STS 877/2003, 16 de Junio de 2003
| Ponente | D. José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2003:4169 |
| Número de Recurso | 121/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 877/2003 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra la Sentencia dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió a Alfredo , Paulino , Andrés , Rodolfo , Benito y Jose Carlos de los delitos continuados de fraude de funcionario público y estafa por los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y del de malversación de caudales públicos del que les acusaba el Sr.Abogado del Estado; igualmente se absolvió a Rodolfo y Benito del delito continuado de cohecho del que les acusaba tanto el Fiscal como el Abogado del Estado, absolviendo también a Franco y Jesús María de los delitos de los que provisionalmente venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y Abogado del Estado; absolviendo de la misma forma a Jesús María y a la entidad GROLPIN, S.A. y a Luisa de las pretensiones que por responsabilidad civil venían siéndoles exigidas por las acusados; y por último se absolvía de las pretensiones de responsabilidad civil que con carácter subsidiario se habían dirigido contra las empresas TOIXIMA, TENICEL, S.A., PAPELERA UDALAR, S.A., ENSO IBÉRICA, S.A. y PAPEL-6, S.A.; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y habiendo comparecido como recurridos Alfredo y TOIXIMA, representados ambos por el Procurador Sr.Granados Bravo; Paulino , representado por el Procurador Sr.Calleja García; Andrés y TECMICEL, representados por el Procurador Sr.Vázquez Guillén; Jesús María y GROLPIN, S.A, representados por el Procurador Sr.Alonso Ballesteros; Franco , representado por la Procuradora Sra. Campillo García, que posteriormente mediante escrito de 4 de Junio de 2003 se ha apartado del Recurso en el que en su momento había comparecido; Benito y ENSO IBÉRICA, S.A. representados por el Procurador Sr.Granizo Palomeque; Rodolfo y UDALAR, S.A. representados por el Procurador Sr.Morales Price; Jose Carlos ; y PAPEL 6, S.A, representados por la Procuradora Sra.Sánchez Cabezudo Gómez; y Luisa , representada por el Procurador Sr.Iglesias Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, instruyó Sumario con el número 8/1994 contra Alfredo ; Paulino ; Jesús María ; Franco ; Benito ; Rodolfo ; Jose Carlos y Luisa , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Vigesimotercera con fecha dieciseis de julio de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Como consecuencia del cambio de rotativa que se produce en el año 1988 para la elaboración del Boletín Oficial del Estado, en el departamento de producción de este organismo, a fin de adaptarse a las necesidades de la nueva maquinaria, se decide cambiar el tipo de papel prensa que hasta entonces se venía utilizando por uno mejor, lo que llevaba consigo la posibilidad de adquirir dicho papel, no sólo a papeleras nacionales, en particular a Papelera Española, S.A. que era a quien habitualmente se venía adquiriendo, sino también a productores de papel extranjeros. A tal efecto, dicho departamento de producción se encargaba de redactar el pliego de condiciones técnicas que debería reunir el papel a partir de la implantación de la nueva rotativa, decidiéndose por un papel prensa especial offset de 42 gramos, superficie satinada supermews extraglazed, cuya blancura fuera de unos 68 grados, de uso inhabitual en el ramo del papel prensa, por responder a unas características singulares y sin parangón con otros papeles de este tipo utilizados en el sector por otros periódicos.
Durante el año 1988 se ofreció a Papelera Española la posibilidad de fabricar papel de estas características, pero, como el producto que suministraba no daba un resultado satisfactorio, se decide acudir al mercado extranjero. A tal fin, aprovechando que Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien venía desarrollando labores como ingeniero encargado de obras e instalaciones del organismo, era titular de la empresa TENICEL, S.A. representante en España de los fabricantes de papel prensa extranjeros, la austriaca STEIREMUHL PAPIERFABRIKS UND VERLAGSAKTIEN-GESELLSCHAFT y la inglesa WELBOURNE PAPER COMPANY LTD, y puesto que les empresas si podían fabricar un papel de las características que exigía el B.O.E. se articula un mecanismo para que sean éstas las que, a través de otras españolas, suministren el papel al organismo, a cambio de lo cual Paulino recibiría la correspondiente comisión pactada con dichas empresas por su labor de intermediación.
A estas gestiones, que realizaba Paulino , estaba ajeno su hijo Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto que, pese a que figurase como administrador de la entidad TECNICEL, S.A. era sencillamente un estudiante, cuyo nombramiento como tal administrador correspondía a un acto formal, porque, en realidad, de la gestión y llevanza de hecho de la empresa se encargaba su padre.
El referido sistema consisstía en poner en contacto a las citadas empresas extranjeras con esas otras españolas, que eran las invitadas a paticipar en los procedimientos de adjudicación directa empleados por el B.O.E. para que se le proveyeras del papel prensa, encargándose la empresa española de comprar directamente a la extranjera el papel que luego le suministraba.
Entre las empresas españolas se encontraba TOIXIMA, S.A. creada por Alfredo , mayor de edad y sin antededentes penales, que adquiría papel prensa de las citadas extranjeras y que, junto con otras empresas españolas fue invitada a participar en las siguientes convocatorias:
1) Expediente 31/89, iniciado el 31 Marzo de 1989, para la adquisición de 365.000 Kg. de papel prensa especial offset de 40 gr/m2 al que concurrieron:
-Toixima, que ofertó a 138 pts/kg.
-Eurocomic, que manifestó no poder ofertar.
-Litoprint, S.A.E. que ofertó a 139,50 pts/Kg.
Se adjudicó el 13 de abril a Toixima el suministro por 48.990.000 de pts.
2) Expediente 46/89, iniciado el 24 de Mayo de 1989, para adquisición de 2.000.000 Kg. de papel prensa offset supernews extraglazed de 42 gr/m2 de superficie satinadsa, al que concurrieron:
-Toixima, que foertó a 142 pts/kg.
-Eurocomic y Litoprint, que fueron excluídas.
-Let, S.A. que ofertó 143 pts/Kg.
-Cad, S.A. que dijo no poder entregar el papel en plazo.
Se adjudicó el 5 de junio a Toixima por 284 millones de pesetas.
3) Expediente 66/89, iniciado el 12 de septiembre de 1989, para la adquisición de 355.000 pts. de papel prensa offset supernews extraglazed de 42 gr/m2 de superficie satinada, al que concurrieron:
-Toixima, que ofertó a 142 pts/Kg.
-Cad, S.A. que ofertó a 142,25 pts/Kg.
-Eurocomic, S.A. que ofertó a 142,50 pts/Kg.
Se adjudicó a Toxima el 22 de Septiembre por importe de 49.700.000 de pesetas.
4) Expediente 74/89, iniciado el 10 de octubre de 1989, para la adquisición de 4.200.000 Kg. de papel prensa especial offset supernews extraglazed de 42 gr/m2 de superficie satinada, al que concurrieron:
-Toixima, que ofertó a 142 pts/Kg.
-Cad, S.A. que ofertó a 142,60 pts/Kg.
-Eurocomic, S.A, que ofertó a 144,50 pts/Kg.
Y posteriomrnete:
-Ligtoprint, S.A. que ofertó a 143,50 pts/Kg.
-Suc. de Ribadebeneyra, que ofertó a 144 pts/Kg.
-Let, S.A. que dijo no poder ofertar.
Se adjudicó el suministro de Toixima por 596.400.000 pts. el 15 de Noviembre.
5) Expediente 3/90, iniciado el 12 de enero de 1990, para la adquisición de 345.000 Kg. de papel prensa offset de 45 gr/m2 y color salmón, al que concurrieron:
-Toixima que ofertó a 143 pts/Kg.
-Cad, S.A, que ofertó a 144 pts/Kg.
-Eurocomic, S.A. que ofertó a 144,50 pts/Kg.
Se adjudicó a Toixima el suministro por 49.335.000 pts. el día 26 de enero de 1990.
6) Expediente 9/90, iniciado el 8 de febrero de 1990, para la adquisición de 2.090.000 Kg. de papel prensa offset de 45 gr/m2 y color salmón, al que concurrieron:
-Toixima, que ofertó a 143 pts/Kg.
-Cad, S.A. que ofertó a 144 pts(Kg.
-Eurocomic, S.A. que ofertó a 144,50 Pts/Kg.
Se adjudicó el suministro a Toxima por 298.700.000 pts. el 29 de Marzo.
La concurrencia reiterada de las referidas empresas y la adjudicación siempre a la misma de los suministros, hizo que la intervención delegada emitira un informe, a raíz del cual los gestores del B.O.E. salen a la busca de nuevas empresas que pudieran suministrar papel de iguales características, entrando en contacto, a través de un intermediario, hoy fallecido, con Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, director de ventas en España del grupo finlandés ENSO, cuya cabeza era ENSO GUTZEIT. OY., empresa multinacional radicada en Finlandia, del ramo de la madesra y del papel, de la que ENSO IBÉRICA era un agente en España, siendo su principal gestor, como director gerente, Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, a las órdenes del cual se encontraba al frente de la gestión del negocio.
A raíz de tales contactos y mostrando su interés a participar por parte del grupo ENSO en los concursos de adjudicación de papel del B.O.E. fue invitado a varios de ellos, a través de PAPELERA UDALAR, S.A. que suministraría el papel que desde Finlandia le remitiese ENSO GUTZEIT. OY., encargándose ENSO IBÉRICA de hacer las gestiones necesarias, tanto para que PAPELERA UDALAR, S.A. pudiera acceder a las adjudicaciones, como luego aportando la logistica adecuada para que el papel llegara a su destino.
En esa misma idea de buscar nuevos proveedores de papel, a través de Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales y socio de la entidad GROLPIN, S.A. que había realizado algún transporte de papel al B.O.E., los gestores de este organismo consiguieron contactar con Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la sociedad PAPEL 6, S.A. para quien también había trabajado Jesús María , y sí, interesado Jose Carlos en participar en futuros concursos de adjudicación de papel, a través de Paulino y TECNICEL, S,.A. entró en contacto con las antes mencionadas empresas, la austríaca STEIRERMÜHL PAPIERFABRIKS UND VERLAGSAKTIEN-GESELLSCHAFT, y la inglesa WELBOURSE PAPER COMPANY LTD, que se encargarían de proporcionarle el papel que, a su vez, él suministrase el B.O.E.
Los expedientes en que éstos últimos participan, ofreciendo siempre PAPELERA UDALAR papel importado desde Finlandia de ENSO GUTZEIT, y PAPEL 6, papel, bien en Austria, de STEIRERMÜLH, bien de Inglaterra de WELBOURNE, son los siguientes:
7) Expediente 36/90, iniciado el 16 de julio de 1990, para la adquisición de 350.000 Kg. de papel prensa offset supernew extraglazed de 42 gr/,2, al que concurrieron:
-Papelera Udalar, S.A. que ofertó a 142 pts/Kg.
-ENSO Ibérica, S,.A. que ofertó a 144 pts/Kg.
-Goiherri, S.A. que foertó a 145 pts/Kg.
Se adjudicó el 23 de julio de 1990 a Papelera Udalar, S.A. por 49.700.000 de pesetas.
8) Expediente 41/90, iniciado el 27 de septiembre de 1990, para la adquisición de 4.200.000 Kg. de papel prensa offset supernew extraglazed de 42 gr/m2, al que concurrieron:
-Papelera Udalar, S.A. que ofertó a 142 pts/Kg.
-Papel 6, S.A. que ofertó también a 142 pts/Kg.
-Cuatro P, S.A. que ofertó a 142,50 pts/Kg.
-ENSO GUTZEIT, que ofertó a 143 pts/Kg.
-ENSO Ibérica, S.A. que ofertó a 143 pts/Kg.
-Golherri, S.A. que ofertó a 144 pts/Kg.
-FINNPAPEL, que no presentó oferta.
El 23 de Octubre de 1990, se adjudicó una parte a Papelera Udalar por 397.600.000 pts. y otra a PAPEL 6, S.A. por 198.800.000 pts.
9) Expediente 50/90, iniciado el 20 de Diciembre de 1990, para la adquisición de 100.000 Kg. de papel prensa especial offset de 45 gr/m2, y color salmón, al que concurrieron:
-Papelera Udalar, S.A. que ofertó a 142 pts/Kg.
-ENSO Ibérica, S.A. que ofertó a 145 pts/Kg.
-Goiherri, S.A. que ofertó a 146 pts/Kg.
Se adjudicó el 28 de diciembre de 1990, a Papelera Udalar por 14.200.000 pesetas.
10/ Expediente 7/91, iniciado el 15 de Enero de 1991, para la adquisición de 2.090.000 Kg. de papel prensa especial offset de 45 gr/m2 y color salmón, al que concurrieron:
-Papelera Udalar, S.A. que ofertó a 143 pts/Kg.
-PAPEL 6, S.A. que ofertó a 143 pts/Kg.
-ASICONSA, que ofertó a 144 pts/Kg.
-ENSO Ibérica, S.A. que ofertó a 144 pts/Kg.
-Golherri, S.A. que ofertó a 145 pts/Kg.
-Transportes Hermanos Cruz, que ofertó a 145 pts/Kg.
El 27 de Febrero de 1991, se adjudicó una parte del suministro a Papelera Udalar, S.A. por 50.500.000 pts. y otra a PAPEL 6, S.A. por 248.820.000 de pesetas.
11/ Expediente 9/91, iniciado el 20 de febrero de 1991, para la adquisición de 345.000 Kg. de papel prensa especial offset de 45 gr/m2 y color salmón, al que concurrieron:
-PAPEL 6, que ofertó a 143 pts/Kg.
-ASICONSA, que ofertó a 144 pts/Kg.
-Transportes Hermanos Cruz, que manifestó no poder ofertar.
Se adjudicó el 25 de febrero de 1991, a PAPEL 6, por 49.335.000 de pesetas.
12) Expediente 15/91, iniciado el 20 de Marzo de 1991, para la adquisición de 350.000 Kg. de papel prensa especial offset supernews extraglazed de 42 gr/m2, de superficie satinada, al que concurrieron:
-PAPEL 6, que ofertó a 142 pts/Kg.
-ASICONSA, que ofertó a 144 pts/Kg.
-Transportes Hermanos Cruz, que ofertó a 144 pts/Kg.
Se adjudicó a PAPEL 6 por 49.700.000 de pesetas el 5 de abril de 1991.
Las anteriores contrataciones se llevaron a cabo por el procedimiento de contratación directa. Sin embargo, no ha quedado acreditado que lo fueran ninguna de ellas por precio distinto del que realmente hubiera tenido en el mercado el papel suministrado en cada una de las adjudicaciones, y ello con independencia de que fuese necesario o no la adquisión de unos papeles de las calidades y características tan especiales como las empleadas para la elaboración del diario oficial.
Pese a ello y dado que el negoio a cada empresa suministradora le iba a reportar unos importantes beneficios, en concreto Rodolfo , actuando por Papelera Udalar y de acuerdo con Benito , que lo hacía como director gerente de ENSO Ibérica, en muestra de agradecimiento por haber sido elegidos para intervenir en las adjudicaciones, deciden entregar al intermediario fallecido que les puso en contacto con el B.O.E. dos talones, ambos de fecha 2 de Agosto de 1990, el primero de los cuales fue cobrado al día siguiente, después de hecha la adjudicación, el 23 de julio, a Papelera Udalar del expediente 36/90, por importe de 6.350.000 de pesetas; y el otro, que fue cobrado el 27 de octubre de 1990, una vez hecha la adjudicación, el 23 de octubre, a Papelera Udalar del expediente 41/90. Además, el referido intermediario, el mismo día 27 de octubre adquirió en la Joyeria Durán de Madrid un Samovar de plata, por importe de 600.000 pts. para regalarlo a la Directora del organismo, y el día 29 de diciembre de 1990, remitió a la misma Joyeria Durán un cheque librado contra su cuenta corriente, por importe de un millón de pesetas, para pagar un centro de mesa de plata destinado al domicilio de aquélla.
No ha quedado acreditado, ni que parte del dinero entregado al intermediario haya llegado a poder de la referida Diretora General, ni, por lo tanto, tampoco el de Luisa , en las fechas indicadas convivía con aquélla, ni que éste haya tenido conocimiento de que el Samovar y el cento de plata pudieran guardar alguna relación con los hechos que se enjuician, como tampoco que de ellos haya obtenido algún beneficio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
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Debemos absolver y absolvemos libremente a Alfredo , Paulino , Andrés , Rodolfo , Benito y Jose Carlos de los delitos continuados de fraude de funcionario público y estafa de que, alternativamente, fueron acusados por el Ministerio Fiscal, así como del de malversaciójn de caudales públicos del que les acusaba el Abogado del Estado.
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Debemos absolver y absolvemos libremente a Rodolfo y Benito del delito continuado de cohecho del que les acusaba tanto el Ministerio Fiscal, como el Abogado del Estado.
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Igualmente, debemos absolver y absolvemos a Franco y Jesús María de los delitos de los que provisionalmente venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, en este caso, ante la retirada de las acusaciones que contra ellos se venían formulando.
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Asimismo, debemos absolver al referido Jesús María , y a la entidad GROLPIN, S.A. así como a Luisa de las pretensiones que por responsabilidad civil venían siéndoles exigidas por las acusaciones.
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Por último, debemos absolver y absolvemos, también las pretensiones de responsabilidad civil que con carácter subsidiario se han dirigido contra las empresas TOIXIMA, TECNICEL, S.A., PAPELERA UDALAR, S.A., ENSO IBÉRICA, S.A. y PAPEL-6, S.A:
Se decretan de oficio las costas del presente juicio.
Queden sin efecto cuantas medidas cuatelares hubieran sido adoptadas con motivo de la presente causa contra cualquiera de los procesos.
Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en plazo de cinco días".
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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, del que posteriormente desistió, y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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El recurso interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.2 de la L.E.Criminal, por entender que se ha infringido la Ley por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que desmuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851-1º L.E.Cr. ya que en la Sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Tercero.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por infracción de Ley, constituída por la infracción del precepto de carácter sustantivo constituído por el art. 432.1 y 2 del delito continuado de malversación de caudales públicos y 74 del Código Penal de 1995, preceptos infringidos por la Sentencia recurrida y ello en los términos de las conclusiones definitivas formuladas por esta representación. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto por el art. 851.1º de la L.E.Cr. por contradicción con los Hechos probados en la forma que exponen seguidamente y en relación única y exclusivamente con el delito de cohecho. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr. constituída la infracción de Ley de los arts. 423.2 y 74 del Código Penal vigente de 1995 por delito continuado de cohecho.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron los cinco motivos alegados en el mismo; igualmente se ha dado traslado del recurso del Sr.Abogado del Estado a todas las partes que se han personado como recurridas; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 5 de Junio del año 2003, con asistencia del Sr.Abogado del Estado que sostuvo su recurso; seguidamente por los recurridos: Letrado D.Luis Tobías Lerga González en nombre de Alfredo que impugnó el recurso; Letrado D.José Mª Stampa González en nombre de Luisa que impugnó el recurso; Letrado D.José Raul Dolz Ruiz en nombre de Paulino y otros que impugnó el recurso; Letrado D. Antonio Vázquez Guillén en nombre de Jesús María , Grolpin, S.A., que impugnó el recurso; Letrado D. Mariano Muñoz Bouzo, en nombre de Benito y Enso Ibérica, S.A, que impugnó el recurso; Letrado D. Miguel Castells Artegue en nombre de Rodolfo y de Udalar, S.A., que impugnó el recurso; Letrado D. Pedro García Pérez en nombre de Jose Carlos y otros que impugnó el recurso y el Excmo.Sr.Fiscal D.Manuel Villanueva que impungá igualmente el recurso. No comparece la representación de Franco por haberse apartado del recurso y no afectarle el mismo.
El inicial motivo se apoya en el art. 849-2º L.E.Cr. estimando cometido por el Tribunal un error facti o error apreciativo de la prueba.
Cita como documento el informe pericial del catedrático de la escuela de Ingeniería de Montes, D. Mariano , emitido el 17 de febrero de 1995, ampliando otro de 1994 a instancias de la instructora, participando en el último de ellos María Dolores . En dicho dictámen se concluye que existieron diferencias entre precio realmente pagado por el papel destinado a la confección del B.O.E. y el que técnicamente correspondía, arrojando una diferencia aproximada de ochocientos millones de pesetas.
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Antes de iniciar el estudio del motivo y en una primera aproximación al tenor de los términos impugnativos, se advierte una desviación respecto a las exigencias y condicionamientos que, en recursos de esta naturaleza, viene exigiendo esta Sala.
Recordemos la doctrina vigente que señala como requisitos de este motivo casacional los siguientes: "A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; Y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".
También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Arrancando de la doctrina referida, elaborada a partir de la interpretación del art. 849-2º L.E.Cr., en relación al concepto de documento, y teniendo presentes los demás preceptos procesales que disciplinan la técnica casacional, pueden efectuarse las siguientes afirmaciones.
Desde el punto de vista formal, dados los términos en que el motivo se plantea, debe merecer el rechazo.
En primer término, el motivo no es anunciado en la preparación del recurso ante la Audiencia Provincial, como impone el art. 855, en relación al 884-4º L.E.Cr.
En segundo lugar tampoco se precisan o señalan los particulares que dentro del documento deban tomarse en consideración, para evidenciar el error judicial (art. 884.6º L.E.Cr.).
En tercer lugar no se delimita o concreta la parte del factum que debería ser modificada, completada o suprimida, consecuencia del error apreciativo. Debemos presumir, dados los términos del reproche, que lo pretendido es que este Tribunal de casación, en una nueva valoración probatoria, lo que no le es permitido, considere que "en las contrataciones hubo un sobreprecio, pagado por la Administración y superior al del mercado"
Pues bien, todos esos déficits formales que en su momento constituyeron causa de inadmisión del motivo, no considerados, ahora se convierten en causas de desestimación.
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Un paso más en esta línea formalista, y tendríamos que preguntarnos si realmente nos hallamos ante un documento a efectos casacionales. Hemos transcrito la ampliación conceptual que la doctrina de esta Sala viene atribuyendo a los dictámenes periciales atribuyéndoles el carácter de documentos. Pero a poco que reparemos, podemos cercionarnos que no estamos ante la presencia de un dictamen único, sino ante dos dictámenes discrepantes. Esa circunstancia privaría de la necesaria literosuficiencia para que el dictamen del perito Sr. Mariano , que se estima preterido o no debidamente valorado, pudiera operar cualquier alteración factual en la sentencia.
En nuestro caso los dos dictámenes que se contraponen (el del Sr. Mariano , coemitido con la Sra.María Dolores , por una parte, y el de los Sres. Luis Andrés y Inocencio , por otra), no reflejan, coincidentemente,algo tan indiscutible que no pueda ser puesto en duda.
Pero más que la coincidencia o no, se requiere que por la índole del concreto dictamen o de los dictámenes coincidentes, su contenido disipe de raiz cualquier duda o títubeo sobre la exactitud de sus conclusiones, no asumidas por el Tribunal sentenciador.
En nuestro caso, el Tribunal, además de dos peritajes distintos, pudo apoyarse, para alcanzar las conclusiones que el factum refleja, en otras pruebas complementarias a la hora de determinar la corrección o incorreción del precio del papel.
El Tribunal tuvo la posibilidad de tomar en consideración las manifestaciones de otro perito (D. Aurelio ), o los testimonios de determinados testigos (Sres. Gerardo , Víctor , Gonzalo , Raúl , Jose Ignacio ) o incluso el informe del Tribunal de Cuentas de 1 de febrero de 1996 según el cual "no se constató en el desarrollo del procedimiento que se hubiera pagado un precio superior al de mercado por el papel efectivamente adquirido". Cosa distinta es que "las necesidades de papel se hubieran podido atender razonablemene con otras variedades de inferior costo".
En definitiva, es imposible, dada la multiplicidad de probanzas existentes, que el Tribunal de origen abdicara de sus funciones valorativas, obteniendo las condignas consecuencias, siempre imparciales y objetivas, en su función de perito de peritos.
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En este sentido advertimos cómo en los fundamentos jurídicos de la sentencia (del 4º al 9º), en trece folios, el Tribunal de origen analiza los pormenores de los dictámenes contrapuestos, y valora otros datos probatorios complementarios para justificar su decisión última.
En primer término el Tribunal provincial aporta razones para otorgar credibilidad y rigor técnico al dictámen de la empresa HEYMO Ingenieria, S.A., filial en España de Inocencio , de quien el propio profesor Mariano , en la ratificación de su informe (18 de mayo de 1994) dijo merecer todos sus respetos, por estar entre las mejores consultoras del mundo.
Esta opinión la corrobora en el plenario otro industrial del papel, el testigo Lázaro , que la calificó de un consultorio importante reconocido en el mundo y que podría ser el primero en materia forestal. En esa misma línea otro profesional, Jose Ignacio , reconoce su prestigio.
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Junto a estas circunstancias la sentencia, escrupulosa a la hora de cumplir con la fundamentación que el art. 120-3 de la Constitución le impone, explica las razones por las que sólo parcialmente es tomado en consideración el dictamen del catedrático Sr. Mariano .
Entre esas causas citaremos:
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el dictámen se limita a transcribir el informe de la Intervención del Estado, dándolo por bueno, cuando en lo que a precios se refiere poca fiabilidad puede ofrecer, desde el momento que la fija en grupos genéricos y sin distinción de características, como gramaje y blancura, sin mención a criterios o fuentes a las que se haya atenido para establecer los precios que señala.
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cuando se refiere al precio base del año 1990, el perito puntualiza que no hizo el cálculo en virtrud del gramaje, cuando el Tribunal, reputa el gramaje de 42 gr./m2, uno de los factores de mayor incidencia que justifica el encarecimiento del papel empleado.
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a su vez el Sr. Mariano afirma no haber consultado a ninguna fuente del mercado.
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y, por fin, añade que no ha tenido presente una serie de factores como el almacenamiento, transporte, carga y descarga, en el precio del papel.
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Las reticencias hacia el dictamen se incrementaban, al no tomar en consideración el Sr. Mariano , y sí los peritos de la Inocencio , los costes de adaptación de la maquinaria, consecuencia del cambio de rotativa en 1988; la bajada de los precios del papel con posterioridad a los expedientes litigiosos, concretamente hacía el año 1991 y por último la consideración de que el papel que se adjudica en los concursos iniciales con los que se compara se referían a papel español que no alcanza la calidad del extranjero.
Con todo lo hasta ahora dicho, es razonable y plenamente justificado que la Audiencia Provincial haya tenido que completar las consideraciones técnicas del perito Sr. Mariano con otros criterios de corte comercial o mercantil.
Así y todo el informe, que el recurrente utiliza como documento a contraponer al factum, es tomado en un primer escalón, como módulo referencial o comparativo, partiendo de la idea de que a papel de semejantes características y calidad semejante precio de ventas.
Por otro lado no puede calificarse el informe de Inocencio de teórico, por el hecho de tomar unas referencias aleatorias, para explicar sus puntos de vista, cuando las conclusiones obtenidas y criterios manejados son dignos de la mayor credibilidad.
En conclusión, no nos hallamos ante un documento susceptible de evidenciar un error facti, sino ante una serie de pruebas, especialmente de dictámenes no coincidentes, relativos a un extremo y sometidos a la soberanía apreciativa de la Sala de instancia, en cuyo particular no cabe, sin la preceptiva inmediación, sustituir sus ponderados, exhaustivos y razonados fundamentos, por el criterio de la parte o el de este Tribunal de casación (art. 741 L.E.Cr.).
El motivo no puede merecer acogida.
Por quebrantamiento de forma, en el correlativo ordinal, aduce predeterminación del fallo, motivo que residencia en el art. 851-1º L.E.Cr,
En hechos probados y con referencia a todas las adjudicaciones llevadas a cabo por el procedimiento de contratación directa, a favor, única y exclusivamente, de tres sociedades, se dice textualmente: "Sin embargo, no ha quedado acreditado que lo fueran ninguna de ellas por precio distinto del que realmente hubiera tenido en el mercado el papel suministrado en cada una de las adjudicaciones, y ello con independencia de que fuese necesario o no la adquisición de unos papeles de las calidades y características tan especiales como las empleadas para la elaboración del Diario Oficial".
Esa es la frase predeterminante, y la razón -según el recurrente- es que en esos términos "está reconociendo que no existe delito y por lo tanto está predeterminando el fallo" (sic).
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El mismo planteamiento del motivo le aboca a la desestimación, por cuanto no existe en el factum ningún concepto que anticipe la calificación jurídica; a la vez que se aparta totalmente de los criterios y previsiones jurisprudenciales requeridas por este vicio sentencial.
Los requisitos exigidos por esta Sala para poder afirmar que no nos hallamos ante un supuesto de predeterminación del fallo se resumen en los siguientes: "A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal"
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Lo que trata de impedir el vicio denunciado es que se anticipe la subsunción jurídica a realizar, sustituyendo la descripción o relato fáctico de la sentencia que integraría el delito o sus elementos por su conceptuación jurídica.
En el caso contemplado la frase transcrita no posee un contenido o significación técnico- jurídica de ningún tipo, sino que es plenamente comprensible por persona lega en derecho.
El Abogado del Estado recurrente ha confundido el defecto formal que alega con la situación procesal en virtud de la cual deben incluirse en el factum cuantas referencias, descripciones o relatos (historificación) se estimen oportunos, dentro de los límites del objeto procesal, fruto de la convicción alcanzada en juicio por el Tribunal sentenciador, y que sirvan de premisa para justificar la tipicidad o atipicidad de la conducta enjuiciada y demás cuestiones jurídicas planteadas.
La frase señalada por el recurrente es fiel reflejo de las conclusiones que pudo obtener el órgano jurisdiccional en la valoración probatoria verificada y que ha elevado a la resultancia probatoria. De haber sido condenatoria la sentencia igualmente hubiera podido achacarsele la predeterminación, en cuanto el factum contuviera, como es necesario que contenga, los elementos precisos para colmar las exigencias típicas de la figura delictiva por la que se condenase.
El motivo debe decaer.
Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. el recurrente, en el homónimo ordinal, denuncia infracción del art. 432-1º y 2º, en relación al art. 74, todos del C.Penal.
El censurante condiciona la prosperabilidad del motivo a la estimación del primero.
De haberlo estimado, es indudable que el B.O.E. hubiera sufrido un importante perjuicio económnico, susceptible de ser tipificado como delito de malversación de caudales públicos.
Sin embargo, el motivo, que debe respetar los hechos probados, en su mismo contenido, orden y signficación, no permite acoger en sus términos la conducta delictiva denunciada, habida cuenta de la inamovilidad de tal resultancia probatoria, consecuencia del rechazo de cualquier error apreciativo de la prueba.
El motivo no puede prosperar.
Por quebrantamiento de forma, limitado sólamente al delito de cohecho, protesta en el motivo cuarto por existir contradicción entre los hechos probados, todo ello al amparo del art. 851-1º L.E.Cr.
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Según el censurante la contradicción de la sentencia resulta de la siguiente relación secuencial:
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Ni papelera Udalar, S.A., ni Papel 6, S.A. habían suministrado nunca papel al B.O.E. y son empresas vinculadas al Grupo Enso.
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Los propios gestores del B.O.E. son los que buscan nuevas empresas y lo hacen a través de un intermediario, el fallecido Javier , al que, el Director de Ventas en España del Grupo finlandés Enso, le hace entrega de dos cheques por importe aproximado de 10.000.000 pts.
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La entrega de los cheques a Javier es consecuencia de la adjudicación de suministro de papel a las empresas indicadas y coinciden en el tiempo con las adjudicaciones llevadas a cabo a Papelera Udalar y Papel 6, S.A..
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En la misma fecha (27 de octubre 1990) el fallecido intermediario Javier adquiere en la joyería Durán de Madrid un samovar de plata por importe de 600.000 pts. que se regala a la Directora del B.O.E. y el 29 de diciembre el mencionado intermediario remite también a la joyería Duran un cheque de 1.000.000 pts. para pagar un centro de mesa de plata destinado al domicilio de la Directora del B.O.E..
De esa concatenación de hechos, extraídos de la resultancia probatoria, el recurrente pretende deducir y reprocha al Tribunal de origen no haber deducido, que existió cohecho, al percibir un valor económico, por realizar unas adjudicaciones a las referidas empresas.
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Tampoco ha centrado en debida forma el recurrente, la queja planteada. De nuevo resulta apropiado acudir a la doctrina de esta Sala, que establece las condiciones que deben cumplirse para poder hablar de la contradicción en hechos probados.
Éstas son: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción «in terminis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incogruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo" (Sentencias nº 928/2002, de 24 de mayo, nº 1062/2002, de 6 de junio, y 1.284/2002 de 8 de julio, entre otras).
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La doctrina expuesta trasladada a nuestro caso permite comprender que ninguna oposición o discordancia entre hechos (contradictio in terminis) se produce, sino entre hechos probados y valoraciones jurídicas.
El recurrente, de los datos que reseña pretende obtener unas conclusiones contrarias a las que obtuvo la Sala sentenciadora. De ahí que en los propios hechos probados se proclame, sin contradicción alguna, que "no ha quedado acreditado que parte del dinero entregado al intermediario haya llegado a poder de la referida Directora General del B.O.E., ni tampoco al de Luisa , ni que haya tenido conocimiento de que el samovar y el centro de plata pudieran guardar alguna relación con los hechos que se enjuician, como tampoco que de ellos haya obtenido algún beneficio".
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La cuestión tampoco podía ser atacada por la vía de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, ya que la sentencia es absolutoria, y no cabe alegar una presunción de inocencia invertida.
En cualquier caso, para alcanzar la conclusión probatoria referenciada, el Tribunal contó con prueba suficiente, ampliamente desarrollada en los fundamentos jurídicos décimo-primero y décimo-segundo de la combatida, lo que excluye cualquier arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art. 9-3º C.E.).
En resumidas cuentas podemos concluir que el recurrente no puede imponer una valoración judicial, con repercusiones probatorias, estimando -en su opinión- acreditada la pretensión penal acusatoria.
El motivo tampoco puede ser amparado.
En último lugar, el recurrente, por la vía de la corriente infracción de ley del art. 849- 1º L.E.Cr., estima inaplicado el art. 423-2 y 74 del C.Penal.
La naturaleza procesal del motivo obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados, de los que pudimos extraer, en el motivo anterior, un fragmento del relato probatorio, no contradicho o desvirtuado por otras afirmaciones del contexto, en el que se excluía la comisión del delito de cohecho.
No puede hacer la parte recurrente valoración o deducción, partiendo de unos hechos asépticos o neutrales, que pueden dar base a unas u otras conclusiones. Las asumidas por el Tribunal provincial fueron lógicas y prudentes, y lo que es más, plenamente acordes con los elementos de prueba incriminatorios, que no permitieron desvanecer la inocencia que debe presumirse en todo acusado.
El motivo debe rechazarse y con él el recurso.
Las costas se imponen al recurrente a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera de fecha dieciseis de julio de dos mil uno, en causa seguida a Alfredo ; TOIXIMA, como responsable civil subsidiaria; Paulino , Andrés , TECNICEL, como responsable civil subsidiaria; Jesús María ; GROLPIN, S.A, como responsable civil subsidiaria; Franco ; Benito ; ENSON IBÉRICA, S.A. como responsable civil subsidiaria; Rodolfo ; UDALAR, S.A, como responsable civil subsidiaria; Jose Carlos ; PAPEL 6; S.A., como responsable civil subsidiaria; y Luisa , como partícipe a título lucrativo, por delitos de estafa, fraude de funcionario, malversación y cohecho, con expresa imposición al recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimotercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Víctor
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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