, retrotrayéndose los efectos de la misma al uno de Diciembre de 1996". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro como responsable directamente en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad atendido el valor de la apropiación, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de cinco mil pesetas, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, más a que indemnice a la entidad DIRECCION000 . en la cantidad de dieciocho millones ochocientas diez y seis mil ochocientas cincuenta y cuatro pesetas, (18.816.854 pts), de cuyo pago responderá subsidiariamente, la empresa DIRECCION001 y que devengará el interés legalmente establecido desde la firmeza de la presente hasta su completo pago y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras". (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Jose Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.3º de la LECriminal, por cuanto en la Sentencia, no se resuelve sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa. Motivo al que renuncian de forma expresa. Segundo.- Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal, por contener la Sentencia en su declaración de hechos probados, juicios de inferencia o afirmaciones subjetivas de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata y directa. Tercero.- Por Infracción de Ley del art. 849.2º de la LECriminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo y sin que su eficacia probatoria haya sido desvirtuada o desmentida por otros medios de prueba, designándose a los efectos dispuestos en el párrafo 2º del artículo 855 de la LECrim. Cuarto.- Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ en base a la infracción del art. 24.2 de la C.E así como del Artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales. Quinto.- Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal en relación al art. 5.4 de la LOPJ en base a la infracción del art. 24.2 de la C.E. así como del Artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentales. Sexto.- Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal, por haberse infringido los arts. 252, 248, 249 y 250 del Código Penal de 1.995, así como el Artículo 25 de la CE y con el principio de legalidad penal; y con carácter subsidiario, la indebida inaplicación del Artículo 295 del CP 1.995 y el principio de vigencia de las normas. Séptimo.- Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por haberse infringido el art. 74 del C.P, puesto en conexión con los Artículos 252, 248, 249 y 250 del CP de 1.995, así como el Artículo 25 de al CE y con ello, el principio de legalidad. Motivo al que renuncian de forma expresa. Octavo.- Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por haberse infringido los arts. 50 y 52 del C.P. de 1995 y con ello el principio de legalidad penal del Artículo 25 de la CE. Noveno.- Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por haberse infringido el art. 14.5º y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Motivo al que renuncian de forma expresa.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión de los motivos y subsidiariamente los impugna, petición a la que se adhirió la parte recurrida, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito continuado de Apropiación indebida, con la agravante específica de la elevada cuantía de la defraudación (arts. 252, en relación con el 248 y 250.6ª del CP de 1995, como norma más favorable que la vigente al tiempo de la comisión del ilícito), a las penas de tres años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de cinco mil pesetas, anunció su Recurso de Casación articulándolo en nueve diferentes motivos, de los que formalizó a la postre tan sólo seis, renunciando expresamente a los en principio enunciados bajo los ordinales Primero, Séptimo y Noveno.

Comenzando, por tanto, con el análisis del Segundo motivo, hay que recordar cómo éste se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que la inclusión, en la narración de Hechos Probados de la Resolución de instancia, de la expresión "con la finalidad de obtener con ello un beneficio propio", supone una grave infracción por tratarse de un juicio de inferencia o afirmación subjetiva de un hecho de conciencia que no es perceptible de manera directa y que, por ende, resulta impropio para el correcto contenido del relato fáctico.

La vía casacional empleada en este caso, artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, se revela del todo incoherente con la argumentación que pretende servirle de apoyo.

En efecto, el referido precepto alude a aquellos supuestos en los que se advierta una infracción de Ley por la indebida aplicación, a la narración de los hechos, de una norma que no se corresponde con ellos, o por la incorrección derivada de la no aplicación de la norma adecuada.

Por lo que en este caso, en el que lo que, al parecer, se impugna es la inclusión como Hecho Probado, de un juicio que corresponde no a la realidad directamente apreciable por los sentidos sino a la intencionalidad del sujeto de la acción descrita, en modo alguno puede sostenerse que nos encontremos ante la previsión del artículo 849.1º, referida, como hemos visto, no a la corrección del contenido de la narración sino a los defectos advertidos en la aplicación al mismo de la norma sustantiva correspondiente.

Pero es que, además, tampoco podría encontrarse apoyo, atendiendo a la voluntad impugnativa expresada en el Recurso y al margen del cauce alegado, en el artículo 851.1º de la Ley procesal, dedicado a los defectos internos en que hubiera podido incurrir el Tribunal de instancia en la confección de los Hechos Probados, pues, aunque no merezca total aprobación la extendida práctica de incluir en esa consignación fáctica elementos intencionales que, en realidad, se corresponden mejor con las conclusiones que, sobre los hechos, ha de extraer, posteriormente y con la debida motivación, el Juzgador, lo cierto es que, con ello no se produce ninguna de las infracciones contempladas en la Ley con la suficiente entidad como para conducir a la nulidad de la Resolución, especialmente la relativa a la predeterminación del fallo, con la que pudiera parecer que se vincula el motivo al referirse a una supuesta "mediatización" de los razonamientos jurídicos de la Sentencia a partir de la inclusión en los Hechos de la referida frase.

Infracción que, obviamente, aquí no se ha cometido, pues no hay que olvidar que semejante vicio únicamente se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para aquel (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otrás muchas). Lo que, obviamente, en este caso no acontece, ya que de los elementos estrictamente fácticos de la narración, con completo olvido de la frase referida, se derivaría ya la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo objeto de condena.

Así mismo, el recurrente se extiende además, en este mismo motivo, en una serie de argumentos con los que pretende también combatir la convicción de la Audiencia acerca de la concurrencia de esa voluntad de obtención de beneficio que se expresa como Hecho probado.

Tal argumentación, de nuevo, no sólo no encuentra correcto acomodo en el cauce procesal utilizado, sino que choca con la solidez de la motivación expuesta, a este respecto, por el Tribunal "a quo", en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de su Resolución, extrayendo su convicción acerca de la voluntad lucrativa del autor de los hechos del propio contenido y consecuencias de éstos.

Por todo ello, y al margen además de la incorrección procesal que también comete el recurrente al citar el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como fundamento de un Recurso que no sólo no parte del obligado respeto a la intangibilidad de los Hechos Probados sino que directamente los niega, este motivo ha de desestimarse

SEGUNDO

El tercer motivo apela al artículo 849.2º de la Ley procesal, al haberse producido, a juicio del recurrente, un error en la apreciación de la prueba documental contable que, en su momento, se aportó y que acreditaría que Jose Pedro sí que realizó, en dicha contabilidad, los asientos correspondientes a los trasvases económicos llevados a cabo desde la comercial DIRECCION000 ., a favor de DIRECCION001 ., y que, por ello, los socios de la primera eran perfectos conocedores de tales operaciones, no pudiéndose hablar de distracciones de capital inconsentidas por éstos.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que éste ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni dependencia de valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente, quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, puesto que el propio recurrente se refiere a que la alusión a la carencia de los necesarios asientos contables se contiene, en la Resolución recurrida, tan sólo en sus Fundamentos Jurídicos, en tanto que, como Hechos Probados y respecto de los "transvases de capital" llevados a cabo, solamente se afirma que eran desconocidos por los socios de DIRECCION000 .

No pudiéndose, en consecuencia, hablar propiamente de contradicción entre los Hechos Probados y el contenido de los documentos citados por el recurrente, hallándonos por tanto, no frente a un evidente error fáctico del Tribunal de instancia, sino ante el ejercicio, por éste, de la facultad de valoración de las pruebas disponibles que legalmente tiene atribuída y que no puede ser aquí objeto de censura, a través del cauce casacional en esta ocasión empleado.

Razones todas las anteriores por las que este motivo, en consecuencia, también ha de desestimarse.

TERCERO

Con el Cuarto motivo del Recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con cita de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24. 2 de la Constitución Española y 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pues, según se dice, la documental mencionada en el motivo anterior, que ahora sí se cita en su estricto valor de prueba sometida a ponderación en cuanto a su eficacia probatoria, acredita la versión exculpatoria del recurrente, que afirma la existencia de autorización verbal obtenida previamente de los propios querellantes para llevar a cabo las disposiciones a favor de su Compañía, DIRECCION001 ., desvirtuando así las manifestaciones en contra de ello contenidas en la Querella, que resultan, además, internamente contradictorias. Por lo que debería estimarse el Recurso, ante la ausencia de pruebas bastantes de la responsabilidad criminal de Jose Pedro .

A su vez, el motivo Quinto, se vincula directamente con la misma argumentación, cuando, con idéntico soporte normativo, hace referencia a la indebida valoración que efectúan los Jueces "a quibus" del testimonio vertido en Juicio por el contable de DIRECCION000 ., ante el contenido de la referida documental.

Baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) si el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, documentos y pericias, además de las propias manifestraciones del mismo acusado, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que afirman que, a la vista de la documentación contable y del contenido de las declaraciones del empleado responsable de la misma, no puede negarse el conocimiento, y consiguiente autorización, por parte de los querellantes, de las entregas de capital, en concepto de préstamo, efectuadas a favor de la Compañía del recurrente, gerente de DIRECCION000 . y propietario de DIRECCION001 .

En definitiva, todo se reduce a un intento de sustituir el criterio del Juzgador por el, lógicamente parcial e interesado, de quien recurre, toda vez que el hecho de que las operaciones constasen asentadas en los libros de contabilidad de la empresa no significa que los socios de ésta conociesen el sentido y la justificación de los mismos, máxime cuando como el propio Jose Pedro sostiene la vinculación entre ambos negocios era tan estrecha que uno dependía para su funcionamiento de la infraestructura del otro. Ni, menos aún, que existiera una autorización verbal para tales entregas de dinero, que no consta acreditada por ningún otro medio.

Antes al contrario, resulta plenamente razonable la conclusión alcanzada por la Audiencia, en el sentido de que, por mucho que la contabilidad recogiera esos datos, en realidad la disposición de los fondos la llevó a cabo el gerente con ánimo de apropiarse de tales cantidades y aunque con ello, indirectamente estuviera posibilitando que la empresa que dirigía pudiera continuar sirviéndose para su funcionamiento de los medios personales y materiales que le prestaba DIRECCION001 . Servicios que, por otra parte, ya eran oportunamente satisfechos.

Por lo que, de nuevo, ambos motivos, con base en los argumentos expuestos, deben rechazarse.

CUARTO

El Sexto motivo se plantea a través de los artículos 849.1º de la Ley de ritos y 25 de la Constitución Española, por indebida aplicación de los artículos 252, 248, 249 y 250 del Código Penal hoy vigente, e inaplicación del 295 del mismo Texto legal, pues falta el elemento del ánimo de lucro necesario para la Apropiación indebida, en tanto que la infracción descrita en el artículo 295, Administración desleal, que sería en todo caso la calificación ajustada a los Hechos declarados como probados, no puede aplicarse retroactivamente, a un supuesto anterior en el tiempo a la vigencia de este precepto. Pues vuelve a insistir el recurrente en que eran conocidos y autorizados por los socios de DIRECCION000 . los préstamos otorgados a DIRECCION001 . y, aunque no lo fueran, tales pagos sólo servían para que DIRECCION000 siguiera operando, ya que carecía de toda infraestructura propia para ello y utilizaba la que DIRECCION001 le proporcionaba.

A este respecto, hay que precisar, en primer lugar, que si las entregas de dinero se refirieran a la utilización de la infraestructura de DIRECCION001 por DIRECCION000 , no figurarían computadas como préstamos sino como abonos de los servicios disfrutados.

De modo que, desde el obligado respeto a la literalidad de la descripción recogida en el "factum" de la Sentencia recurrida a que obliga el propio contenido del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento que se cita, hay que afirmar la concurrencia de los elementos integrantes del delito de Apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal de 1995 y su correlato del 535 del anterior Texto punitivo, pues Jose Pedro distrajo, sin legítimo fundamento para ello, de la Sociedad que regentaba cantidades a favor de la mercantil de su propiedad.

La cuestión que, así mismo, también plantea el Recurso, con mayor hondura jurídica, es la de si los hechos no habrían de tener encaje más adecuado en la previsión del actual artículo 295 (administración desleal) del Código hoy vigente, que por no tener precedente en la norma coetánea a los hechos enjuiciados, habría de conducir, en este caso, a la impunidad por proscripción de la aplicación retroactiva del precepto más desfavorable.

Se suscita con ello un tema sobre el que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal, a propósito de determinar si nos hallamos ante una duplicidad de previsión penal respecto de una misma conducta, cuando el administrador, desleal o fraudulento, comete un hecho incardinable inicialmente en la figura de la Apropiación indebida. Y, en caso de que así sea, cuál sería el precepto aplicable (arts. 295 o 252 del CP).

A propósito de ello y al margen de otras interesantes opiniones que al respecto han ofrecido diversos autores, la Jurisprudencia ha dicho que "El tipo del art. 295 del CP, en su modalidad de "disposición fraudulenta de bienes" entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, pues lo que en el primero se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la Sociedad. Pero como quiera que el art. 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, también encajaría en él el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustraído excediera de 50.000 ptas. La colisión entre el art. 295 y el 252, dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito de apropiación indebida, y que más de una vez resultarán simultáneamente aplicables, debe resolverse por la vía del art. 8-4º (precepto que imponga mayor sanción), según ha dejado sentado la doctrina de esta Sala" (STS de 31 de Enero de 2002).

En el mismo sentido y entre otras, las SsTS de 26 de Febrero, 3 de Abril y 17 de Octubre de 1998 y 12 de Mayo y 12 de Julio de 2000, mencionadas en la anterior Resolución y a las que cabría añadir también las más recientes de 15 de Diciembre de 2000 y 16 de Febrero y 29 de Mayo de 2001.

Bien sea siguiendo, por tanto, tal reiterado criterio de esta Sala, que acude al principio de alternatividad y al concurso de normas para sancionar, como infracción más gravemente castigada (art. 8.4º CP), la Apropiación indebida concurrente en ciertos supuestos, de acuerdo con la descripción gráfica que de ambos tipos se hace como correspondientes a "dos círculos secantes" entre sí; bien lo sea de acuerdo con la opinión, al menos igual de convincente, expresada por algún autor, de que nos hallamos ante dos descripciones típicas independientes e, incluso, heterogéneas entre sí, para cuya sanción hay que acudir al principio de especialidad, favorable al artículo 252, Apropiación indebida, puesto que las conductas apropiatorias y de distracción siempre deben sancionarse a través de este ilícito, lo cierto es que la conducta aquí enjuiciada era por igual punible con el Código de 1973 (art. 535) que con el actual (art. 252).

Por lo que carece de razón el Recurso cuando pretende la absolución por falta de tipificación expresa de su conducta conforme a la norma vigente al tiempo de su comisión, del mismo modo que acontecería si hubiera solicitado la sanción, más favorable, de acuerdo con el artículo 295, como lo hicieron varios de los recurrentes que dieron lugar a las Sentencias mencionadas, pues, como ya decía, antes de la publicación del Código de 1995, la STS de 14 de Marzo de 1994, el artículo 535 del Texto de 1973 "...no sólo contiene el tipo clásico de apropiación indebida de cosas, sino también, en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado, que se comete cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en que, habiendo recibido sumas de dinero para ser entregadas a dicho principal, no lo hacen, distrayendo el dinero de cualquier manera."

El motivo, pues, se desestima.

QUINTO

Por último, el motivo Octavo, con idéntico sustento normativo del anterior, alega infracción de los artículos 50 y 52 del Código Penal, al establecerse la cuantía de la cuota diaria de la multa impuesta, sin fundamento en la verdadera situación económica del recurrente.

A este respecto ya se ha manifestado también esta Sala, en el sentido de que el artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (STS. de 3 junio de 2002, por ejemplo).

No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (STS de 3 de Octubre de 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento (STS de 26 de Octubre de 2001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SsTS de 20 de Noviembre de 2000 y 15 de Octubre de 2001, que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva"

A su vez, la STS de 11 de Julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

"El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circustancias personales del mismo". Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de Febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de Julio de 1999.

Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circustancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de mil pesetas.

Aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7 de julio de 1999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 ptas. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas., ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aún cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circustancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circustancias personales.

Así, por ejemplo, la sentencia de 20 de noviembre de 2000, num. 1800/2000, considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aún cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización "prudencial" propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal tomando en consideración, aún cuando no se especifique en la sentencia la actividad a la que se dedicaba el acusado y sus circustancias personales."

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, aún cuando es cierto, como el Recurso refiere, que no constan exhaustivamente las circunstancias económicas del recurrente ni el Tribunal de instancia ha consignado motivación expresa para la imposición de las cinco mil pesetas diarias que aplica, ha de considerarse que, en definitiva y de acuerdo con la doctrina expuesta, la fijación en esas cinco mil pesetas diarias de la cuota integrante de la sanción pecuniaria no puede tacharse, en modo alguno, de desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales, toda vez que nos hallamos aún en la "banda" inferior de las diez en que, idealmente, pudiera dividirse la pena en abstracto, tratándose además el condenado, en este caso, de persona que ha ocupado un puesto de gerente de una empresa mercantil y que, incluso, era administrador único y máximo accionista de otra que contaba, en su día, con capital, medios personales y materiales suficientes para su funcionamiento.

En conclusión, este último motivo, y con él el Recurso en su integridad, ha de seguir el mismo destino desestimatorio de todos los anteriores.

  1. COSTAS:

SEXTO

A la vista del contenido de la presente Sentencia, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuestos por la Representaciones de Jose Pedro , contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de Julio de 2000, dictada en el Rollo de Sala nº 4948/1999.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en este procedimiento.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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