STS 120/2003, 28 de Febrero de 2003

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional se instruyó Sumario núm. 16/98 por delito contra salud pública contra Jesús Carlos , Ángel , Beatriz , Felix , Matías y Jose Ramón y OTROS y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de esa misma Audiencia que con fecha 22 de noviembre de 2001 dictó sentencia núm. 23/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" 1. Se declara probado que el acusado Jesús Carlos entre los años 1996 y 1998 dirigió una organización dedicada a la introducción en España de sustancia estupefaciente, cocaína, para su distribución en el consumo ilegal. De esta organización formaban parte los también acusados Jose Ramón , Ángel , Ramón , Juan Ramón y Cristobal .

A finales de 1996, Jesús Carlos inicia la preparación de una operación de trafico de cocaína, entablando relación con quien será su hombre de confianza, el acusado Jose Ramón . Ambos mantienen excelentes relaciones con Colombia, país al que viajan para preparar la operación.

Entre mayo y septiembre de 1997, ambos acusados establecen relación con Ángel , antiguo oficial de la marina mercante, que por cuenta de la organización se encarga de adquirir un buque con el que desplazarse al Caribe para aprovisionarse de la droga. Siguiendo las instrucciones de Jesús Carlos y Jose Ramón , Ángel adquiere el buque "DIRECCION000 ", al que posteriormente cambia el nombre por el de "DIRECCION001 ".

En diversas ocasiones, entre octubre de 1997 y febrero de 1998, los acusados Jesús Carlos y Jose Ramón se desplazan hasta Palma de Mallorca, en cuyo puerto se encuentra atracado el DIRECCION001 ", con la finalidad de revisar los preparativos para la partida y proveer de fondos a Ángel . Ramón , a través de los acusados Jesús Carlos y Jose Ramón , también contribuyó a proporcionar los fondos necesarios para la adquisición y el aprovisionamiento del "DIRECCION001 ".

En octubre de 1997 Jose Ramón contrató los servicios de Juan Ramón , para que auxiliase a Ángel como marinero, encargándose de preparar el buque para la partida con perfecto conocimiento de la finalidad de la travesía: hacerse cargo de una importante partida de cocaína que habrían de transportar hasta las proximidades de la costa española donde le sería entregada a Jose Ramón .

El 26 de febrero de 1998, el buque " DIRECCION001 ", patroneado por Ángel , auxiliado por Juan Ramón y otras dos marineras que ignoraban la finalidad del viaje, parte del puerto de Palma de Mallorca con rumbo al Caribe, haciendo escala en varios puertos de la costa mediterránea española (Alicante, Cartagena, Almuñécar y Puerto Banús), en Gibraltar y en las Islas Canarias (Arrecife), para dirigirse ,finalmente, a Isla Margarita (Venezuela), a donde finalmente llegan el 30 de abril de 1998.

Tras fondear varias semanas en Isla Margarita, entre el 9 y el 11 de junio de 1998, en un punto indeterminado del Océano Atlántico, los acusados Ángel y Juan Ramón cargan en el buque 419 paquetes, conteniendo 423'627 kilogramos de cocaína (pureza del 79'70%), que camuflaron entre las mamparas y el casco del buque.

Entre tanto, Jose Ramón preparaba en tierra la infraestructura necesaria para recibir la mercancía ilícita, para lo que se sirvió de su hermano Matías y de Felix , con quien entabló relación a través de Jesús Carlos . Ambos acusados auxiliaron a Jose Ramón a instalar una emisora decamétrica con la que comunicarse con el buque "DIRECCION001 ", una vez se encontrase en las proximidades de la costa. El primero, accediendo a que en su domicilio se instalase una antena con la que realizar las comunicaciones. El segundo ajustando la frecuencia de la emisora.

Para descargar la droga, Jose Ramón se serviría de la planeadora, "DIRECCION002 ", que su novia Beatriz permitió que se registrase a su nombre con pleno conocimiento del destino para el que iba a ser usada.

El día 6 de julio de 1998, miembros de la dotación del buque "Petrel I" del Servicio de Vigilancia Aduanera, autorizados judicialmente (Auto de 25 de junio de 1998), abordaron en aguas internacionales el buque " DIRECCION001 ", deteniendo a sus ocupantes e interviniendo la cocaína que transportaba. El buque y la carga fueron trasladados al puerto de Villagarcía de Arosa donde se intervino judicialmente la droga incautada y los detenidos fueron puestos a disposición judicial.

Finalmente, coincidiendo con la partida del DIRECCION001 ", en el mes de febrero de 1998 y, posteriormente, el 3 de julio de 1998, se desplazó desde Colombia hasta España Cristobal , para hacerse cargo de la parte de cocaína que correspondía a la organización colombiana. El acusado resultó detenido en el domicilio de Jesús Carlos , en el que se hospedaba a la espera de la llegada del barco que transportaba la sustancia estupefaciente.

A lo largo de la investigación se ha podido comprobar que tanto Mónica , compañera sentimental de Ángel , como Ángeles , esposa de Juan Ramón , eran conocedoras del objeto de la travesía realizada por sus respectivas parejas e incluso, ocasionalmente, llegaron a recibir pequeñas cantidades de dinero, que les proporcionaba Jose Ramón para contribuir a su subsistencia mientras aquéllos se encontraban ausentes de su domicilio.

El valor de la droga incautada asciende a 2.705.772.900 pesetas.

El acusado Ramón ha sido condenado en sentencias de 29 de diciembre de 1987 y 5 de noviembre de 1997 por sendos de delitos contra la salud pública, en la primera a la pena de ocho años de prisión y en la segunda a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

2. Son hechos que, expresamente, se declaran no probados los siguientes:

Que Carlos Manuel haya aportado cualquier cantidad de dinero para financiar la operación relatada.

Que Matías y Felix hubieran de ocuparse de descargar la droga del buque "DIRECCION001 ", una vez alcanzase las proximidades de la costa gallega.

Que la acusada Beatriz haya mantenido contactos con otros miembros de la organización por cuenta de su novio Jose Ramón .

Que la acusada Mónica haya satisfecho con fondos propios los gastos que originó la reparación del buque "DIRECCION001 ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" 1.- Condenar al acusado Jesús Carlos , como autor de un delito de tráfico ilegal de drogas (art. 368, 639 nº 3 y6 y 370 CP), a la pena de veinte años de prisión, multa de 2.705.772.990 pesetas e inhabilitación absoluta durante el tiempo e condena, así como al pago de catorceaba (sic) parte de las costas causadas por este juicio.

2. - Condenar a los acusados Jose Ramón , Ángel y Ramón , como autores de un delito de tráfico ilegal de drogas (arts. 368, 369 nº 3 y 6 y 370 C.P.), a la penal de diecisiete años de prisión, multa de 2.705.772.990 pesetas e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como al pago por cada uno de los condenados de la catorceaba (sic) parte de las costas causadas por este juicio.

3. - Condenar al acusado Cristobal , como autor de un delito de tráfico ilegal de drogas (arts. 368, 369 nº 3 y 6 y 370 CP), a la pena de catorce años de prisión, multa de 2.705.772.990 pesetas e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como al pago de la catorceaba (sic) parte de las costas causadas por este juicio.

4. - Condenar al acusado Juan Ramón , como autor de un delito de tráfico ilegal de drogas (arts. 368, 369 nº 3 y 6), a la pena de diez años de prisión, multa de 2.705.772.990 pesetas e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como al pago de la catorceaba (sic) parte de las costas causadas por este juicio.

5. - Condenar a los acusados Matías y Felix como cómplices de un delito de tráfico ilegal de drogas (arts. 368, 369 nº 3 CP) a la pena de cinco años de prisión, multa de 1.352.495 pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por cada uno de los condenados de la catorceaba (sic) parte de las costas causadas por este juicio.

6. - Condenar a Beatriz como cómplice de un delito de tráfico ilegal de drogas (arts. 368 y 369.3 CP) a la pena de tres años de prisión, multa de 676.443.247 pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la catorceaba (sic) parte de las costas causadas por este juicio.

7. - Absolver a los acusados Ángeles , Mónica , Carlos Manuel y Carlos Ramón .

8. - Disponer el comiso de las enbarcaniones " DIRECCION001 " y " DIRECCION002 " ".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el MINISTERIO FISCAL y la representación legal de los procesados Jesús Carlos , Ángel , Beatriz , Felix , Matías y Jose Ramón , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Los recursos de casación formulados se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso del Ministerio fiscal:

1. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., se denuncia la indebida aplicación del art. 29 del C.P. y correlativa inaplicación del art. 28.b) del mismo, en relación con el procesado Matías .

2. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., se denuncia la indebida aplicación del art. 29 del C.P. y correlativa inaplicación del art. 28.b) del mismo, en relación con la conducta imputada a Felix .

   Recurso de Jesús Carlos :

1. - Se articula el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ, entendiendo que en la resolución recurrida se ha producido una vulneración del artículo 24, 1 y 2 de la Constitución del derecho a la presunción de inocencia y una falta de tutela judicial efectiva e indefensión para con mi mandante, y ello en base a la falta de prueba y de motivación existente en relación con la aplicación de la circunstancia agravante de jefe de organización, en la pena impuesta a mi representado por la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional.

2. - Se articula este segundo motivo en base al artículo 5.4 de la L.O.P.J. por entender infringido el derecho a la presunción de inocencia y a una tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las sentencias, de los artículo 24,1 y 2 y 120, 3 de la Constitución Español, por la aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad en la pena impuesta a mi representado.

3. - Se incardina el presenta motivo en relación con los dos anteriores, si bien lo hacemos en este caso por infracción de ley del artículo 849,1 de la L.E.Crim., por inaplicación del artículo 66, 3 del Código Penal de 1.995 y vulneración de precepto constitucional por falta de tutela efectiva e indefensión en lo que se refiere al deber de motivación de las sentencias.

   Recurso de Ángel .

1. - Al amparo del lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.Crim., en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la vulneración del secreto a las comunicaciones contemplada en el artículo 18.3 de la Constitución.

   La investigación llevada a cabo por la policía de Pontevedra se deviene desde el primer momento ilícita e inconstitucional. Se investigó telefónicamente y con carácter previo a la existencia de autorización judicial en este proceso a personas. Con ello se vulneró el art. 18.3 de la C.E.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

   Se ha dictado contra mi representado sentencia condenatoria sin que haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia, y ello porque una vez fijados los extremos reflejados en el capítulo de la sentencia reservados para los "hechos probados" y que resultaron determinantes para que el Tribunal condenase al acusado, no han resultado probados, con las garantías exigidas por la Jurisprudencia tanto de la Excma. Sala, como de nuestro Alto Tribunal.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional, en su art. 18.3 por violación del Derecho a la inviolabilidad de domicilio.

   El medio de prueba utilizado "apresamiento y abordaje", es en este supuesto, un medio viciado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ, en nuestro ordenamiento jurídico pues la carencia de autorización judicial o administración habilitante y, por ello, supone una violación del Derecho a la inviolabilidad de domicilio y a los requisitos establecidos en la convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay el 10 con fecha de diciembre de 1982, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siendo ambas partes del ordenamiento jurídico español, por estar ratificadas e integradas en el mismo. Por ello, la falta de autorización, impide el registro del mercante LYON.

4. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

   Se ha dictado contra mi representado sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia, y ello porque, una vez fijados los extremos reflejados en el capítulo de la sentencia reservados para los " hechos probados" y que resultaron determinantes para que el Tribunal condenase al acusado, no han resultado probados, con las garantías exigidas por la Jurisprudencia, tanto de la Excma. Sala como de nuestro Alto Tribunal.

5. - Al amparo del art. 849 de la LECrim. por infracción de ley al estimarse conculcado el art. 369 en relación con el art. 65.1, ambos del C.P.

   Para la imposición de la pena en el grado máximo de extensión señalado en el art. 369, no se llevó a cabo la necesaria individualización de la pena ni la motivación de la misma.

   Recurso de Beatriz .

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 849.1 de la L.E.Crim., por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución.

   El contenido de los medios de prueba en los que se ha apoyado el tribunal sentenciador no resultada incriminatorio para mi representada, no estando por tanto las inferencias alcanzadas por dicho órgano judicial amparadas en un razonamiento lógico. Lo anterior equivale a afirmar que no ha existido prueba de la participación de mi representada en los hechos enjuiciados. Junto a ello no se ha probado la existencia de droga alguna.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18 de la Constitución.

   Se ha producido una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sin autorización judicial. Una vez que se dio autorización judicial, tanto en ésta como en sus sucesivas prórrogas se ha procedido sin suficiente motivación y sin el necesario control judicial de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación a los dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por infracción de precepto constitucional, en su art. 18.3 por violación del Derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   El medio de prueba utilizado "apresamiento y abordaje", es en este supuesto, un medio viciado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que no se han dado cumplimiento a los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico pues la carencia de autorización judicial o administrativa habilitante y, por ello, supone una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a los requisitos establecidos en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay el 10 con fecha de diciembre de 1982, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 de naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siendo ambas partes del ordenamiento jurídico español, por estar ratificadas e integradas en el mismo. Por ello, la falta de autorización, impide el registro de mercante DIRECCION001 .

   Recurso de Felix .

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución.

   El contenido de los medios de prueba en los que se ha apoyado el tribunal sentenciador no resulta incriminatorio para mi representada, no estando por tanto las inferencias alcanzadas por dicho órgano judicial amparadas en un razonamiento lógico. Lo anterior equivale a a firmar que no ha existido prueba de la participación de mi representado en los hechos enjuiciados. Junto a ello no se ha probado la existencia de droga alguna.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con lo dispuesto en el artículo 849 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18 de la Constitución.

   Se ha producido una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sin autorización judicial. Una vez que se dio autorización judicial, tanto en ésta como en sus sucesivas prórrogas, se ha procedido sin suficiente motivación y sin el necesario control judicial de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Recurso de Matías .

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 849.1 de la L.E.Crim., por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución.

   El contenido de los medios de prueba en los que se ha apoyado el tribunal sentenciador no resulta incriminatorio para mi representado, no estando por tanto las inferencias alcanzadas por dicho órgano judicial amparadas en un razonamiento lógico. Lo anterior equivale a afirmar que no ha existido prueba de la participación de mi representado en los hechos enjuiciados. Junto a ello no se ha probado la existencia de droga alguna.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con lo dispuesto en el artículo 849 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18 de la Contitución.

   Se ha producido una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sin autorización judicial. Una vez que se dio autorización judicial, tanto en ésta como en sus sucesivas prórrogas se ha procedido sin suficiente motivación y sin el necesario control judicial de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación a lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por infracción de precepto constitucional, en su art. 18.3 por violación del Derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   El medio de prueba utilizado "apresamiento y abordaje", es en este supuesto, un medio viciado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la L.O.P.J., puesto que no se han dado cumplimiento a los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico pues la carencia de autorización judicial o administrativa habilitante y, por ello, supone una violación del Derecho a la inviolabilidad del domicilio y a los requisitos establecidos en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, siendo ambas partes del ordenamiento jurídico español, por estar ratificadas e integradas en el mismo. Por ello, la falta de Autorización, impide el registro del mercante Lyon.

   Recurso de Jose Ramón .

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.Crim., en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por la vulneración del secreto a las comunicaciones contemplada en el artículo 18.3 de la Constitución.

   La investigación llevada a cabo por la policía de Pontevedra se deviene desde el primer momento ilícita e inconstitucional. Se investigó telefónicamente y con carácter previo a la existencia de autorización judicial en este proceso a personas. Con ello se vulneró el art. 18.3 de la C.E.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

   Se ha dictado contra mi representado sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia, y ello por que una vez fijados los extremos reflejados en el capítulo de la sentencia reservados para los "hechos probados" y que resultaron determinantes para que el Tribunal condenase al acusado, no han resultado probados, con las garantías exigidas por la Jurisprudencia tanto de la Excma. Sala, como de nuestro Alto Tribunal.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación a lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por infracción de precepto constitucional, en su art. 18.3 por violación del Derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   El medio de prueba utilizado "apresamiento y abordaje", es en este supuesto, un medio viciado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que no se han dado cumplimiento a los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico pues la carencia de autorización judicial o administrativa habilitante y, por ello, supone una violación del Derecho a la inviolabilidad de domicilio y a los requisitos establecidos en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay el 10 con fecha de diciembre de 1982, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siendo ambas partes del ordenamiento jurídico español, por estar ratificadas e integradas en el mismo. Por ello, la falta de autorización, impide el registro del mercante DIRECCION001 .

4. - Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

   Se ha dictado contra mi representado sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia, y ello por que, una vez fijados los extremos reflejados en el capítulo de la sentencia reservados para los "hechos probados" y resultaron determinantes para que el Tribunal condenase al acusado, no han resultado probados, con las garantías exigidas por la Jurisprudencia, tanto de la Excma. Sala como de nuestro Alto Tribunal.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción de ley al estimarse conculcado el art. 369 en relación con el art. 65.1, ambos del C.P.

   Para la imposición de la pena en el grado máximo de extensión señalado en el art. 369, no se llevó a cabo la necesaria individualización de la pena ni la motivación de la misma.

Por auto de fecha 25 de julio de 2.002 se tuvo por desistido del presente recurso de casación a Cristobal con imposición de las costas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de enero de 2003.

Con fecha 27 de enero de 2003 se dictó auto de prórroga, levantándose el término para dictar sentencia con fecha 28 de Febrero de 2.003.

Frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en materia de delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de extrema gravedad y organización (promoción de una partida de 423 kilogramos de cocaína, mediante la adquisición de un buque procedente de Islas Margaritas, en Venezuela, con arribo en las costas gallegas), se han formalizado recursos de casación por las defensas de los acusados que analizaremos a continuación, y por el Ministerio fiscal, comenzando por el estudio de los temas comunes que plantean todos ellos, para dar después respuesta individualizada a cada uno de los reproches casacionales, en aquellos aspectos que no permiten, como los anteriores, un estudio común.

Por las representaciones procesales de Ángel (primer motivo), Beatriz (segundo motivo), Matías (segundo motivo), Jose Ramón (primero) y Felix (segundo motivo), se plantea, al amparo de lo permitido por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución española), con reproches comunes, que pueden sintetizarse en el inicio de la interceptación telefónica con anterioridad al proceso penal, pues se dice que hay transcripciones anteriores al 4-11-1996, momento en que se inician las investigaciones por el Juzgado de La Estrada, así como la falta de motivación en el auto de afectación en el citado derecho fundamental, e incluso que no se decretó el secreto de actuaciones sumarial, por lo que tal injerencia debió notificarse a los afectados.

Según doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional y de esta propia Sala Casacional, la intervención de las comunicaciones puede constituir una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones si no se respetan las garantías constitucionales a él inherentes en alguna de las fases diferenciables en el curso de las mismas; en primer lugar, en la decisión de la intervención, en segundo lugar, en su ejecución policial; y en tercer lugar, en el control judicial de la ejecución:

1. La decisión de intervención puede ser ilegítima en primer término, por no haber sido adoptada por órgano judicial, en segundo lugar, por inexistencia de los presupuestos materiales que habilitan legal y constitucionalmente para la adopción de la decisión judicial de intervención, cuya ausencia convierte a la medida en desproporcionada. Estos presupuestos fijados en el art. 579.2 y 3 de la LECrim consisten en la existencia de una investigación por un hecho constitutivo de infracción punible grave y en la existencia de indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas. En tercer lugar será ilegítima la decisión de intervención telefónica si no es necesaria. Y finalmente determinará la ilegitimidad de la medida la falta de expresión o de exteriorización de los presupuestos materiales de la intervención, como de la necesidad y adecuación de la medida y todo ello, es exigible asimismo respecto de las decisiones de mantenimiento de las medidas, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista.

2. La ejecución policial puede resultar constitucionalmente ilegítima en la medida en que traspasa el margen de la cobertura judicial de la misma, es decir, exceda de los límites temporales -se mantiene la intervención más tiempo del habilitado-, personales -se investigan personas distintas de las autorizadas-, o materias -hechos diferentes-.

3. El control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación judicial de los plazos en las que deba darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía; igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido de la investigación.

Sin embargo, según lo expuesto en las SSTC 121/1998, 151/1990 y 49/1999, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las conversaciones intervenidas, respecto de las cuales las irregularidades, que implican ausencia o deficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, en la entrega y selección de las cintas grabadas, en la custodia de las originadas o en la transcripción de su contenido. Pues elementales exigencias del derecho de defensa y contradicción -art. 24.2 CE- exigen que, con intervención de los afectados, se incorporen a las actuaciones, como elementos de debate, y eventualmente de prueba, todos aquellos pasajes que se consideren precisos para sustentar las diversas hipótesis -acusatorias de defensa- que se contraponen en la investigación para así posibilitar equitativamente el debate previo a la apertura del juicio oral y finalmente el desarrollo del propio juicio.

También conviene señalar que, en primer lugar, la viabilización del motivo por vulneración de derechos fundamentales requiere inexcusablemente que el reproche formalizado cause indefensión de contenido material en el recurrente, y en segundo lugar, que las objeciones que se enuncien como causantes del mismo, sean concluyentemente probadas o acreditadas. Obviamente, como requisito formal, también se requiere la queja o protesta formal.

Como elemento preliminar debe quedar expuesto que la Sala sentenciadora, en el primero de sus fundamentos jurídicos, se remite a su auto de fecha 16 de mayo de 2001, por el que se resolvía, con carácter previo, sobre esta misma cuestión, declarando la suficiencia de la motivación judicial.

Y estudiado el oficio policial solicitante (fecha 30 de octubre de 1996, referencia 2361) y el auto judicial habilitante (4 de noviembre de 1996), las quejas de los recurrentes carecen de todo fundamento. En efecto, se expone que existe una investigación precedente sobre Jorge , propietario del bar DIRECCION003 de La Estrada, por su implicación en el tráfico de cocaína, y que desde hace un año aproximadamente, el citado estaba intentando comprar por medio de Rodolfo un barco pesquero con la finalidad de realizar un transporte de cocaína desde Sudamérica a Galicia, no materializándose la operación por problemas con la organización colombiana (se controló numerosas citas tanto en su cafetería como en la localidad de Barrantes); también relata el oficio policial que desde hace algún tiempo está preparando otro transporte de cocaína, y para ello mantiene continuos contactos con Jesús Carlos , y expone sus antecedentes judiciales y los enlaces precisos para llevar a cabo tal operación, formulando la necesidad de la medida, por lo que el juez instructor, tras abrir diligencias previas por auto de la misma fecha, ordena con sucinta motivación por remisión al "anterior oficio" policial la intervención, grabación y escucha de los teléfonos 57-09-57 y 57-09-93 del abonado Jorge , por plazo de un mes. Con fecha 2-12-1996 (folio 15) se solicita la prórroga, cese y nueva autorización de los teléfonos que se citan, con apunte del avance de las investigaciones, puntos de contacto y personas (Luis Antonio y Rodolfo ), el concierto sobre un transporte de cocaína por mar, autorizándose mediante auto judicial habilitante de fecha 2 de enero de 1997. El día 30 de enero de 1997, consta otro oficio policial, dando cuenta de las investigaciones policiales, así como de la necesidad de continuar con la interceptación en razón de que los investigados detectan los seguimientos policiales. Ese mismo día, dicta el juez de instrucción, auto de prórroga de la medida (folios 47 y siguientes). Véanse igualmente los folios 101, 122, 174, 181, 233, 266, 318, 333, 448, 455, 461, 604, 611, 636, 655, 783, 789, 812, 894, 1221, 1222, 1223, 1229, 1232, 1437, 1448, etc., en los cuales se da cuenta del avance de las investigaciones policiales y los sucesivos autos judiciales habilitantes, y de la entrega de cintas originales y de sus transcripciones. De modo que no pueden tacharse de falta de motivación, toda vez que la materia que se investiga a cargo de promotores de un viaje transoceánico de cocaína, en el seno de una organización criminal dedicada al mismo, ofrece una gran complejidad, por las precauciones que adoptan, derivada de la envergadura del proyecto, que justifican sobradamente la medida de interceptación telefónica que, junto con los seguimientos, son instrumentos necesarios, utilizables por la policía judicial, como así ha sido en el caso de autos.

Por lo demás, la existencia de intervenciones previas a la autorización judicial, además de no contar con la debida acreditación, carecería de cualquier incidencia sobre el resultado probatorio de este proceso, toda vez que en la sentencia recurrida no se utilizan nunca tales transcripciones, como puede comprobarse con la lectura de la misma, en donde, con acertado criterio, se incluyen los pasajes completos de las escuchas telefónicas, sus fechas y los comunicantes, dando cuenta de la identificación de su voces, en razonados fundamentos jurídicos. En realidad se trata de la dación de cuenta de investigaciones anteriores, nunca utilizadas en este proceso, como exponemos.

El resto de los reproches carecen igualmente de cualquier consistencia, pues ni la demora en cinco días en la notificación de la medida al Ministerio fiscal, en un sistema de absoluta judicialización de tal restricción, y que resulta irrelevante para los derechos de los afectados, constando por el contrario que los sucesivos autos habilitantes se pusieron en conocimiento del fiscal, como se desprende de la unión de los respectivos acuses de recibo remitidos por la Fiscalía de Pontevedra. Y lo propio hemos de decir con relación a la queja de que la medida debía haberse puesto en conocimiento, mediante su notificación, de los afectados, al no haberse decretado el secreto de las actuaciones. Esta Sala ha declarado que la no declaración del secreto sumarial respecto a las escuchas telefónicas es una simple irregularidad que no afecta a los derechos fundamentales de los investigados (Sentencias 5-5-1997, 26-6-1999, 3-12-1999 y 27-11-2000).

En consecuencia, se desestiman los motivos analizados.

Otro tema que igualmente es común reproche de los recurrentes es el de la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la Constitución española) referido al abordaje del buque " DIRECCION001 " en alta mar, por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera; censura casacional que se viabiliza igualmente por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es el tercer motivo del recurso de Ángel , el mismo ordinal de Beatriz , de Matías y de Jose Ramón . Al punto es común, que en algunos recursos no cambia sino la letra de los respectivos escritos de formalización.

Como núcleo de su reproche se argumenta la carencia de autorización judicial para el abordaje en los términos en que fue realizado, así como el allanamiento de armarios, camarotes, cabina de mando, etc. de la nao, que era en realidad un buque de recreo o yate.

Analizaremos los requisitos jurisprudenciales del abordaje de un buque en alta mar por funcionarios de la policía judicial, con habilitación para ello, como resulta del caso sometido a nuestra consideración casacional.

La Sentencia 624/2002, de 10 de abril, declara que resulta de todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, pero resulta dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla. Nada impide que determinadas zonas del barco se destinen específicamente a otros fines distintos de los propios del domicilio, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, y en estos casos no se puede extender indiscriminadamente a estas zonas del barco la misma protección que la Constitución otorga al domicilio, pues no pueden entenderse aptas con carácter general para la vida privada. Como se reconoce en la STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre, en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros.

En cuanto a la competencia de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera para realizar el registro, ha de decirse que la disposición adicional primera , apartado uno, de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, atribuye a dicho Servicio, a todos los efectos legales, el carácter de colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con los que actuará en coordinación, en todo lo que se refiere a la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, lo que revela la licitud de su intervención. El carácter de Policía Judicial del Servicio de Vigilancia Aduanera ya le fue reconocido, por otra parte, en el Auto de esta Sala de 31 de julio de 1998, en el que se afirmaba que «el Servicio de Vigilancia Aduanera, aun no formando parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tiene sin duda alguna la conceptuación de Policía Judicial a tenor de la amplia definición que de la misma se hace en el artículo 283 LECrim. Esta condición de Policía Judicial, que en principio no puede ser negada al mencionado Servicio, puede entenderse ratificada por la disposición adicional primera, apartado 1, párrafo primero, de la LO 12/1995».

En análisis de la Sentencia 2218/2001, de 10 de diciembre, no pueden entenderse violadas las Convenciones de Naciones Unidas firmadas en Montego Bay el 10-12-1982 sobre Derecho del Mar, y en Viena el 20-12-1988, relativo al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en tanto se permite a las autoridades del pabellón del barco cursar las autorizaciones oportunas para el derecho de "visita en alta mar" y de "abordaje" por causa de comisión delictiva. En este mismo sentido, la Sentencia 473/2001, de 26 de marzo, declara que el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que para la entrada y registro de buques mercantes extranjeros se precisa la autorización del capitán o, si éste la denegare, la del cónsul de su nación, que se ha de entender ser la del pabellón ostentado por el barco, y el artículo 97 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de Montego Bay, de 1982, señala que son las autoridades del pabellón de la bandera del barco las que pueden autorizar abordajes y apresamiento del mismo, lo que complementa el artículo 17 de la Convención de naciones Unidas de represión del tráfico de estupefacientes, de Viena, de 1988, al decir que el Estado del pabellón podrá autorizar a abordar e inspeccionar una nave. Ambos tratados han sido ratificados y debidamente publicados con carácter oficial.

En el caso, mediante auto de 25 de junio de 1998, dictado por el Juzgado de Instrucción número cinco de los centrales de la Audiencia Nacional, se autoriza a los funcionarios dependientes del Servicio de Vigilancia Aduanera y a la Unidad de Droga y Crimen Organizado de Pontevedra, a interceptar y abordar si fuera necesario, en aguas internacionales, el yate de pabellón español " DIRECCION004 ", que "presuntamente transporta una importante cantidad de sustancia estupefaciente, conocida como cocaína, desconociéndose en este momento la identidad de los tripulantes, si bien se sabe que en este viaje actúa como patrón una de las personas a investigar Ángel ". Igualmente se les autoriza para trasladar la sustancia intervenida, en su caso, por razones de seguridad, al barco oficial, filmando y describiendo la situación del barco abordado, realizar inspecciones técnicas para garantizar su funcionamiento, detención de sus tripulantes, con información de derechos, trasladándoles a puerto español, y se ordena finalmente a tales funcionarios a que, practicado todo ello, conduzcan el yate a puerto español, "donde se practicarán el correspondiente registro e intervención por la Comisión Judicial según se acordará en resolución aparte". En el fundamento jurídico segundo de dicho auto, se remite el juez instructor a los convenios internacionales, cuyo análisis jurídico hemos dejado más arriba desarrollado.

A bordo del buque "Petrel I" del Servicio de Vigilancia Aduanera, se cumple la orden judicial a las 23,00 horas del día 6 de julio de 1998, en aguas del Atlántico, en posición "l=42-35N L=031-58W" (folio 2855), localizándose "una zona de moqueta un poco levantada, encontrándose debajo fibra muy nueva, que se pica y aparece una capa de cemento fresco, se vuelve a picar y aparecen bultos de aspecto sospechoso que se corresponden con el embalaje habitual para el transporte de estupefacientes". Esta zona se encuentra debajo de la cubierta del yate, resultando éste ser un ketch de pabellón español, matrícula 7ª PM-1-704-97 y de nombre " DIRECCION001 " en vez de "DIRECCION004 ". Toda la operación fue objeto de grabación videográfica.

El día 13 de julio de 1998 (folio 3160), consta la diligencia de acta de entrada y retirada de aparatos de navegación, sistema de comunicación y efectos personales del barco abordado, ante la presencia de Secretario Judicial, y en cumplimiento de la orden del Juzgado Central de Instrucción número cinco, de la propia fecha, practicándose conforme determina el art. 566.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

También se ha alegado la existencia de una radiobaliza introducida subrepticiamente en uno de los salvavidas del " DIRECCION001 ", por funcionarios policiales, pero tal afirmación carece de cualquier apoyatura probatoria.

No hay, pues, irregularidad alguna, y en consecuencia, los motivos tienen que ser desestimados.

El segundo y cuarto motivo de Ángel , el primero de Beatriz , el mismo ordinal de Matías , el segundo de Jose Ramón , el primero de Felix y también el primero de Jesús Carlos , se formalizan por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ahí que debamos hacer unas consideraciones de carácter general, antes de su análisis pormenorizado, comunes para todos ellos.

Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (véase, la Sentencia 112/1999, de 30 de enero).

Fundamentalmente, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, los elementos probatorios han consistido en la valoración de las escuchas telefónicas, judicialmente autorizadas, junto al testimonio de los policías judiciales que tomaron parte en la investigación criminal, y a la documental de autos, pero con un valor esencial en cuanto a la actividad probatoria derivada de tales interceptaciones telefónicas, lo que nos lleva al juicio casacional de la prueba indiciaria, dado que no siempre son específicos los aspectos en que tales conversaciones se llevan a cabo. En estos casos, la función del Tribunal Casacional, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Con relación al recurrente Ángel , es evidente su culpabilidad en tanto que es sorprendido en el yate "DIRECCION001 ", patroneando el mismo, y una vez regresaba de su travesía, con la carga en el barco, consistente en 423 kilogramos de cocaína, sin que pueda alegar desconocer su existencia. La desestimación de su reproche casacional, por su claridad, nos releva de mayores argumentaciones jurídicas.

Con respecto a Beatriz , novia de Jose Ramón , y que a requerimientos de éste, registra una planeadora (embarcación de alta velocidad "DIRECCION002 ") a su nombre, que tenía como finalidad servir para descargar la droga del barco, una vez que éste se aproximara a las costas gallegas, y como dice el "factum", "con pleno conocimiento del destino para el que iba a ser usada".

Tal registro a su nombre está documentalmente acreditado, y ninguna otra finalidad puede tener, que facilitar la utilización de tal embarcación, con objeto de no aparecer nominalmente el resto de partícipes. La Sala sentenciadora ha tomado en consideración el contenido de las conversaciones telefónicas que tienen lugar el día 30 de abril de 1998 (folios 42 y siguientes del texto de la sentencia recurrida) y el día 26 de junio de 1998.

En el motivo primero de Matías no se hacen sino consideraciones generales acerca de la presunción de inocencia, sin concretar los aspectos valorativos que el recurrente censura con relación a la prueba que el relaciona con la instalación de una antena de radio en su casa (este recurrente es hermano de Jose Ramón ), con la que comunicarse con el barco "DIRECCION001 ", una vez se encontrase en las proximidades de la costa. A mediados del mes de marzo de 1998, es instalada la emisora de radio en el domicilio de Matías , que ha sido adquirida por su hermano Jose Ramón , hallándose no solamente la antena en el exterior de su casa, sino incluso los embalajes de cartón de tal emisora. Para ello, la Sala sentenciadora contó con la declaración testifical del operario que instaló la antena, llamado Silvio , y el contenido de la conversaciones telefónicas producidas el día 14 de marzo de 1998, el 14 de abril de 1998 ("he de ir después con... para montar eso ahí"), o entre Matías y Jose Ramón ("no me llames por el nombre, eh", "y no firmes ningún papel", "tú sabes qué rollo lleva montar ese bicho"), e incluso de las declaraciones de Matías , tan peregrinas como que "no tenía emisora pero pensaba comprarla el día de mañana y, por si acaso, ya tenía la antena".

Igualmente el motivo segundo de Jose Ramón se dedica a combatir el resultado probatorio mediante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, pero en términos tan generales que nos impide su contestación, insistiendo en la colocación subrepticia de las radio-balizas, aspecto éste que ha sido ya objeto de nuestra respuesta casacional. Jose Ramón es el hombre de confianza de Jesús Carlos , y mantiene excelentes relaciones con los grupos de narcos colombianos, así como realiza todos los preparativos de la llegada del buque a puerto. La consistencia y claridad de sus conversaciones telefónicas, transcritas en la sentencia recurrida, nos exime de cualquier análisis acerca de la actividad probatoria de cargo, a la que recurre la resolución judicial combatida.

El motivo primero de Felix , que es quien ajusta la frecuencia de la emisora adquirida por Jose Ramón e instalada en casa de su hermano Matías , con objeto de comunicarse con el barco, denuncia la ausencia de prueba de cargo, pero basta con leer las conversaciones telefónicas que obran transcritas en la sentencia, a los folios 42 a 44 de la misma, para su desestimación. Utiliza claves como el "vídeo" para referirse a la emisora o un nombre supuesto ("Fernando"). La Sala sentenciadora le considera cómplice de toda la actividad, aspecto éste que, como veremos, se mantendrá en esta resolución judicial.

Por último, y para finalizar este apartado, Jesús Carlos , que es el jefe de la organización para introducir en nuestra país cocaína procedente de Colombia. La Sala sentenciadora ha basado la prueba en el contenido de las conversaciones telefónicas que tienen lugar los días 19 y 20 de noviembre de 1997, con Ramón (no recurrente) cofinancia la operación; el día 25 de noviembre de 1997 pregunta a Ángel si ha recibido ya el dinero (recuérdese que éste es el encargado de adquirir y patronear el buque), trasladándose a Palma de Mallorca para ver el yate y dar el visto bueno, estableciendo los oportunos contactos con los colombianos que le van a proporcionar la cocaína. Son ilustrativas las citas en la plaza de Cibeles y en la plaza de España de esta capital, sobradamente analizadas en la sentencia de instancia.

En consecuencia, los motivos se desestiman, sin que la función de esta Sala Casacional, cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, vaya más allá de ese control de racionalidad y existencia de dicha actividad probatoria de cargo, que, como hemos dejado expuesto, queda cumplida con la practicada en el seno del juicio oral.

Con ello, se desestima el recurso de Beatriz , al quedar contestados los motivos segundo y tercero (secreto de las comunicaciones e inviolabilidad domiciliaria), con condena en costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El quinto motivo del recurso de Ángel , reprocha por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la individualización penológica a la que llega la Sala sentenciadora, que lo ha condenado a diecisiete años de prisión, multa e inhabilitación absoluta, censurando como infringida la regla primera del art. 66 del Código penal.

En su desarrollo, pone de manifiesto que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta "ningún factor tendente a la individualización de la pena". Es cierto que la Sentencia de instancia, debió motivar más adecuadamente la concreta individualización penológica, particularmente en el número segundo de sus fundamentos jurídicos (págs. 61 y siguientes de la resolución judicial recurrida), lo que no quiere decir, sin embargo, que esté huérfana de motivación sobre dicho fundamental aspecto criminal, sino que tal razonamiento debió ser mucho más exhaustivo. Sería muy desproporcionado devolver a la Sala sentenciadora la sentencia dictada para verificar una operación jurídica que supondría una evidente dilación, cuando del estudio de la resolución dictada rezuman los elementos que ha barajado la misma para llevar a cabo tal operación, de suma importancia en todo proceso penal, y en donde los juzgadores penales debieran detenerse mucho más en justificar las razones por las que llegan a una u otra individualización de la concreta dosificación punitiva, atendiendo a todos los elementos legales que la regla primera del art. 66 del Código penal deja en sus manos. En este sentido, véase nuestra reciente Sentencia 1793/2002, de 31 de octubre. No obstante, no podemos estimar los motivos fundados en tal queja casacional, porque las razones que se ofrecen son suficientes para comprender aquellos elementos que han tenido en cuenta los jueces "a quibus" para realizar tal individualización, siquiera sea en el aspecto objetivo, ya que los subjetivos únicamente se valorarán cuando se tengan en la causa los oportunos datos, o hallan sido esgrimidos por sus defensas como motivos de consideración relevantes para ser valorados por el Tribunal sentenciador. No es éste el caso de autos.

Para resolver su queja casacional, debemos tener en cuenta que al haberse aplicado en su calificación delictiva las circunstancias tercera y sexta del art. 369 del Código penal, y en el subtipo hiper-agravado de extrema gravedad del art. 370 del propio Código, que impone, a su vez, la pena superior en grado, la concreta dosificación penológica arranca en trece años y seis meses de prisión y llega hasta veinte años, habiendo considerado la Sala sentenciadora individualizar la sanción punitiva en 17 años de prisión. Para ello toma en cuenta dicha Sala la importante partida de estupefaciente objeto del delito (más de 400 kilogramos de cocaína), la contribución del mismo como aquél que adquiere el barco, se dirige al Caribe, contacta con los narcotraficantes sudamericanos para efectuar la carga al yate, realiza la travesía, lo que produce un conjunto de circunstancias extremadamente lesivas para la indemnidad del bien jurídico protegido, situando la penalidad en los 17 años de prisión que, como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia, se sitúa muy próxima al límite mínimo de la mitad superior de la pena, por lo que la pena es ajustada a su participación, y no se ha infringido la ley penal, único límite controlable por esta Sala Casacional.

Estas mismas razones sirven para desestimar el motivo quinto del recurso de Jose Ramón . Este acusado es el lugarteniente de Fariñas, mantiene relaciones en Colombia, origen de la procedencia de la cocaína, y ejecuta las instrucciones que le da el citado acusado, organizando además el recibo de la mercancía que viene por vía marítima, dando instrucciones a su hermano, Matías , y a Felix , el primero instalando la emisora que va a comunicar con el barco en el tejado de su casa, y el segundo ajustando la frecuencia de la misma, e incluso dando instrucciones a la acusada Beatriz para que registre la planeadora a su nombre, con objeto de evitar la conexión delictiva con su organización; si tenemos en cuenta la importante cantidad de droga que llegaba en el barco, como antes hemos expuesto, así como todos los preparativos de la operación que se describen en el "factum", es claro que existe una motivación, que no puede ser constitutiva de infracción legal del precepto comentado, por lo que procede desestimar tal reproche casacional.

Finalmente, se plantea también este tema, en el motivo tercero del recurso de Jesús Carlos , al cual la Sala sentenciadora aplicó la penalidad de veinte años de prisión (con multa e inhabilitación absoluta). En los hechos probados, consta que dicho recurrente dirigía, entre los años 1996 y 1998, una organización dedicada a la introducción en España de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, para su distribución en el consumo ilegal, formando parte de la misma, Jose Ramón , Ángel , Ramón , Juan Ramón y Cristobal ; relata también los pormenores de la operación de encargo, pago y suministro mediante un barco de más de cuatrocientos kilogramos de cocaína, así como que el valor de ésta en el mercado ilícito, era de 2.705.772.900 pesetas (cerca, pues, de tres mil millones de pesetas); nos presenta a Jesús Carlos como el jefe de toda esta operación, así como su promotor, ocupándose de conseguir financiación; califica jurídicamente todos estos hechos en el subtipo citado de extrema gravedad (art. 370), y en cuanto a la individualización, ateniendo a estas razones, la impone en su máxima extensión de veinte años de prisión, justificando una diferencia de trato punitivo con relación al resto de copartícipes, a los cuales se va aplicando un menor rigor delictivo, conforme se desciende en su responsabilidad en la organización, y en consecuencia, menos aportación delictiva. Esta conducta es, pues, reprochable en grado extremo, y se encuentra justificada, lo que produce que no haya infracción legal del precepto que se invoca como infringido (incorrectamente citado, por otro lado, como art. 66.3ª del Código penal).

Se desconoce, sin embargo, la motivación que justifica el igualitario trato a Ramón , cuando tiene antecedentes penales por delitos por tráfico de drogas, y la dosificación penológica más benévola para Cristobal , cuando en su fundamentación jurídica anuncia un mismo trato penológico que a Jose Ramón , a Ángel y a Ramón . Ambos, no obstante, se han aquietado con el fallo de la Audiencia Nacional, y el Ministerio fiscal ningún reproche casacional ha formalizado respecto a estos acusados, razón por la cual no podemos hacer ningún pronunciamiento.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de Ángel , de Jose Ramón y de Jesús Carlos , y la condena en costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Recurso del Ministerio fiscal.

Por el Ministerio fiscal se formalizan dos motivos por infracción de ley, del número primero del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referidos, cada uno de ellos, a la participación de Matías y de Felix . Daremos respuesta casacional conjunta a ambos motivos, pero con resultado diverso, como razonaremos a continuación.

Con relación al primero, llamado Matías , hermano de Jose Ramón , y amigo de Felix , su participación criminal ha sido calificada por la Sala sentenciadora como de complicidad delictiva, considerando que ha realizado una mera actividad de auxilio, consistente en instalar la emisora (decamétrica) de radio con la que se debían conectar con el barco (buque "DIRECCION001 ") en su propio domicilio, una vez se encontrase en las proximidades de la costa gallega.

Como argumenta el Ministerio fiscal, es totalmente lógico considerar que la instalación de la emisora constituía un elemento indispensable para el buen éxito de la operación, pues, sin ella, el barco no hubiera podido tener noticias de tierra, ni fondear en el lugar elegido por la organización en donde la lancha rápida (planeadora), hubiera accedido a sus proximidades al efecto de descargar la mercancía en tierra, en el punto de la costa más conveniente para la organización.

De modo que cualquiera que sea la teoría que acojamos para deslindar los supuestos de cooperación necesaria con la complicidad delictiva, fundamentalmente la denominada de los bienes escasos, como la del dominio funcional de la acción, y su posibilidad de interrupción, particularmente la primera en el caso que enjuiciamos, la conducta de Matías es relevante para la consecución del fin propuesto, conociendo plenamente la importancia de crear la infraestructura necesaria en tierra, por la información que le facilita su hermano Jose Ramón (lo que queda probado del contenido de las escuchas telefónicas, a las que anteriormente hemos hecho referencia), así como del hecho de tener en poder, en su casa, el propio embalaje de la referida emisora de radio.

Es cierto que, conforme a nuestra jurisprudencia, el tipo delictivo definido en el art. 368 del Código penal restringe la posibilidad de aplicar la complicidad en esta clase de infracciones, aunque no puede descartarse la apreciación de este grado menor de participación en el caso de conductas auxiliares que benefician a los verdaderos traficantes, como resulta de la doctrina, entre las más recientes, que declaran las Sentencias de 26 de junio de 2000 (1184/2000) y 24 de octubre de 2000 (1638/2000).

Procede, pues, en cada caso supuesto, como señala la primera de dichas sentencias, examinar las conductas enjuiciadas desde la doble perspectiva de la doctrina de los bienes escasos y del dominio funcional del hecho. Y en esta cuestión, debemos considerar plenamente aplicable a este supuesto la doctrina que resulta de un caso idéntico, el contemplado por la Sentencia 1095/2001, de 16 de julio, la que declara que la conducta de quien proporciona un local al objeto de instalar una emisora de radio para la comunicación con los barcos, siendo el acusado conocedor de que iba a ser utilizada con dicha finalidad y con relación al transporte de cocaína, debe estimarse "que no nos encontramos ante una colaboración secundaria, auxiliar o escasamente relevante, pues la disponibilidad de un lugar seguro donde situar la emisora constituía una exigencia o necesidad de la operación, siendo indudablemente un bien escaso, dificilmente obtenible dados los elevados riesgos que conlleva".

De modo que procede, respecto a Matías la estimación del motivo formalizado por el Ministerio fiscal, casándose la sentencia, al considerarle coautor de los hechos enjuiciados (delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia), dictándose segunda sentencia en donde individualizaremos su responsabilidad penal, y la correlativa desestimación, por implícita, al estimar este motivo, de su reproche casacional cuarto, relativo a su concreta dosificación punitiva.

Distinto tratamiento y consideración hemos de hacer en el caso de Felix , pues no es un caso "absolutamente coincidente con el del otro procesado", como dice el Ministerio fiscal en su recurso, en tanto que la actividad consistente en el ajuste de la frecuencia de la emisora para su conexión por el espacio radioeléctrico con el barco, puede ser considerada meramente auxiliar o periférica, no esencial, y en consecuencia, ratificar aquí las razones que tuvo la Audiencia Nacional para efectuar tal calificación delictiva en grado menor de complicidad.

Se desestima, en consecuencia, este segundo reproche casacional formalizado por el Ministerio fiscal.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- Al considerarse al procesado Matías como autor y no cómplice de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia (art. 369-3º del Código penal), lo que se deduce inequívocamente de su participación en la operación de la instalación de una emisora de radio en su casa, con la finalidad de facilitar la conexión con el DIRECCION001 ", que traía un cargamento de cocaína, del que es fácil inferir que transportaba más de setecientos cincuenta gramos netos de dicha sustancia estupefaciente (en concreto, 423 kilogramos), es procedente individualizar su dosificación penológica en la mínima de nueve años de prisión, y multa de 2.705.772.990 pesetas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Matías , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión, multa de 2.705.772.990 pesetas (ahora en su equivalente, en euros), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una catorceava parte de las costas devengadas en el proceso, MANTENIENDO Y DANDO POR REPRODUCIDOS LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en tanto sean compatibles con los dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.