STS 663/2005, 23 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 4 de Badajoz, incoó Procedimiento Abreviado con el número 42 de 2002, contra Héctor y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Segunda, con fecha 15 de octubre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Con fecha 18 de Mayo de 1998, Don Baltasar, Presidente de la Cooperativa "Frutos Caval", de Valdelacalzada, compró a la Mercantil Inmobiliaria Cogil, SL. los solares nº 26 y 27 del Polígono Industrial La Vara de aquella población, que estaba siendo urbanizado por la Mercantil antes señalada. Sobre los indicados solares, el mencionado Sr. Baltasar, en nombre y representación de la Sociedad Estación de Servicio La Vara, SA. proyectaba levantar una gasolinera, para lo cual presentó, ante el Ayuntamiento de Valdelacalzada el 26 de noviembre de 1998, solicitud de licencia de obra.

Posteriormente, el 19 de enero de 1999, el repetido Sr. Baltasar, en la representación que ostentaba, solicitó del Ayuntamiento ya meritado, la concesión de licencia de apertura para el desarrollo de la actividad de Venta de Combustibles y Carburantes en local sito en las parcelas 26 y 27 del Polígono Industrial La Vara, lo que dio lugar a que, por tratarse de una actividad sujeto a la reglamentación de actividad molesta, insalubres, nocivas y peligrosas, se publicara en el Boletín Oficial de la Provincia (B.O.P.), al objeto de que, los que pudieran resultar afectados, formularan ante ese Ayuntamiento, por escrito, las observaciones pertinentes, publicidad que se llevó a cabo en el BOP. del día 26 de febrero de 1.999, llegando a presentarse, en el plazo otorgado para la formulación de observaciones, dos reclamaciones por escrito, fechadas ambas el 8 de marzo de 1.999, firmadas por Don Jose Ángel y por Dª Gema que expresamente se referían a la tramitación de la licencia de apertura antes citada, con consignación expresa del BOP, donde se había publicado la solicitud de licencia de apertura, y con especificación de que ambas reclamaciones versaban sobre su oposición a la concesión de la tantas veces mencionada licencia de apertura de la gasolinera

Ambas reclamaciones, que tuvieron entrada en el Ayuntamiento de Valdelacalzada, el mismo día 9 de marzo de 1999, siéndoles selladas las copias a los presentantes, sin embargo, no fueron incorporadas al Expediente de su razón, o sea, al incoado y tramitado para concesión de la licencia de apertura, sino que, habiéndolas recogido y examinado el hoy acusado , Héctor, mayor de edad sin antecedentes penales, que, a la sazón, ostentaba el cargo de Alcalde de aquella localidad, y que era en las mismas fechas Gerente de la Cooperativa Frutos Caval de la que era Presidente el Sr. Baltasar, las incorporó a otro expediente distinto -el expediente de Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento-, que se encontraba ya terminado, al estar toda la documentación en la Consejería de Urbanismo de la Junta de Extremadura, para su aprobación definitiva.

La incorporación de las dos reclamaciones mencionadas, de los señores Jose Ángel y Gema, a un Expediente incorrecto, fue decidida personalmente por el acusado mencionado, Sr. Héctor, sin dar conocimiento de ello a la Secretaria del Ayuntamiento, ni a los propios reclamantes, quienes estaban confiados en que sus reclamaciones seguían su trámite legal.

A consecuencia de esa maniobra del acusado Sr. Héctor, cuando la Secretaria de la Corporación tuvo necesidad, -en el curso de la tramitación administrativa del Expediente de Licencia de Apertura, de certificar sobre el estado del citado expediente, antes de elevarlo a la Junta de Extremadura y al Pleno del Ayuntamiento-, de dar fe de que no se habían presentado ninguna reclamación a la concesión de la Licencia de Apertura, instada por el Sr. Baltasar. El expediente de Licencia de Apertura de la Estación de Servicios La Vara, siguió, por ello, su tramitación, sin obstáculo y sin impedimento alguno,. obteniendo ante la falta de reclamación, según se había certificado por la Secretaria del Ayuntamiento, informes favorables de los técnicos competentes en materia de sanidad, hasta llegar a la resolución de la Comisión de Actividades clasificadas de la Consejeria de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de fecha 3 de enero de 2000, que emitía informe favorable a la concesión de la licencia, tras de lo cual el entonces Alcalde -Presidente del Ayuntamiento de Valdelacalzada Don Jose Ramón, que lo era desde el 3 de julio de 1999, procedió a expedir Decreto de 14 de marzo de 2000, de concesión de Licencia Municipal de Apertura a nombre de Estación de Servicios La Vara, SL.

Las personas que presentaron aquellas reclamaciones, Don Jose Ángel y Dª Julieta, tenían presentado, además, ante el mismo Ayuntamiento, con fecha 24.2.99, solicitud de licencia de obras para estación de servicio a construir por Lahen Oil SL, de la que es Administrador único el Sr. Jose Ángel, sobre la parcela 191 sita en Calzada Romana de Valdelacalzada, propiedad de Dª Julieta, sin que nunca se les diera respuesta, por el Ayuntamiento, a esa solicitud de Licencia de Obras, de la que tácitamente han venido a desistir sus peticionarios con el paso del tiempo.

2. en sesión del día 29 de abril de 1997, el ayuntamiento Pleno de Valdelacalzada aprobó provisionalmente las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico, recayendo la Aprobación definitiva de las mismas, por la comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura, de la Consejeria de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo, de la Junta de Extremadura, en fecha 25 de febrero de 1998 (Diario Oficial de Extremadura, DOE. de 16-7-98).

Por encargo de la Inmobiliaria Cogil, SL, el Arquitecto Superior D. Ramón, redacto en junio de 1998, unas modificaciones puntales de las dichas Normas Subsidiarias de Planeamiento, con el fin de cambiar los usos de la Unidad de Ejecución UE-1, (polígono Industrial La Vara) propiedad de aquella Mercantil, para pasar, de estar destinado a Industria Media (IND-2) y almacenaje Agroganadero, a Industria en Casco (IND-1).

Esas modificaciones puntuales fueron informadas favorablemente por el Arquitecto Técnico Municipal. Don Ildefonso, que estaba vinculado con el Ayuntamiento de Valdelacalzada por contrato temporal de 9.6.97 y fueron aprobadas por unanimidad por el Ayuntamiento Pleno, el 24 de febrero de 1999 y por la Comisión Urbanismo y Ordenación del territorio de Extremadura, el 5 de mayo de 1999 (DOE. de 28 de agosto de 1999), con una superficie bruta aproximada de 41.600 m/2 y dotación de superficie de espacios verdes y/o libres de 5.069,85 m/2.

Mientras tanto el 26 de noviembre de 1998, la Mercantil propietaria del Polígono Industrial UE.1 Cogil SL. había presentado al Ayuntamiento de Valdelacalzada solicitud de licencia de obra para la Urbanización y Parcelación de aquel Polígono, lo que iba a llevar a cabo según el Proyecto de Urbanización redactado el 24 de noviembre de 19998 y visado por el correspondiente Colegio Oficial, por el Arquitecto Técnico Don Ildefonso, que, como se dijo, era también el Arquitecto Técnico Municipal.

La licencia de obras se concedió, con el informe favorable del Arquitecto Técnico Municipal, el 1 de junio de 1999, iniciándose seguidamente las obras hasta su finalización el 22 de septiembre de 1999, en que se levanta Acta de recepción firmada por el que era Alcalde desde el 3 de julio de 1999, Sr. Jose Ramón y por el Técnico Municipal Sr. Ildefonso.

Posteriormente, con fecha 28 de noviembre de 1999, el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura, presentó, ante el Ayuntamiento de Valdelacalzada, recurso de reposición contra el Acto Municipal que otorgo licencia para el proyecto de urbanización del Polígono Industrial promovido por Cogil, SL. por entender que el Proyecto había sido redactado por técnico que carecía de competencias a tal efecto, en concreto por el Arquitecto Técnico Don Ildefonso, cuando según la legislación aplicable, ese tipo de proyecto solo podía ser redactado por el Arquitecto Superior, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos o Ingeniero Superior Industrial.

Ante ello, como quiera que según la legislación sobre régimen del suelo y ordenación urbano, no exigía licencia municipal para los Proyectos de Urbanización, sino solo aprobación municipal, el Ayuntamiento de Valdelacalzada no anuló la licencia a que se refería el Colegio Oficial de Arquitectos, pero requirió a Inmobiliaria Cogil SL. la presentación de un nuevo Proyecto de Urbanización del mismo Polígono, ahora ya redactado por el Arquitecto Superior, lo que así hizo la Inmobiliaria promotora del Polígono, si bien, ese nuevo Proyecto obtuvo ciertos reparos del Servicio de Urbanismo y vivienda de la Diputación de Badajoz, que consideraba que no se adaptaba a las Normas Subsidiarias, ante lo cual el Alcalde Sr. Jose Ramón encargó a los Servicios Técnicos de aquella Diputación modificación puntual de las normas subsidiarias, lo que se informe el 5 de diciembre de 2000, procediendo, seguidamente, en fecha 15 de septiembre de 2000, a dictar Decreto de aprobación del Proyecto de aquellos Arquitectos Superiores Sres. Amparo y Aurelio.

Con fecha 28 de julio del corriente año 2003, el Ayuntamiento Pleno ha aprobado la modificación de las Normas Subsidiarias redactadas por el Técnico de la Diputación de 5 de diciembre de 2000.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Héctor, como autor criminalmente responsable, de un delito de infidelidad en la custodia de documentos, ya definido sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de un año de prisión, multa de siete meses, con una cuota diaria de treinta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, para caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de tres años, y al pago de 1/10 de las costas procesales causadas, con inclusión de las de las Acusaciones particulares en el mismo porcentaje, declarándose de oficio el resto de las costas.

Debemos absolver y absolvemos al dicho Héctor de los delitos de prevaricación y sobre la ordenación del territorio, de los que también venia acusado por el Ministerio Fiscal y por las Acusaciones particulares.

Debemos absolver y absolvemos a los acusados Ildefonso y Jose Ramón de los delitos de que venían acusados por las Acusaciones Particulares.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Héctor, y las Acusaciones Particulares: Santiago y Julieta, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Héctor

Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por violación del art. 24.2 CE. al haberse vulnerado las garantías procesales previstas en dicho precepto legal, lo que hace de aplicación a su vez el art. 238 LOPJ.

Por infracción de precepto constitucional violación del art. 24.2 CE. con fundamento en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba practicada.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado indebidamente el art. 413 del CP.

Por quebrantamiento de forma con fundamento en el art. 851.1 LECrim. toda vez que en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se consignan preceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Santiago.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación del art. 320.1CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba practicada deducido de documentos obrantes en la causa.

Recurso interpuesto por Julieta

Al amparo del art. 849.1 LECrim.

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de mayo de dos mil cinco.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional con fundamento en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ., por violación del art. 24.2 CE, al haberse vulnerado las garantías procesales previstas en dicho precepto legal, lo que hace de aplicación a su vez el art. 238 LOPJ. relativo a la nulidad de los actos judiciales, por entender que se ha producido una vulneración de las normas esenciales del procedimiento e irrogado grave indefensión al recurrente desde el 18.9.2000, fecha en la que el auto que decretaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, dictado el 14.9.2000 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, ganó firmeza, debiendo por tanto dejarse sin contenido y sin eficacia todo cuanto se ha practicado con posterioridad, esto es, a partir de la personación en las actuaciones del denunciante Santiago y la interposición de recurso de reforma por el mismo, aduciendo una notificación del auto de 14.9.2000, recibida el 4.10.2000, que no acredita la admisión por la Audiencia de Badajoz, del recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, por auto de 5.3.2001, con vulneración del derecho a la tutela judicial que proscribe que los órganos judiciales puedan revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos excepcionales previstos en la Ley, así como que las partes procesales que se aquietaron a la mismas puedan recurrirlas extemporáneamente, principios de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes o cosa juzgada formal.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

En efecto su desarrollo argumental hace necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Contemplado el caso sometido a nuestra consideración desde ésta perspectiva no puede encontrar acogida la pretensión recurrente, pues no se fundamenta en un real estado de indefensión.

En efecto, es cierto que el Auto de fecha 14.9.2000, que se limitó en su fundamentación jurídica a expresar que "no siendo los hechos constitutivos de infracción penal procede acordar el archivo de las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª inciso 1ª del art. 789.5 LECrim.( redacción anterior reforma Ley 38/2002) y en su parte dispositiva a decretar el archivo de las presente diligencias sin perjuicio de las acciones civiles, en su caso, pudieran corresponder al perjudicado, resolución, por tanto, carente de la necesaria motivación con vulneración de los arts. 9.3, 24.1, 120.3 CE. y de la doctrina constitucional, SS. 165/93, 177/94, 158/95, 46/96 y 54/97, y de esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, que han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación, puede discutirse que tuviera que ser notificado al denunciante. Santiago -al no estar en vigor cuando tal resolución se dictó la modificación operada por Ley 38/2002 y el actual art. 779.1.1º que expresamente prevé la notificación del auto que decreta el sobreseimiento y archivo a quienes pudieran causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. No obstante el art. 270 LOPJ. dispone que las diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias se notificarán a todos los que sean parte en el pleito o causa y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la Ley.

Por tanto, la cuestión que se plantea es si, pese a no ser parte en el proceso penal por no haber comparecido como tal en el momento en que se dictó el auto de archivo de las diligencias incoadas en virtud de su denuncia, se debió notificar esa resolución a dicho denunciante porque en caso contrario le pararían perjuicios.

El Tribunal Constitucional SS. 30.6.93 y 26.5.99 en casos en los que el perjudicado por un accidente de tráfico no se le notificó el auto de archivo, declaró que cuando el perjudicado no ha renunciado a la acción civil no puede constituir una justificación de la ausencia de notificación de la providencia de archivo de las actuaciones penales, el hecho de no haberse convertido en parte cuando se le ofreció esa posibilidad en el tramite del art. 109 LECrim. pues puede confiar en la actividad que este órgano ha de llevar a cabo en las actuaciones penales, sin necesidad de personarse en las mismas, por lo que de aceptarse dicha justificación la consecuencia sería que el derecho de la perjudicada a personarse en las actuaciones penales vendría a convertirse en una verdadera obligación, y asimismo que el art. 270 LOPJ. ha establecido que los órganos jurisdiccionales han de notificar las resoluciones judiciales no solo a todos los que sean "partes" en el pleito o causa, sino también a "quienes se refieran o puedan parar perjuicios". De manera que si el órgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones a la perjudicada no se le ha dado ocasión para conocer si el proceso ha finalizado y comienza a correr el plazo de la prescripción para ejercitar la acción civil. Por tanto, subsistiendo la acción civil derivada del delito por no haberse renunciado a la misma el perjudicado, y no habiéndose personado éste en el proceso penal, los órganos judiciales han de proceder a la notificación del archivo de las actuaciones penales, pues en otro caso, la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente a la efectividad del derecho constitucional de la perjudicada de acceder al proceso en el orden civil y hacer valer sus pretensiones.

Pues bien, en el caso que se examina tal notificación si se produjo -pese a lo aducido en sentido contrario por el recurrente-, así consta al folio 79, aviso de correos para la notificación del auto o archivo al denunciante Santiago, fechado al 2.10.2000 y al reverso sello con entrega al destinatario de 4.10.2000, e igualmente obra escrito de personación con fecha 5.10.2000, y escrito interponiendo recurso de reforma el 7.10.2000, y resoluciones del Instructor de 9.10.2000, admitiendo la personación del Sr. Santiago y de 25.10.2000, admitiendo a tramite aquel recurso, y resulta especialmente significativo que interpuesto aquel recurso de reforma y subsidiario de apelación, en el tramite de impugnación, se presentó por el hoy recurrente escrito el 31º.10.2000 (folios 94 y ss.) sin que se denunciase la extemporaneidad del recurso, ni las infracciones de las normas esenciales del procedimiento planteadas en esta sede casacional, y mas aun nos encontramos ante una causa que se ha seguido por los tramites del Procedimiento Abreviado y es de aplicar lo dispuesto en el art. 793.2 LECrim. (actual art. 786.2), que regula un tramite previo en el Plenario, para la alegación de violaciones constitucionales, así como para adoptar la decisión jurisdiccional que corresponda sobre tales incidencias.

No consta que la parte recurrente hiciera manifestación ni alegato alguno de indefensión referido a la cuestión planteada, pues lo que resulta ahora extemporáneo y contrario a la buena fe y lealtad procesal formular tal denuncia en casación (STS. 489/97 de 15.4).

En efecto la aceptación de cuestiones nuevas en casación obligaría -dice la S. 707/2004 de 20.4 Tribunal Supremo- a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, resolver sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción.

Es consustancial al recurso de casación que se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas, SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que recuerda: "lo suscitado es una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral (SSTS de 10 de junio de 1992, 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 29 de abril de 1997, acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarse después como motivo de casación, por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiese producido en la misma sentencia (STS. 1.7.2002).

No obstante, la doctrina jurisprudencial (por ejemplo STS. 707/2002 de 26.4) admite dos excepciones: cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión, que en el caso que nos ocupa no puede entenderse producida, pues se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que ha participado el recurrente con intervención legalmente prevista, proponiendo y practicándose prueba de su instancia y se ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es cierto, como se expresa en la STC. 207/89 de 14.12, que el derecho a la tutela judicial comporta, tal y como dispone el art. 117.3 y tiene declarado este Tribunal la obligatoriedad de cumplir la sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (SSTC 119/88, 33/87, 34/86, 176/85, 65/85, 109/84, 67 y 61/84, 77/83, 32/82), puesto que, de otro modo, las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones (STC. 26/83) y el mismo Tribunal Constitucional en s. 107/89 de 8.6, señala que el principio "non bis in idem" aunque no consagrado constitucionalmente de forma expresa, esta íntimamente vinculado, más que con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 con la de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas en el art. 25 CE.

Ciertamente, no cabe duda del rango constitucional que alcanza el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme, que constituye el fundamento de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en el proceso penal. Una doble condena, o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE. y también el 25.1 de esta misma Ley Fundamental en cuanto que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (S. 154/90 de 14.10) y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94 y 20.6.97), que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.

Según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada es preciso que haya:

1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y

3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes (STS. 3.2.98).

Resulta esencial por tanto, dice la STS. 488/2000 de 20.3, examinar qué resoluciones judiciales de las que ponen fin al proceso producen la mencionada eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, es decir, impiden la existencia de otro proceso sobre el mismo hecho o a la reapertura del ya antes concluido.

Desde luego la sentencia firme produce esa eficacia de cosa juzgada material.

En principio solo esta clase de resoluciones, por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación y un juicio, encierra la mencionada consecuencia preclusiva. Excepcionalmente se asimilan a las sentencias firmes los autos también firmes, de sobreseimiento libre, en contraposición a los de sobreseimiento provisional que no alcanzan tal eficacia por su propia naturaleza.

En lo que está de acuerdo reiterada jurisprudencia de esta Sala es que no producen eficacia preclusiva la resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECrim. tampoco los autos de sobreseimiento provisional (arts. 641 y 689.5.1 LECrim, ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1 para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal, que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la invocada vulneración constitucional.

En efecto, al menos hasta la reforma operada por la Ley 38/2002 de 24.10, que parece dotar al auto que dicta el Juez de Instrucción tras la investigación del verdadero carácter y efectos del sobreseimiento que proceda (art. 779.1.1º) ha sido doctrina especifica y reiterada de esta Sala que el auto de archivo, que conforme al art. 789.5.1º de la LECrim., en el texto vigente al tiempo de dictarse el auto cuestionado en el recurso, no producía en ningún caso el efecto de cosa juzgada.

Expresiva de esta línea jurisprudencial son las sentencias de 16 de febrero de 1995, que declara que a primera vista puede parecer que, dada la coincidencia de este supuesto con el previsto en el núm. 2º del art. 637 como causa de sobreseimiento libre ("cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), esa resolución de archivo de tal regla 1ª del art. 789.5 habría de equipararse a esta modalidad de sobreseimiento libre. Pero estimamos que, precisamente por haber huido el legislador del término sobreseimiento libre en ese párrafo 1 de la citada regla 1ª, cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hemos de entender lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia del sobreseimiento libre.

En la Sentencia de esta Sala 3 de febrero de 1998, citando otras, expresa que no son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim. Igual criterio se mantiene en las sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998, en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art. 789 -regla 5ª- apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal, estimando que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.

Igualmente la S. 2507/2001 de 29.12 proclama que:

"Cuando el Instructor estima, como en este caso ocurrió, que no son constitutivos de delito los hechos que han sido puestos en su conocimiento mediante una denuncia o la interposición de una querella y, de acuerdo con dicha estimación, pone término a las diligencias previas que inició, no lo puede hacer mediante un auto de sobreseimiento libre sino, como claramente dispone el art. 789.5 LECr, mediante un auto de archivo que no puede ser equiparado al auto de sobreseimiento libre previsto en el art. 637 de la misma Ley porque, entre otras razones de menor entidad, la resolución que manda simplemente archivar las actuaciones no produce efecto de cosa juzgada material, como señalan las Sentencia de esta Sala de 16-12-95, 3-2-98, 15-10-98, 18-11-98 y 25-10-01.

Conforme a la doctrina que se deja expresada el auto dictado al amparo del art. 789.1.5º LECrim. por el que se acordó el archivo de las diligencias no impide su reapertura posterior, careciendo pues, de eficacia preclusiva y eso es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. No se han producido las vulneraciones constitucionales alegadas y el motivo no puede ser estimado.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional -violación del art. 24.2 CE.- con fundamento en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. (en desarrollo del art. 53.1 CE), por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Alega el recurrente en el desarrollo del motivo que los hechos por los que se le condena no están debidamente probados al no haberse producido una actividad de cargo mínima y suficiente que enerve el principio de presunción de inocencia, basándose la Audiencia en meros indicios faltando una "adecuada actividad probatoria de cargo realizada con todas las garantías".

El contenido de dicha alegación hace necesario recordar: 1.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación STC 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim. Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Aplicando la anterior doctrina al caso que se examina, el motivo debe ser desestimado.

El recurrente se limita a efectuar una serie de consideraciones sobre la prueba practicada: manifestaciones y declaraciones efectuadas por el mismo en el acto del juicio oral que no se han tenido en cuenta así como su subjetiva valoración de la documental obrante en las actuaciones para deducir la corrección de su actuación como Alcalde de Valdelacalzada hasta el 3.7.99, dado que presentada el 26.11.98 ante la Corporación solicitud de licencia de obras por parte de la Entidad "estación de Servicio La Vara SL", para la construcción de una estación de servicio en la Unidad de Ejecución (UE-1), acompañada del preceptivo proyecto de obra, tal solicitud fue informada favorablemente por el arquitecto técnico Municipal en sentido favorable con la salvedad de estar condicionada urbanísticamente al cumplimiento de las Normas subsidiarias y el anuncio de la presentación de dicha solicitud de licencia de apertura en el Boletín Oficial de la Provincia de 26.2.99, no respondía únicamente a que la actividad en cuestión fuera de las calificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, sino porque la tramitación de dicha licencia, según recogían las propias normas urbanísticas de Valdelacalzada debía realizarse por el procedimiento habitual al tratarse de una licencia del tipo T2, siendo necesario dar cumplimiento al tramite de información publica presto en el art. 86 Ley 30/92 de 26.11 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo (redacción Ley 4/99 de 13.1).

Precisamente porque el recurrente dio cumplimiento a la legalidad vigente el 9.3.99, Julieta y Jose Ángel presentaron sendos escritos de alegaciones en cumplimiento de ese tramite de información publica antes referido, de lo cual quedó acreditada constancia en el libro Registro del Ayuntamiento ese mismo ida y constando el "enterado" del alcalde al día siguiente.

Al día siguiente Héctor tuvo conocimiento de la presentación de las mencionadas alegaciones, examinó su contenido y decidió su incorporación al expediente de modificación de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Urbanístico de Valdelacalzada. La incorporación de los escritos de alegaciones al referido expediente no obedeció al capricho del recurrente ni mucho menos a la intención de ocultarlos como ha declarado el Tribunal Sentenciador vulnerando el principio de presunción de inocencia, pues si las pruebas practicadas en el acto del juicio -tanto testificales como documentales- hubieran sido apreciadas adecuadamente debería haber sido absuelto también del delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP. Las anteriores argumentaciones no son propias de la vía casacional elegida. La vulneración de la presunción de inocencia solo se produce cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida. Si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que de la misma lleva a cabo el Tribunal sentenciador, no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndola mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

El recurrido pretende llegar del análisis de los documentos que obran en el procedimiento y que fueron reproducidos en el acto del juicio y del resto de las pruebas a considerar adecuada su decisión de incorporar al expediente de modificación de Normas Subsidiarias las alegaciones de Jose Ángel y Julieta, dada la incompatibilidad entre dichas Normas Subsidiarias y el otorgamiento a la licencia de apertura de la Estación de Servicio estaban ya siendo resueltas con carácter previo en el expediente de modificación, por lo que no puede condenarse al recurrente, dado que los escritos de alegaciones se hallaban en el Ayuntamiento a disposición de quien quisiera consultarlos y unidos al expediente correspondiente y no puede cometerse una conducta de ocultación de documentos porque las alegaciones surtieron sus efectos, ya que su legitimo destinatario, el alcalde, tuvo conocimiento de ellas y quedó enterado de lo que denunciaban.

Pero la conclusión que extrae de haberse infringido el principio de presunción de inocencia al darse por supuesto y como válidas pruebas que no existen y basándose en presunciones y suposiciones, resulta inaceptable.

Así las presunciones en contra del reo que menciona: que se presentaron dos reclamaciones en el plazo otorgado para formular observaciones, lo que no considera cierto porque aquellos escritos no son reclamaciones sino alegaciones si observaciones (en denominación Ley 30/92), existiendo diferencias entre una y otra categoría, ya que las reclamaciones solo podrán ser formuladas por quienes son parte interesada en el procedimiento, mientras que en relación a las observaciones/alegaciones pueden ser presentadas por cualquier administrado, sin que ello le confiere la condición de interesado, y de otra parte la administración no tiene deber de responder y resolver cada una de las observaciones sino con la resolución final del procedimiento en que hayan sido presentadas (art. 89.1 Ley 30/92); que en la sentenciase manifieste sobre esas reclamaciones que "no fueron incorporadas al Expediente de su razón, o sea, al incoado y tramitado para la concesión de la licencia de apertura sino que habiéndolas recogido y examinado el hoy acusado..."; que se afirma que las observaciones se incorporaron a "otro expediente distinto".- El expediente de Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento- que se encontraba ya terminado, al estar la documentación en la Consejeria de Urbanismo de la "Junta de Extremadura, para su aprobación definitiva"; que se contenga en los hechos probados también que "la incorporación de las dos reclamaciones mencionadas de los señores Jose Ángel y Julieta a un expediente incorrecto, fue decidida personalmente por el acusado mencionado, Sr. Héctor, sin dar conocimiento de ello a la Secretaria del Ayuntamiento, ni a los propios reclamantes, quienes estaban confiados en que sus reclamaciones seguían su "tramite legal"; la manifestación de la sentencia de que "a consecuencia de esa maniobra del acusado Sr. Héctor, cuando la Secretaria de la Corporación tuvo necesidad -en el curso de la tramitación administrativa del Expediente de Licencia de Apertura, de certificar sobre el estado del citado expediente, antes de elevarlo a la Junta de Extremadura y al Pleno del ayuntamiento- de dar fe de que no se habrían presentado ninguna reclamación a la concesión de la Licencia de Apertura instada por el Sr. Baltasar"; y por ultimo cuando la sentencia se refiere a la finalidad de que tuvo el recurrente, al decir: "no hay que ser muy perspicaz para intuir aquél propósito ultimo, si ponemos en relación al dato de que el Sr. Héctor era el Gerente de la Cooperativa "Frutos Caval" de Valdelacalzada, con el dato de que fue precisamente el Presidente de esa misma Cooperativa Sr. Baltasar, quien firma la solicitud de licencia de apertura de la gasolinera" "La Vara", como Administrador único de la Mercantil "Estación de Servicios la Vara SL., no son tales presunciones, sino las conclusiones que el Tribunal extrae de los mismos medios de prueba que enumera el recurrente, por lo que no se ha producido infracción alguna del derecho de presunción de inocencia. Las cuestiones planteadas deben ser analizadas por la vía de la infracción de Ley, bien por la errónea valoración de la prueba, o por aplicación indebida de preceptos sustantivos, art. 849.2 y 1 LECrim. respectivamente.

El motivo tercero, por infracción de Ley con fundamento en el mismo art. 849.2 LECrim. al entender que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba practicada.

Considera el recurrente que de los documentos a que hace referencia copia del registro de entrada en el Ayuntamiento de las alegaciones; informe del Arquitecto técnico favorable a la concesión de la licencia; y el certificado del Ayuntamiento de que la Comisión de gobierno da traslado del expediente a la Comisión de actividades clasificadas de la Junta de Extremadura (folios 15, 232, 16, 236, 17 y 235); Informes de Arquitectos técnicos municipales sobre modificación puntual de normas subsidiarias (folios 147 a 154, 405 a 412, 404, 405y 413); certificación del Ayuntamiento al haberse aprobado inicialmente la modificación de las normas subsidiarias (folio 414): anuncio de la aprobación inicial de dichas normas y su publicación en el DOE. (folios 417 y 429). Remisión del anuncia de la aprobación de las normas subsidiarias, su publicación en un diario local (folios 432, 435, 436, 437 y 448). Certificaciones del Ayuntamiento (folios 438, 439, 449 a 451). Resolución de la aprobación definitiva de la modificación de las normas subsidiarias y su publicación oficial (folios 454, 456, 457, 464 y 465). El expediente de licencia de apertura de la Estación de servicio, una petición de requisitos, y de informe del arquitecto técnico municipal, el decreto de concesión de licencia, la solicitud de licencia de obras para levantar la gasolinera y el informe favorable del arquitecto técnico a dicha petición (folios 532 a 602, 533, 534, 581, 582, 598 y 599, 9, 216, 600, 10 y 217), se desprende la errónea interpretación de los mismos por parte del Tribunal sentenciador.

Con carácter previo debemos recordar los requisitos o elementos que articulan este cauce casacional según constante y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala que por conocida se exime de cita:

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de reproducción probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y sólo esa- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo o inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la critica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim. 5) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario, o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, pues si afecta a los elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no pude prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Es decir el documento designado que acredita un hecho en los términos señalados debe tener relevancia en la subsunción, esto es, virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la sentencia.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efetúarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS. 3.4.2002).

Por último, la exigencia de que el recurrente debe incluir un nuevo factum o por ser más exactos, debe proponer una redacción nueva de los hechos probados, en el que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental, y consecuentemente debe formalizar un nuevo motivo por infracción de Ley -art. 849.1 LECrim-, demostrativo de que en el nuevo factum no se contienen ni describen todos los elementos del tipo por el que fue condenado el recurrente en la instancia.

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos pone de manifiesto el incumplimiento de tales obligaciones en la medida que en los documentos citados no tienen todos tal carácter documental en el sentido preciso que este termino tiene en sede casacional, y los que lo tienen, no tienen la necesaria literosuficiencia o potencia acreditativa del error denunciado; pues solo se utilizan para descalificar otras pruebas y la propia valoración que de los mismos realiza el Tribunal, y con ello, se está desnaturalizando el art. 849.2 LECrim. al no cumplirse el requisito de que tales documentos no sean contradichos por otras pruebas. Por tanto no ha habido error sino libre valoración, conforme el art. 741 LECrim. de las distintas pruebas que de signo contrario incidan sobre el aspecto fáctico controvertido.

Así que las Normas subsidiarias aprobadas el 25.2.98 por Resolución de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura, publicadas en el DOE. de 16.7.98, normas provisionalmente aprobadas por el Ayuntamiento Pleno de Valdelacalzada en sesión de 29.4.98, en el apartado relativo a su vigencia, preveían diferentes supuestos cuya concurrencia haría necesaria la revisión o modificación de las mismas, en concreto por la presencia de algún fenómeno de alcance local, comarcal o supracomarcal, y como la entidad mercantil la Vara solicitase el 20.11.98 licencia de obra para construir una estación de servicio en las parcelas 26 y 27 del Policía Industrial "La Vara", siendo lógicamente perceptiva la solicitud de licencia de apertura para el desarrollo de la actividad de venta de combustibles y carburantes, la cual se presentó el 19.1.99, como complemento ineludible de la licencia de obra, y como quiera que las parcelas antedichas estaban ubicadas en la Unidad de Ejecución 1 para la que las Normas subsidiarias establecían un uso predominante de industria media y agroganadera, era necesaria una modificación de la normativa urbanística para que quedara permitido que en la unidad de Ejecución 1 se pudiera desarrollar la Industria en casco, por lo que con carácter previo a la concesión, en su caso, dela licencia de apertura de la gasolinera e incluso a la de licencia de obra, la propietaria de lo terrenos que comprendía el Polígono "La Vara" encargo al Arquitecto D. Ramón la elaboración de un informe- memoria en el que se justificaba la necesidad de modificar el uso del suelo en la Unidad de Ejecución 1 donde se ubicaba el polígono, en junio 1998, memoria que fue examinada y analizada por el arquitecto técnico del ayuntamiento Sr. Ildefonso, quien informó favorablemente la modificación de las Normas subsidiarias del Planeamiento, que fue aprobada en Pleno del Ayuntamiento de 29.7.98, no autorizaba, en modo alguno incluir las reclamaciones formuladas en el expediente de concesión de licencia de apertura dela gasolinera en el expediente, ya finalizado, para la modificación de las Normas subsidiarias.

Del mismo modo se insiste por el recurrente en que la publicación de la solicitud de licencia de apertura en el BOP. de 26.2.99, se realizó dentro del tramite de información publica, propio de cualquier procedimiento administrativo, conforme prevé el art. 86.1 y 2 Ley 30/92 de 26.11 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, y de ahí el uso inadecuado que la sentencia hace del término de reclamación para referirse a los escritos presentados por Jose Ángel y Julieta el 9.3.99, terminó reclamación recogido en el art. 120 y Ley 30/92, como requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté registrado por una disposición con rango de Ley, y que solo pueden ser presentadas por quienes sean parte interesada en un procedimiento administrativo, tal como establece el art. 32.1 de la ya citada Ley 30/92, por lo que los escritos presentados el 9.3.99, deben considerarse como alegaciones u observaciones, y al referirse a un aspecto muy preciso de la licencia de apertura, en cuanto a su emplazamiento, oponiéndose por entender que con su autorización en dichos terrenos se ha infringido las Normas subsidiarias del Planeamiento, y como quiera de dichos Administrados estaban alegando una incompatibilidad entre la licencia de apertura y las normas urbanísticas que iba a ser resuelto en el expediente de modificación puntual de Normas Subsidiarias, la incorporación que el recurrente Héctor efectuó al expediente de modificación de las Normas Subsidiarias no fue incorrecta, sino al adecuado tras ser recibidas y examinado su contenido, por cuanto era en el que se estaban tratando todas las cuestiones relativas a la adaptación de las normas a los nuevos destinos que iba a recibir la Unidad de Ejecución.

Esta argumentación no se considera con virtualidad suficiente para justificar el error en la apreciación de la prueba del Tribunal sentenciador.

En efecto la información pública que dio origen a los escritos de Julieta y Jose Ángel, se deduce del propio texto de la información publica publicada en el BOP. el 26.2.99 "En cumplimiento de lo establecido en la vigente legislación sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas se hace publico para que quienes pudieran resultar afectados, de algún modo por la mencionada actividad puedan formular ante este Ayuntamiento, precisamente por escrito, las observaciones pertinentes...".

Siendo así, el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por Decreto 2414/61 de 30.12, en su Titulo II, Capitulo 1º, relativo al procedimiento para la concesión de licencias, dispone en el art. 30.2 a), un procedimiento especifico en el que "se abrirá información publica, por termino de 10 días para quienes se consideren afectados de algún modo por la actividad que se pretende establecer puedan hacer las observaciones pertinentes" y en el apartado b) que "unidas las reclamaciones u observaciones que se presenten al expediente se someterán al informe del Jefe Local de Sanidad y de los técnicos municipales competentes según la naturaleza de cada actividad".

Consecuentemente con ello, las reclamaciones, observaciones o alegaciones presentadas debieron ser incorporadas a dicho expediente de licencia de apertura de gasolinera, al objeto de dar cumplimiento a lo preceptúado en dicho apartado b) del art. 302. y ser constatadas por aquellos técnicos competentes, y si el recurrente entendió que podían incidir de alguna manera en el expediente de Modificación de Normas Subsidiarias -lo cual no deja de ser cuestionable por cuanto la sentencia recoge que dicho expediente se encontraba ya terminado, al haber sido aprobadas por el Ayuntamiento Pleno el 24.2.99, y sólo pendientes de su aprobación definitiva por la comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio dela Junta de Extremadura- debió incluirlas en ambos expedientes, no excluirlas del expediente a que iban dirigidas y único en el que podían tener alguna incidencia.

Por último, que en la sentencia se afirma que la Secretaria del Ayuntamiento no tuvo conocimiento, de que habían producido reclamaciones en el expediente de solicitud de licencia de apertura de la gasolinera, según el recurrente porque estaba ausente del Ayuntamiento el día en que fueron presentadas y con posterioridad, porque no se informó de ese extremo puesto que en el libro Registro de entrada quedó debida constancia de su presentación, no supone error alguno en la apreciación probatoria ni constituye argumento exonerativo de la posible responsabilidad del Alcalde, persona a que iban dirigidas aquellas observaciones o reclamaciones, conforme lo preceptúado en el art. 21.2 j) y q) Ley 7/85 de 2.4, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y ello porque no constando en el expediente unidos aquellos escritos y desconociendo la Secretaria a que otro expediente se habían incorporado -en el libro Registro solo existía la simple mención "reclamación contra estación servicio La Vara", sin más especificaciones-, lo único que podía certificar es que no se habían producido reclamaciones en el concreto expediente de solicitud de apertura de la gasolinera.

El resto de las alegaciones del motivo, esto es, si los escritos cumplieron o no su finalidad; poner de manifiesto las posibles divergencias entre la concesión de la licencia de apertura y las normas urbanísticas, si hubo o no ocultación efectiva dada la facilidad con que, llegado el momento se encontraron aquellos escritos de alegaciones, son propias del motivo siguiente, infracción de Ley por indebida aplicación del art. 413 CP.

El motivo cuarto por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado indebidamente el art. 413 CP, por no concurrir los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para la apreciación y sanción de la ilícita conducta prevista y penada en dicho precepto.

No cuestiona el recurrente la concurrencia de dos de los elementos del tipo, cuales son el sujeto activo del delito dada la condición de autoridad o funcionario publico de la persona como Alcalde del Ayuntamiento de Valdelacalzada, y la consideración de "documento" a los efectos del art. 26 CP. de los escritos presentados por Julieta y Jose Ángel el 9.3.99, centrando su impugnación en la conducta típica del delito consistente en sustraer, destruir, inutilizar u ocultar, pues cualquier otra conducta como desorganización en grado superlativo, desbarajuste, incuría, abandono o descuido, quedarán en el ámbito del Derecho Administrativo Disciplinario, y considera que no puede entenderse que se aprecie conducta alguna de ocultación en la actuación de Héctor que permita con las debidas garantías condenarle como autor responsable de un delito de infidelidad en la custodia de documentos.

El análisis de las cuestiones planteadas requiere el estudio de dos aspectos diferentes. De una parte, la naturaleza del delito previsto en el art. 413 CP, y de otra, el alcance que ha de darse al termino "ocultar" como expresión descriptiva de la conducta ilícita, en este caso concretamente atribuida al recurrente.

En cuanto al primero de tales extremos, la STS. 311/2003 de 5.3, con cita en la STS. 18.1.2001, recuerda que la infidelidad en la custodia de documentos "ni ha sido ni es un delito de resultado", por lo que la consumación se produciría, tan sólo, por la realización de alguna de las acciones que contempla el tipo legal, en este caso la de "ocultar" el documento, sin necesidad de ninguna consecuencia ulterior, lucrativa, perjudicial, etc., de esa conducta.

Es decir, lo que el nuevo art. 413 ha buscado con la supresión, respecto al anterior art. 464 CP. de 1973, de la necesidad de causación de daño, grave o no de tercero o de la causa pública, no es tanto el castigo de cualquier conducta, aun cuando no suponga verdadera lesión del bien jurídico protegido por el precepto, sino, tan solo incorporar la evidencia, sin alterar la previa naturaleza de la infracción, de que con cualquiera de las actividades descritas, llevadas a cabo por el funcionario en relación con efectos sometidos a su custodia, el perjuicio de la causa publica ha de considerarse implícito y relevado de prueba expresa.

Por ello, examinado el tipo invocado, no podemos afirmar que nos hallemos ni ante un delito de riesgo, ni de mera actividad, pues la descripción legal del art. 413 requiere la ejecución de una conducta que no supone una mera generación de un peligro para el bien jurídico protegido sino efectiva lesión de éste, que integra, a su vez, el concreto resultado de la acción, otra cosa será, ajena ya al presente tipo penal, y no requerida por este, la obtención por el autor de algún lucro o beneficio, para él o para un tercero, ya que el mero prejuicio para la causa publica implícita en la sustracción, destrucción u ocultación de los documentos, constituye una verdadera lesión del bien objeto de protección.

Lo trascendente a estos efectos será, en consecuencia, determinar el verdadero alcance de los términos descriptivos de las distintas conductas constitutivas del ilícito y, esencialmente, establecer cuando estas llegan a suponer verdadero quebranto para el bien protegido por la norma.

Sentado lo anterior, diversas Resoluciones de esta Sala se han referido ya al significado del término "ocultar", contenido para este delito en los preceptos del Código hoy vigente, art. 413, y los del que le precedió, art. 364. en este sentido, decía ya la STS. 9.10.91 que: "tiene reiteradamente declarado esta Sala, S. 29.6.90, a efectos de tipificación del delito de infidelidad en la custodia de documentos, que existe ocultación de documentos por funcionario público cuando con daño para la Administración pública o para tercero, se produce la paralización del trámite obligado a que responda un documento, y que ocultar, a efectos de este delito es equivalente a guardar, no entregar, o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento impidiendo que surta los fines a que corresponda su contenido y destino. Las Sentencias de 10 Junio de 1.987 y 24 Octubre 1.990 han definido lo que debe entenderse por ocultación, afirmando que ésta será de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situación de los mismos sea desconocida por quienes tenga legítimo acceso a los mismos y su descubrimiento requiere operaciones de búsqueda que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que conllevan, implicaren por sí mismo una perturbación del servicio público (STS. 28.1.97).

En tanto la S. 12.6.95 proclamaba: " Por último, los elementos objetivos del tipo se cierran con la realización de alguno de los verbos incluidos por el legislador en la descripción del precepto. Para la integración del tipo basta con la realización de alguna de las conductas previstas que no son otras que las de sustraer, destruir u ocultar. La Sala sentenciadora estima, con acierto, que la conducta desarrollada por el agente fue la de ocultar los papeles o documentos escondiéndolos en un lugar en donde difícilmente podían ser hallados. En algunos casos la ocultación puede ser el paso previo para consumar después el apoderamiento o para llevar a cabo la destrucción de los documentos, pero resulta indiferente cual fuera el propósito último y definitivo del autor ya que, como hemos dicho, basta con tomar los papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones del tipo. En definitiva con cualquiera de las actuaciones típicas se consigue apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación impidiendo que lleguen a su destino".

En similar dirección la STS. 1060/99 de 25.6, considera este delito como especial propio, que no puede ser cometido por un particular al menos como autoría directa y suficiente para su comisión con que el funcionario que "ocultó" los documentos, en el significado antes dicho, tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso, en su registro, en su notificación, etc. por encontrarse éstos bajo la custodia del organismo a que pertenece, aun cuando no les estén específicamente encomendadas estas tareas (SS. 2.3.95 y 22.9.93).

Expuestas estas consideraciones jurisprudenciales previas, el recurrente niega que los documentos que se considera ocultó no paralizaron tramite alguno, ya que no precisaban de resolución alguna del Alcalde (art. 89.1 y concordantes Ley 30/92 de 26.11, relación dada por Ley 4/99 de 13.1), surtieron los efectos que correspondía a su contenido (su destinatario quedó enterado de las manifestaciones de los administrados con ocasión de la licencia de apertura interesada); se registraron y sellaron, se incorporaron efectivamente a un expediente y allí se conservaron, tal expediente se mantuvo en la Corporación, su acceso era bien sencillo y no se causó daño alguno a la Administración ni a los administrados.

El motivo debe ser desestimado.

El relato fáctico de la sentencia -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida- considera probado: Posteriormente, el 19 de enero de 1999, el repetido Sr. Baltasar, en la representación que ostentaba, solicitó del Ayuntamiento ya meritado, la concesión de licencia de apertura para el desarrollo de la actividad de Venta de Combustibles y Carburantes en local sito en las parcelas 26 y 27 del Polígono Industrial "La Vara", lo que dio lugar a que, por tratarse de una actividad sujeta a la reglamentación de actividad molesta, insalubres, nocivas y peligrosas, se publicara en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP), al objeto de que, los que pudieran resultar afectados, formularan ante ese Ayuntamiento por escrito, las observaciones pertinentes, publicidad que se llevó a cabo en el BOP. del día 26 de Febrero de 1999, llegando a presentarse, en el plazo otorgado para formulación de observaciones, dos reclamaciones por escrito, fechadas ambas el 9 de marzo de 1999, firmadas por D. Jose Ángel y por Dª Gema que expresamente se referían a la tramitación de la licencia de apertura antes citada, con consignación expresa del BOP, donde se había publicado la solicitud de licencia de apertura, y con especificación de que ambas reclamaciones versaban sobre su oposición a la concesión dela tantas veces mencionada licencia de apertura de la gasolinera.

Ambas reclamaciones, que tuvieron entrada en el Ayuntamiento de Valdelacalzada, el mismo día 9 de marzo de 1999, siéndoles selladas las copias a los presentantes, sin embargo, no fueron incorporadas al Expediente de su razón, o sea, al incoado y tramitado para concesión de la licencia de apertura, sino que, habiéndolas recogido y examinado el hoy acusado, Héctor, mayor de edad sin antecedentes penales, que, a la sazón, ostentaba el cargo de Alcalde de aquella localidad, y que era en las mismas fechas Gerente de la Cooperativa Frutos Caval, de la que era Presidente el Sr. Baltasar, las incorporó a otro expediente distinto, -el expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento-, que se encontraba ya terminado, al estar toda la documentación en la Consejeria de Urbanismo de la Junta de Extremadura, para su aprobación definitiva.

La incorporación de las dos reclamaciones mencionadas, de los Sres. Jose Ángel y Julieta a un expediente incorrecto, fue decidida personalmente por el acusado mencionado, Sr. Héctor, sin dar conocimiento de ello a la Secretaria del Ayuntamiento, ni a los propios reclamantes, quienes estaban confiados en que sus reclamaciones seguían su tramite legal.

A consecuencia de esa maniobra del acusado Sr. Héctor, cuando la Secretaria de la Corporación tuvo necesidad, -en el curso de la tramitación administrativa del Expediente de Licencia de Apertura, de certificar sobre el estado del citado expediente, antes de elevarlo a la Junta de Extremadura y al Pleno del Ayuntamiento-, de dar fe de que no se habían presentado ninguna reclamación a la concesión de la licencia de apertura, instada por el Sr. Baltasar. El expediente de Licencia de apertura de la Estación de Servicios "La Vara" siguió, por ello, su tramitación, sin obstáculo y sin impedimento alguno, obteniendo ante la falta de reclamación, según se había certificado por la Secretaria del Ayuntamiento, informes favorables de los técnicos competentes en materia de sanidad, hasta llegar a la resolución de la Comisión de actividades clasificadas de la Consejeria de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de fecha 3.1.2000, que emitía informe favorable a la concesión dela licencia, tras lo cual el entonces Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Valdelacalzada D. Jose Ramón, que lo era desde el 3.7.99, procedió a expedir Decreto de 14.3.2000 de concesión de Licencia Municipal de apertura a nombre de "Estación de Servicios La Vara, SL.".

Las personas que presentaron aquellas reclamaciones D. Jose Ángel y Dª Julieta, tenían presentado, además, ante el mismo Ayuntamiento con fecha 24.2.99, solicitud de licencia de obras para estación de servicio a construir por "Lahen Oil SL." de la que es administrador único el Sr. Jose Ángel, sobre la parcela 191 sita en Calzada Romana de Valdelacalzada, propiedad de Dª Julieta, sin que nunca se les diera respuesta por el Ayuntamiento, a esa solicitud de licencia de obras, de la que, tácitamente han venido a desistir sus peticionarios con el paso del tiempo.

De tal relato fáctico se desprenden los elementos típicos del delito del art. 413 CP. - El hoy recurrente Héctor recibió unos documentos por razón de su cargo de Alcalde del Ayuntamiento, esto es tenía la "custodia funcional" de los mismos (SSTS. 754/95 de 12.6, 1425/97 de 26.11, 1060/99 de 24.6), y tenía conocimiento de unas reclamaciones, alegaciones u observaciones surgidas a surtir efecto en un expediente concreto, solicitud de licencia de apertura de la gasolinera "La Vara SL".

- No obstante ello procedió de manera deliberada y consciente a incluirlas en otro expediente distinto: modificación Normas Subsidiarias.

- Como consecuencia de ello, no se cumplió el tramite especial previsto en el art. 30 del Reglamento regulador del procedimiento de concesión de licencias para actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, y al no constar en el expediente aquellos escritos, los técnicos competentes y el jefe local de sanidad, emitieron su informe sin poder tener constancia de la existencia de esas reclamaciones, que podrían o no haber influido en el sentido de su informe pero que con la actuación del recurrente no pudieron cumplir la finalidad que legalmente tenían reservada.

Por ello, puede deducirse que el recurrente actuó con plena conciencia y voluntad en la realización de los hechos y que su fin ultimo fue el de evitar que los documentos cumpliesen los fines para los que estaban previstos, pues no debemos olvidar que la forma comisiva dela infidelidad en la custodia de documentos descrita en el verbo "ocultar" no solo abarca la acción consistente "en esconder un documento en algún lugar donde difícilmente puede ser hallado", sino también la que adopta la forma más sinuosa de guardar, no entregar o incluso no incorporar al procedimiento, aún de forma temporal pero impidiendo que surta los fines a que corresponde su contenido y destino, aceptándose de esta forma por la jurisprudencia (STS. 14.10.90), la comisión por omisión del delito cuestionado y esta posibilidad debe entenderse subsiste hoy a la luz del art. 11 del nuevo Código Penal (STS. 2/98 de 12.1), puesto que el resultado característico de la infidelidad en la custodia de actuaciones o documentos puede producirse o causarse por la mera falta de entrega o no incorporación al expediente siempre que se infrinja el deber jurídico especial que pesa sobre el funcionario.

Por último en relación al posible móvil que guiara la actuación del Sr. Héctor, resulta irrelevante a los fines del recurso. El dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato (amistad, afinidad política o ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo del injusto (animo de lucro, por ejemplo, en los delitos patrimoniales que lo exigen), no tendrá ningún poderío destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que lo recojan (SSTS. 380/97 d 25.3, 2.2.87).

El motivo quinto, por quebrantamiento de forma con fundamento en el art. 851.1 de la LECrim., toda vez que en los hechos declarados probados, en la sentencia recurrida se consignan conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

Considera el motivo que se incluyen en la sentencia en la descripción de los hechos no tanto términos jurídicos en el propio tipo penal, sino expresiones gramaticales que suponen un auténtico juicio de valor respecto a la interpretación que merece al Juzgador determinados aspectos incluidos en esa narración de hechos y que concreta en la expresión: "a consecuencia de esa maniobra del acusado" que utilizada en sentido peyorativo para referirse a la conducta totalmente respetuosa con la legalidad llevada a cabo por el recurrente, supone sin duda una predeterminación del fallo.

El motivo deviene inadmisible, pues en orden a este vicio procedimental una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 3.2.94, 19.12.95, 19.2.96, 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 17.7.2002, 29.12.2003) ha recogido que la predeterminación del fallo exige para su estimación:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común;

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo: y

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo SSTS 24.3.2004, 26.2.2004, 10.9.2003 y 7.11.2001, que dice:

"En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que no se determine la subsunción mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso que nos ocupa, el recurrente equivoca la vía casacional elegida. Los juicios de inferencia, racionalmente deducidos de datos objetivos y perceptibles, pueden ser revisables en casación por su contenido jurídico pero por la vía del art. 849.1 LECrim., infracción de Ley, sin que se aprecie vicio procesal alguno en que el hecho probado se afirme respecto de Héctor que "a consecuencia de esa maniobra del acusado Sr. Héctor, cuando la Secretaria en la Corporación tuvo necesidad -en el curso de la tramitación administrativa del Expediente de Licencia de apertura de certificar sobre el estado del citado expediente, antes de llevarlo a la Junta de Extremadura y al Pleno del Ayuntamiento -de dar fe de que no se habían presentado ninguna reclamación a la concesión de licencia de Apertura instada por el Sr. Baltasar", no se recogen expresiones de carácter jurídico que se contengan en la descripción del tipo del art. 413, ni están alejadas del lenguaje común, siendo un juicio de valor del Juzgador, a la vista de las pruebas practicadas, que no pueden considerarse como causante del defecto alegado.

RECURSO INTERPUESTO POR Santiago

El motivo primero por infracción de Ley trata de poner de manifiesto, en base a los hechos declarados probados en sentencia, la existencia de infracción penal por parte del que fuera aparejador municipal, Sr. Ildefonso, durante el periodo comprendido entre las fechas de solicitud de licencia para la urbanización del Polígono Industrial "La Vara" y la de concesión de la licencia de apertura de la Estación de Servicios "La Vara"; y del que fuera Alcalde desde la fecha 3.7.99, Jose Ramón, dado que se autorizaron tanto la construcción como la puesta en uso de la actividad de gasolinera con clara contravención de la normativa urbanística y a sabiendas de su ilegalidad.

Entiende el recurrente que en los hechos probados consta que en fecha 26.11.98, la mercantil propietaria del Polígono Industrial "La Vara", presentó ante el Ayuntamiento de Valdelacalzada solicitud de licencia de obra para la urbanización y parcelación del mismo, la cual fue concedida por el entonces Alcalde Héctor, previo informe favorable del Técnico Municipal Ildefonso, a la postre también redactor del proyecto, procediéndose una vez concluidas las obras a levantarse acta de recepción firmada por el propio técnico municipal, como por el nuevo alcalde, lo que era desde el 3.7.99, Jose Ramón, el 22.9.99.

Igualmente, se declara probado que dado que con fecha 28.11.99, el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura interpuso recurso de reposición frente al acta municipal que otorgó la licencia por haber sido el proyecto redactado por un aparejador técnico, sin competencia en dicha materia, no se anuló la licencia, aunque se obligó a la propietaria a que presentara un nuevo proyecto elaborado por arquitecto superior, el cual obtuvo unos reparos por parte del Servicio de Urbanismo y Vivienda de la Diputación de Badajoz, por no adaptarse a las Normas subsidiarias de aplicación, hasta el extremo de que al ser insalvables tales reparos, solo después de haber provocado la necesaria modificación de las normas subsidiarias para dar cabida a dicho proyecto, consiguió éste ser aprobado el 15.12.2000.

En consecuencia, si las obras habrían sido concluidas el 22.9.99, fecha de su recepción, es claro que el nuevo proyecto, que en todo caso fue redactado en fecha posterior y a raíz del recurso interpuesto por el Colegio de Arquitectos Superiores de Extremadura el 28.11.99, y estimado por el Pleno del Ayuntamiento, es decir dos meses después de la recepción del polígono en cuestión, solo podría haber sido realizado sin sujeción al anteriormente elaborado y en plena correspondencia con una urbanización ya realizada por cuanto apartarse de dicha realidad sería falseada en documento oficial y el que fuera posteriormente convalidada por el Ayuntamiento, o de haber sido realizado de manera distinta, ello habría implicado la realización de las reformas que fueren necesarias en las obras de urbanización y ejecutadas para adaptarlas al nuevo proyecto y a las exigencias previstas en las Normas Subsidiarias lo que en definitiva habría obligado a la firma de una nueva acta de recepción, o la obligación, de ser ello posible de modificar las normas subsidiarias para que pudieran dar cabida legalmente a la urbanización efectivamente realizada, siendo la opción elegida para obtener la aprobación definitiva de un proyecto, ejercitado con clara contravención de las Normas Subsidiarias, en vez de modificar el Proyecto, ajustar al mismo las propias normas subsidiarias.

De todo ello deduce el recurrente la inequívoca conclusión de que Ildefonso, no solo realizó a sabiendas de su falta de adaptación a la normativa aplicable el proyecto de urbanización, sino que además informó favorablemente a la concesión de licencia o permiso para su ejecución pese a ser consciente de que dicho proyecto y por ende las obras a ejecutar conforme al mismo, eran ilegales por la falta de observancia de las propias Normas Subsidiarias.

Y si ello era ilegal, más ilegal era firmar junto con el nuevo Alcalde el 22.9.99 el acta de recepción de las obras ejecutadas a sabiendas de la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por las citadas Normas Subsidiarias, y finalmente, si el proyecto de urbanización era ilegal e ilegal en su consecuencia habían de ser calificadas las obras realizadas en ejecución del mismo, ilegal igualmente habría de ser la concesión de licencia de apertura de la gasolinera, al menos en fecha anterior a la definitiva aprobación del proyecto que hubo de sustituir al primitivo y su posterior aprobación y recepción.

Por tanto, es evidente, a juicio del recurrente que los delitos imputados al técnico municipal Ildefonso tipificados en el art. 320 CP. se deducen claramente de los hechos probados en la sentencia. Igualmente y en base a los anteriores hechos probados ha de considerarse infringido el mismo precepto penal en cuanto a la conducta del Alcalde de Valdelacalzada desde el 3.7.99, Jose Ramón, pues conforme a dicho relato fáctico en fecha 28.11.99, es cuando se interpone el recurso de reposición por parte del Colegio de Arquitectos de Extremadura que provoca el que dicho Alcalde obligó a la propietaria del polígono a que encargue a un arquitecto superior la elaboración de un nuevo proyecto, que solo fue aprobado el 15.9.2000, tras la modificación puntual necesaria de las Normas subsidiarias para que pudieran dar cabidas al polígono ya ejecutado que el propio Ayuntamiento que él dirigía a la Diputación Provincial de Badajoz.

Ha de entenderse por ello, que durante todo ese tiempo no ha existido una urbanización aprobada y debidamente recepcionada ya que de lo contrario no hubiera sido necesario requerir un nuevo proyecto, y sin embargo, pese a su absoluto conocimiento de que no existía un proyecto oficialmente aprobado sobre la urbanización y pese, por consiguiente, a no poder ser entendido como recepcionado, el por entonces Alcalde Sr. Jose Ramón, concedió licencia de apertura de la estación de servicios "La Vara", en fecha 14.3.2000, otorgando el derecho a sus propietarios de explotar una gasolinera en un polígono que ni tan siquiera había sido aun recepcionado ni mucho menos aprobado por las autoridades administrativas competentes, lo que integra todos los elementos del tipo penal del art. 320 CP. por cuanto se ha concedido licencia de apertura a sabiendas de su ilegalidad.

El motivo no cabe merecer favorable acogida.

La distinción entre el ilícito penal y el administrativo radica en la gravedad de la infracción cuya calificación atienda, en primer lugar, a criterios materiales que reservan la sanción penal para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en segundo lugar, por razón del desvalor ético-social que la conducta merezca en el contexto cultural. El ámbito típico punitivo ha de restringirse, de acuerdo con los principios de intervención mínima, subsidiaridad y última ratio, a los supuestos en que resulte afectado el objeto material del delito, pues el elemento configurador de la tipicidad penal y de su antijuricidad material lo constituye la lesión del bien jurídico penal.

El citado principio de intervención mínima, pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al Legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, lleva a la protección únicamente de los bienes jurídicos mas importantes para el orden social y frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes pericialmente protegidos deben ser suficientemente relevantes, ya que el derecho penal sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos, el ordenamiento penal cumple, así, una función de carácter subsidiario y consiste en la "última ratio" sancionadora.

La coordinación de las medidas administrativas y penales para la protección de los diversos bienes jurídicos, descansa en una relación de complementariedad para su mejor tutela, ocupando cada una de ellas un lugar especifico: al derecho administrativo le corresponde de desempeñar un papel preventivo e incluso sancionador de primer grado, aplicable a aquellas conductas del sujeto activo que consistan en una desobediencia dela norma reguladora del ámbito de actividad contemplado, y el Derecho Penal, conforme al principio de intervención mínima, queda reservado al supuesto de las infracciones más graves desde el punto de vista de la afectación al bien jurídico protegido.

La STC. 24/04 de 24.2 recuerda la necesidad de atender en la interpretación de las figuras delictivas a los principios generales limitadores del ius puniendi, que excluyen la existencia de ilícitos penales meramente formales que penalicen el incumplimiento de un mandato administrativo; es necesario atender en todo caso al bien jurídico frente a conductas que revelen una especialidad potencialidad lesiva para el mismo. En virtud del carácter de ultima ratio, que constitucionalmente ha de atribuírse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

En el caso que examinamos, el recurrente sostiene que los hechos probados constituyen un delito de prevaricación urbanística previsto en el art. 320 CP, que sanciona en el párrafo 1º "informar favorablemente" a sabiendas de su injusticia, proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes (conducta imputada a Lupicinio), y en el párrafo 2º resolver o votar, a sabiendas de su injusticia, la concesión de aquellas.

Como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina, este delito introducido en el CP. 1995, no es sino una especialidad del delito mas genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder publico que en un Estado de Derecho no pude utilizarse de forma arbitraria ni aun a pretexto de obtener un fin de interés publico o beneficioso para los ciudadanos pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las Leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

Ahora bien, como enseña la jurisprudencia SSTS. 17.3.95, 2.7.97, 10.2.2003), lo característico de la prevaricación es que la resolución ha de ser arbitraria , expresión que sustituye a la anterior de injusta, que había sido entendida como algo más que meramente ilegal, o de posible corrección en el propio proceso administrativo o por vía de recurso, para incluir en el concepto penal exclusivamente aquella injusticia clara y manifiesta, verdadero y patente torcimiento del Derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así no puede existir una duda razonable sobre la injusticia de la resolución, ni tratase de una cuestión sujeto a interpretación doctrina o perjudicial, pues en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente y nunca en la penal.

En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable.

Expuestas estas consideraciones previas debemos recordar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, ni omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquel (STS. 30.11.98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación basados en el "factum", ya que no existe base fáctica que puede sustentar la pretensión del recurso (STS. 3.6.2000).

El objeto de este motivo, dice la STS. 25.6.99, consiste exclusivamente en comprobar si, dados los hechos que se declaran probados, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente los preceptos penales sustantivos en que aquellos se subsumieron, de suerte cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en trámite de Sentencia su desestimación.

Por ello antes de analizar el motivo habrá que partir de los hechos probados de la sentencia impugnada, que dicen:

- En la sesión del día 29.4.97, el Ayuntamiento Pleno de Valdelacalzada aprobó provisionalmente las Normas Subsidiarias del Planeamiento Urbanístico, recayendo la aprobación definitiva de las mismas por la comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura, de la Consejeria de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura en fecha 25.2.98.

Por encargo de la Inmobiliaria Cogil SL. el arquitecto superior D. Ramón redactó en junio 1998 más modificaciones puntuales de dichas Normas Subsidiarias de Planeamiento conseguir de cambiar los usos de la Unidad de Ejecución UE-1 (Polígono Industrial "La Vara" propiedad de aquella Mercantil, para pasar, de estar destinado a Industria Media (IND-2/ y almacenaje agroganadero a Industria en Casco (INP.1).

Esas modificaciones puntuales fueron informadas favorablemente por el Arquitecto Técnico Municipal. Don Ildefonso. que estaba vinculado con el Ayuntamiento de Valdelacalzada por contrato temporal de 9-6-1997 y fueron aprobadas por unanimidad por el Ayuntamiento Pleno, el de 24 de febrero de 1.999 y por la Comisión de Urbanismo y Ordenación del territorio de Extremadura, el 5 de Mayo de 1.999 (O.O.E. de 28 de Agosto de 1.999), con una superficie bruta aproximada de 41.600 m2 y dotación de superficie de espacios verdes y/o libres de 5.069'85 m2.

Mientras tanto, el 26 de noviembre de 1.998, la Mercantil propietaria del Polígono Industrial U.E.I/, "Cogil S.L _ habla presentado al Ayuntamiento de Valdelacalzada solicitud de licencia de obra para la Urbanización y Parcelación de aquél Polígono, lo que iba a llevar a cabo según el Proyecto de Urbanización redactado el 24 de Noviembre de 1.998 y visado por el correspondiente Colegio Oficial, por el Arquitecto Técnico Don Ildefonso, que, como se dijo, era también el Arquitecto Técnico Municipal.

La licencia de obras se concedió, con el informe favorable del Arquitecto Técnico Municipal, el 1 de Junio de 1.999. iniciándose seguidamente las obras hasta su finalización el 22 de Septiembre de 1.999, en que se levanta Acta de recepción firmada por el que era Alcalde desde el 3 de Julio de 1.999, Sr. Jose Ramón y por el Técnico Municipal Sr. Ildefonso. Posteriormente. con fecha 28 de Noviembre de 1.999, el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura, presentó. ante el Ayuntamiento de Valdelacalzada, Recurso de Reposición contra el Acto Municipal que otorgó licencia para el proyecto de urbanización del Polígono Industrial promovido por "Cogil, SL, por entender que el Proyecto habla sido redactado por Técnico que caree/a de competencias a tal efecto, en concreto, por el Arquitecto Técnico Don Ildefonso. cuando según la Legislación aplicable, ese tipo de proyecto solo podía ser redactado por el Arquitecto Superior, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos o Ingeniero Superior Industrial.

Ante ello, como quiera que según la legislación sobre régimen del suelo y ordenación urbana, no exigía licencia municipal para los Proyectos de Urbanización, sino sólo aprobación municipal, el Ayuntamiento de Valdelacalzada no anuló la licencia a que se refería el Colegio Oficial de Arquitectos, pero requirió a "Inmobiliaria Cogil, SL." la presentación de un nuevo Proyecto de Urbanización del mismo Polígono, ahora ya redactado por al Arquitecto Superior, lo que así hizo la Inmobiliaria promotora del Polígono, si bien, ese nuevo Proyecto obtuvo ciertos reparos del Servicio de Urbanismo y Vivienda de la Diputación de Badajoz, que consideraba que no se adaptaba a las Normas Subsidiarias, ante lo cual el Alcalde Sr. Jose Ramón encargó a los Servicios Técnicos de aquélla Diputación, modificación puntual de las Normas subsidiarias, lo que se informa el 6 de Diciembre de 2000, procediendo, seguidamente, en fecha 15 de Septiembre de 2000, a dictar Decreto de aprobación del Proyecto de aquellos Arquitectos Superiores Sres. Amparo y Aurelio.

Con fecha 28 de Julio del corriente ano 2003, el Ayuntamiento Pleno ha aprobada la Modificación de las Normas Subsidiarias redactadas por el Técnico de la Diputación de 5 de Diciembre de 2000",

Pues bien, a la visto del anterior relato fáctico se constata que el Tribunal sentenciador ha aplicado correctamente los preceptos sustantivos penales al entender que no constituyen los delitos de prevaricación urbanística del art. 320.1 y 2 CP.

Así en relación al arquitecto técnico Ildefonso, aún cuando si debe considerarse como funcionario público, a pesar de ser su vinculación con el Ayuntamiento por contrato temporal, dado que el art. 24 CP. da un concepto de funcionarios públicos más amplio que el que utiliza el derecho administrativo a través del art. 130.2 del texto refundido de Régimen Social de 18.4.86, al no requerirse ni la nota de incorporación ni la de permanencia a través de su incorporación a las plantillas de funcionario, y así la jurisprudencia ha tenido que aclarar que el CP. da "un concepto de funcionario público propio y privativo de este campo jurídico, y que no se trata, pues, de una norma en blanco que pueda remitir la definición a otras disposiciones, del Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no concordar (STS. 2208/93 de 11.10). Así pues, "la cualidad de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender de su vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relación con la Administración Pública sino que ha de atenderse al art. 119 del Código Penal, que sólo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real que una persona se halle participando más o menos permanente o temporalmente habiendo sido designada para ello en el ejercicio de funciones públicas". (STS. 8.5.92). Y así han de incluirse "los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas" (STS. 30.9.92), así como internos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de derechos y obligaciones que los recogidos en el propio Estatuto de los funcionarios de propiedad (SSTS. 20.5.93 y 9.10.91), la conducta imputada por el recurrente haber informado favorablemente la concesión de licencia para la ejecución del precepto de urbanización y parcelación que infringía las normas urbanísticas vigentes a sabiendas de su injusticia no pude entenderse cometida.

Así un proyecto de urbanización no es un proyecto de edificación -que es el que se refiere el art. 320.1 CP. - en cuanto no tiene por objeto construir un edificio o instalaciones complementarias del mismo sino ejecutar un concreto instrumento de planificación urbanística. No tiene como fin edificar sino urbanizar, ejecutar las Normas Subsidiarias del Planeamiento (STS. 13.10.98). Y en todo caso, el proyecto de edificación o la concesión de licencia ha de infringir normas urbanísticas vigentes, infracción que la sentencia recurrida considera no producida.

Así el Proyecto de Urbanización del Polígono Industrial La Vara, no requería licencia municipal, sino solo la aprobación municipal y cuando Ildefonso informó el 21.5.99 dicho Proyecto regían en Valdelacalzada las Normas Subsidiarias aprobadas el 25.2.98, pero con las modificaciones aprobadas por el Ayuntamiento Pleno en sesión de 24.2.99 y por la Comisión de urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura el 5.5.99, posibilidad de modificación expresamente prevista en dichas Normas Subsidiarias en su art. I. 3.2. Las indicadas Normas Subsidiarias y sus modificaciones posteriores no fueron objeto de recurso ni se formularon alegación o reclamación alguna a las mismas, y las obras se ejecutaron y se recepcionaron el 22.9.99 por la nueva Corporación Municipal, sin oposición alguna.

El recurso de reposición planteado el 28.11.99 por el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura lo fue por entender que el Proyecto había sido redactado por técnico que carecía de competencias a tal efecto por ser exigible su redacción por Arquitecto Superior, Ingeniero de Caminos Canales y Puestos o Ingeniero Superior Industrial. Por ello el Ayuntamiento no anuló la licencia a que se refería el recurso sino que requirió a la propiedad para que presentara su Proyecto firmado por técnico superior.

Este nuevo proyecto fue redactado por los Arquitectos Superiores Sres. Amparo y Aurelio proyecto en el que ninguna intervención tuvo Ildefonso ni remitió informe sobre el mismo, por lo que los reparados a que se refiere el recurso del informe del arquitecto técnico del área de acción territorial del Servicio de Urbanismo y Vivienda de la Diputación de Badajoz de 21.2.2000, referidos a este nuevo proyecto, no pueden afectar a este coacusado.

Finalmente y en relación al informe emitido en el expediente de concesión de la licencia de obras y apertura de la Estación de Servicio La Vara, no se observa irregularidad administrativo u urbanística alguna imputable al arquitecto técnico municipal, cuyo informe de 29.5.99, fue favorable con la salvedad de que estaba condicionado al cumplimiento de las Normas Subsidiarias, cuya modificación había sido ya aprobada el 5.5.98.

El motivo, por lo razonado se desestima.

Igual destino desestimatorio ha de tener el motivo en cuanto pretende la condena de Jose Ramón, Alcalde de Valdelacalzada desde el 3.7.99, por haber concedido licencia de apertura de la gasolinera en cuestión, el 14.3.2000, y haber recepcionado la obra del polígono el 22.9.99.

En efecto con fecha 19.2.99, por el Sr. Baltasar, en representación de la "Sociedad Estación de Servicio La Vara", solicitó la licencia de apertura, que vino precedida de la solicitud de licencia de obras el 26.11.98. En la tramitación de aquella licencia no intervino el acusado, sino el anterior alcalde, Sr. Héctor, solicitándose el 23.3.99, informe a la Comisión de actividades clasificadas, con respuesta favorable el 3.1.2000, limitándose la actuación del Sr. Jose Ramón a solicitar, siendo ya alcalde, el 16.9.99 informes al Jefe Vocal de Sanidad, Arquitecto Técnico y Jefe del Centro de Salud, respondidos de forma favorable el 29.9.99, y a otorgar por Decreto en 14.3.2000, la licencia de apertura, que fue ratificada por la Comisión de Gobierno el 28.3.2000.

De tales antecedentes fácticos no puede inferirse la comisión por parte del Sr. Jose Ramón del delito contra la ordenación del territorio prevista en el art. 320.2 CP, pro cuanto la tramitación del expediente por su parte había sido correcta y la concesión de la licencia no vulneraba las Normas de Planeamiento, tras las modificaciones puntuales de las Normas Subsidiarias, redactadas por Arquitecto Superior Sr. Ramón, dado que permitían, los usos de Edificación de la unidad de ejecución 1 (UE-1), los de Industria en caso (INO. 1) y la instalación de Estaciones de servicios.

Y en relación a la licencia de obras en el polígono industrial la actuación del Sr. Jose Ramón se limitó a recepcionar las obras el 22.9.99, última fase del proyecto y en cuyas fases anteriores de legalización, modificación y autorizaciones urbanísticas no tuvo intervención alguna, sin que por lo tanto haya resuelto o votado a favor de la concesión de licencia de obra alguna.

El motivo debe, por ello, ser desestimado.

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba al deducirse por los documentos obrantes en la causa la concurrencia de los delitos referidos en relación a Ildefonso y a Jose Ramón, e igualmente en los mismos delitos contra la ordenación del territorio con respecto a Héctor en la concesión de la licencia para la Urbanización y Parcelación del Polígono Industrial La Vara el 1.6.99, y de la licencia para edificación de la Estación de Servicios La Vara, SL. el 29.6.99.

El motivo deviene inadmisible.

Esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11- es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho solo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico dela sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica dela prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Por ello, la jurisprudencia es categórica cuando excluye las pruebas personales de relevancia casacional a estos efectos, pues no se trata de documentos "literosuficientes", sino de actos donde se documentan las mismas, no siendo posible que el Tribunal de casación pueda valorar tales medios probatorios, los personales, sin presencia del principio de inmediación.

Pues bien, en el presente caso la desestimación del motivo debe apoyarse en las siguientes razones:

- no es posible pretender deducir el error de un cumulo de documentos que constituyen el conjunto de los aportados sino de determinadas particularidades de los mismos que concretamente evidencien con poder demostrativo directo el error de la Sala de instancia sobre un hecho que es relevante para el fallo.

Es decir, como precisa la STS. 877/2003 de 16.6, es necesario precisar o señalar los particulares del documento que deben tomarse en consideración, para evidenciar el error judicial delimitando o concretando la parte del "factum", que deber ser modificada, completada o suprimida, consecuencia del error apreciativo.

- no es suficiente, dice la S. 1003/2004 de 18.6, por lo tanto, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 534/2003 de 9.4).

- todos los documentos a que se refiere el motivo no fueron rechazados por el Tribunal sentenciador que los tuvo en cuenta, así como los demás elementos probatorios que pudo valorar, cuestión distinta es que el recurrente discrepa o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación (STS. 1050/2004 de 27.9).

En definitiva los documentos a que alude el motivo no evidencian error alguno en la sentencia de instancia, cuando afirma en el Fundamento Jurídico cuarto que "en consecuencia pues, ni la licencia para la construcción del Polígono Industrial La Vara, ni la licencia de obras para la Estación de Servicio La Vara, como compatible con el uso de edificación de industria en casco (IND-9), son contrarias a las Normas Subsidiarias de Valdelacalzada y por ende, el haber votado a favor de su concesión o haber resultado favorablemente la concesión de aquellas licencias no constituye delito del art. 320.2 CP. procediendo la absolución de Héctor respecto de estos delitos; en el Fundamento Jurídico quinto "relativo a Ildefonso ninguna de tales licencias era contraria a las Normas urbanísticas vigentes en Valdelacalzada, pues las Normas Subsidiarias de Planeamiento y no Modificaciones puntuales habían sido aprobadas definitivamente, previa tramitación del Expediente oportuno, por la comisión de Urbanismo dela Consejeria de Medio Ambiente de la Junta de Extremadura... sabiendo ya que una estación de servicios, es un uso de edificación admisible en la tipología de Industria en casco, no puede sostenerse que las licencias de obras y de apertura dela gasolinera "La Vara", contradigan las normas del Planeamiento", y su fundamento jurídico sexto, referido a Jose Ramón, "como hemos visto ya con anterioridad y lo referimos aquí, la licencia de apertura de la gasolinera no vulneraba las Normas de Planeamiento, dado que, tras las Modificaciones Puntuales de las Normas Subsidiarias, redactadas por el arquitecto superior Sr. Ramón, los usos de edificación de la U.E.1 pasaron a contemplar los de Industria en caso que permite la instalación de estaciones de Servicio".

En efecto un examen de los documentos designados como particulares en el escrito de anuncio de interposición del recurso, pone de manifiesto que:

- Los folios 4 y 5 contienen la solicitud de licencia de obras para la urbanización y parcelación del Polígono "La Vara" presentada por "Inmobiliaria Cogil SL", y su correspondiente conexión, la cual incluye el informe técnico favorable. Estos documentos, tenidos en cuenta y valorados debidamente por el Tribunal a que sólo vienen a acreditar que, en efecto, la licencia se solicitó y posteriormente se concedió, como así se declara en la sentencia.

- los folios 9 y 10 contienen la solicitud de licencia de obras para construir una estación de servicio y su correspondiente informe técnico favorable si bien condicionado urbanisticamente al cumplimiento de las Normas Subsidiarias. dicho documento acredita que la licencia se solicitó y posteriormente se concedió siendo la misma ajustada a las normas urbanísticas, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Audiencia Provincial de Badajoz en su sentencia tras la valoración de prueba ante ella practicados.

- al folio 16 obra un informe técnico favorable, sobre la licencia de apertura de la estación de servicio. De este documento lo único que se deduce, es que se informó favorablemente esta licencia. Este documento se refiere a la licencia apertura de la gasolinera, cuando lo que está cuestionando es la ilegalidad de la concesión de dos licencias de obras diferentes, la del Polígono y la de la estación de servicio y no la de apertura de ésta última.

- el folio 57 consiste en el acta de recepción de la urbanización del Polígono "La Vara", que tuvo lugar el 22 de septiembre de 1999, que de él cabe deducir únicamente que se produjo la recepción, cuestión reconocida en la Sentencia y no contradicha tampoco por el recurrente. Esto es no sustenta el error facti denunciado en esta instancia.

- el folio 61 consiste en una certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Valdelacalzada donde da fe de que las Normas Subsidiarias de Valdelacalzada fueron aprobadas definitivamente el 5 de mayo de 1999, hecho indiscutible igualmente recogido en la sentencia, e irrelevante a los efectos casacionales que ahora nos ocupan.

- los folio 111 a 146 contienen las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Valdelacalzada en su versión original, que no era la vigente al tiempo de la concesión de las controvertidas licencias. La modificación de las normas urbanísticas se aprobó definitivamente el 5 de mayo de 1999 y las licencias se concedieron el 1 de junio de 9. de junio de 1.999.

- los folios 147 a 154 consisten en la memoria-informe elaborada por el Arquitecto Superior Don Ramón en la que recoge las razones que justifican la modificación de las Normas Subsidiarias del Planeamiento y el sentido dicha reforma. Igualmente este documento, ha sido apreciado por el Tribunal de instancia y de su valoración se dedujo como hecho probado que, en efecto, se informó a favor de la modificación de las Normas Subsidiarias por un arquitecto. Ninguna otra conclusión distinta de la extraída por el Tribunal a quo puede inferirse.

- el folio 156 consiste en la .publicación en el D.O.E. de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias aprobada definitivamente el 5 de mayo de 1999, que no acredita error facti alguno.

- el folio 500 se refiere al convenio de cesión de 1.3.2001, que es analizado y valorado por la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico 6º y por él precisamente se da cumplimiento al art. II, 4-5 de las Normas Subsidiarias en cuanto a la obligación de ceder el 10% de U.E. puede hacerse expresando documentalmente la ubicación si se cede el 1% del suelo expresando ese 10% en dinero, optado en dicho documento por esa segunda opción valorando el 10% de la cesión de los aprovechamientos lucrativos.

Consecuentemente ninguno de los anteriores documentos justifica el error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim. por lo que el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Gema

Siendo los dos motivos de su recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 1 y 2 LECrim. infracción de Ley y errónea valoración de la prueba, substancialmente análogos e incluso en su mayor parte idénticos en su línea argumental al interpuesto por Santiago, procede su desestimación, dándose por reproducidos, en aras de la economía procesal y para evitar innecesarias repeticiones, los razonamientos anteriormente expuestos para desestimar este recurso.

Desestimándose los tres recursos interpuestos procede la condena a cada recurrente al pago de las costas respectivamente causadas, por cada uno de sus recursos.

III.