SAP Guipúzcoa 318/2008, 18 de Noviembre de 2008
| Ponente | AUGUSTO MAESO VENTUREIRA |
| ECLI | ES:APSS:2008:872 |
| Número de Recurso | 1142/2008 |
| Número de Resolución | 318/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N º 318/08
ILMOS. SRES.
Dª MARIA CORO CILLAN GARCIA DE ITURROSPE
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AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª Mª JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a Dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 376/07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de estaCapital, seguido por un delito de tráfico de drogas, en el que figura como apelante Everardo , representado por la Procuradora Sra. Marisa Hernández y defendido por el letrado Sr. Rafael Dueñas, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2008 , que contiene el siguiente
FALLO
Condeno a Everardo como autor de un delito de tráfico de drogas, de las que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año y seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.919,98 euros y al abono de las costas procesales.
El dinero intervenido será objeto de decomiso.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Everardo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de marzo de 2008, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1142/08, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 16 de mayo de 2008 a las l0 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA, por no estar conforme la inicialmente designada con el sentido decisorio de la mayoría, razón por la cual, formulará voto particular.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que literalmente establecen:
PRIMERO.- El día 7-9-06, sobre las 20.10 horas, el acusado Everardo fue detenido en el bar Tribu sito en la calle Larramendi de Hernando en posesión de 84,23 gramos de hachís con una pureza del 4,94%, 12,11gramos de hachís con un grado de pureza de 5,17%, una balanza electrónica y 55 euros.
La droga intervenida fue valorada en 419,68 euros.
SEGUNDO.- El día 8-9-06 se procedió a la entrada y registro, autorizada mediante Auto de fecha 8-9-06 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia-San Sebastián , en el domicilio de Everardo , sido en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Hernán, y como consecuencia del mismo se intervino 226, 64 gramos de hachís con una riqueza de 3,36%, 4,21 gramos de cocaína con una riqueza del 24,61%, 4,39 euros de hachís y 2,23 gramos de hachís así como una balanza anual, cuatro billetes de 50 euros y una libreta de ahorro de la Caixa a nombre del acusado.
La droga intervenida fue valorada en 1.040,32 euros (hachís) y en 119,32(cocaína).
DEBATE JURIDICO.
I - Por la representación procesal de DON Everardo , Procuradora DOÑA MARISA HERNANDEZ VEGAS, se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 18 de febrero de 2008 del Juzgado de lo Penal que acordó condenar a DON Everardo como autor de un delito de tráfico de drogas, de las que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año y seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.919,98 euros y al abono de las costas procesales. El dinero intervenido será objeto de decomiso.
Mediante el Recurso de Apelación se interesa se dicte nueva Sentencia dejando sin efecto la anterior, acogiendo los pedimentos de esta parte conforme a los interesado en el cuerpo del recurso. Alega en apoyode dicha pretensión:
"PRIMERO.- Entiende esta parte que se ha cometido un error en la apreciación de la prueba, y que las pruebas que se han practicado en este procedimiento han demostrado una serie de hechos que el juzgador ha soslayado y que, de haberse considerado, probarían la inocencia de mi principal.
1-Resulta palmario que la manipulación, tanto de las tabletas de hachís como de la balanza electrónica resulta imposible sin dejar huellas dactilares en las mismas. Desde la convicción de la inocencia se solicitó que se efectuara una prueba dactilar ¿Se arriesgaría mi principal a realizar dicha prueba si no tuviera la seguridad de que no se iban a encontrar sus huellas en la misma? El resultado de la prueba es exculpatorio. No se encuentran huellas de mi principal.
Curiosamente, la sentencia omite cualquier referencia a dicha prueba.
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Se hace un prolijo listado de ingresos de mi principal, con el que se pretende acreditar que los mismos tienen su origen en la venta de drogas. Por los agentes intervinientes incluso se hace menosprecio de cualquier actividad laboral no remunerada con salario mensual, indicando que NO ES NORMAL, criterio que parece compartir la sentencia, cuando indica que "se evidencia un manejo inusual de importantes cantidades de dinero en efectivo incompatibles con la recepción de un salario mensual y regular como consecuencia de la prestación de un trabajo por cuenta ajena" y más adelante considera inverosímil que mi principal se dedique a la venta ambulante de productos de marroquinería y productos diversos, porque no se ha ofrecido ningún principio de prueba.
Frente a esta afirmación, podemos poner de relieve que Si se han aportado justificantes de la actividad que realiza, en concreto de las compras en Marruecos de productos que posteriormente vende de forma ambulante en mercados franceses.
Este es el principio de prueba que ha obviado la sentencia.
A ello hay que añadir que mi principal lleva residiendo 11 años en España sin que consten antecedentes penales o policiales del mismo, ya que como muchos inmigrantes trabaja "sin papeles" de forma habitual, lo que no significa que durante estos 11 años sólo haya trabajado los días que constan en su vida laboral.
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- No se ha puesta en duda en ningún momento que en el bar Tribu se vendiera droga. Es más, consta en autos una intervención anterior del mismo.
En tal sentido, mi principal ha identificado en autos en varias ocasiones, indicando filiación completa, quien es el propietario de la droga y que el mismo habitualmente ejerce actos de tráfico con la misma.
Dicho hecho ha sido obviado en todas las ocasiones.
Con la premura de la actuación por parte de la Ertzaintza contra un tercero, no se identifica a los clientes del bar el día de autos, como en la anterior intervención se hizo. Se habría identificado así a este tercero, propietario de la misma, identificado por mi principal.
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- En igual sentido hubieran declarado los testigos propuestos por esta parte y cuya toma de declaración se ha venido solicitando desde la fase de instrucción, siendo denegada sin motivo alguno en instrucción, y que el Juzgado Penal ha condicionado a que sea mi principal quien los citara para juicio, obviando que mi principal carece de la autoridad para hacerlo, y el miedo lógico de estos a acudir a incriminar al verdadero propietario de la droga incautada, traficante a más abundamiento.
Si se hubiera practicado la prueba testifical, a requerimiento judicial, mi principal habría quedado absuelto, dado que la intervención de la Ertzaintza resulta precipitada, porque se hace dentro de otro operativo de detención ajeno a estos hechos, identificando erróneamente a mi principal como el "camello" y habría dirigido las pesquisas en otra dirección. Los testigos, que se encontraban con anterioridad dentro del local, habrían identificado al verdadero autor del delito -que obviamente, no es mi principal.
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- A más abundamiento, aún cuando se diera por válida la identificación de mi principal como quién se encontraba junto a la bolsa de la droga (mi principal salía del baño cuando fue detenido), -nuevo error material de la Ertzaintza-, ello no implica que fuera su propietario, ni que realizara actos de venta de la misma.6.- Por último, no queremos dejar pasar un hecho circunstancial, que sirve de apoyo a la aplicación del principio In Dubio Pro Reo. Si alguna duda se ha podido colar en el relato fáctico de la sentencia, no debe esta sala olvidar que mi principal en 11 años de residencia en España no ha cometido un delito, ni está pendiente de procedimiento alguno
Resultan, por lo tanto, demasiadas dudas sobre el relato fáctico realizado por el Juzgador, y en aplicación del principio in dubio pro reo, corresponde la libre absolución de mi principal.
Intereso por lo tanto, la libre absolución de mi principal con todos los pedimentos a su favor.
Subsidiariamente a lo interesado en el punto anterior, y para el caso de que se considerara a mi principal como el propietario de la droga incautada en el bar Tribu, y además, como autor de un delito contra la salud pública, interesamos la aplicación de la eximente completa de drogadicción, o en su caso, la atenuante por eximente incompleta. (arts. 20.2º, y 21.2º del CP ).
Ha quedado probado en autos que mi principal es consumidor habitual de cannabis en considerables dosis diarias.
Intereso, por lo tanto, alternativamente que se dicte sentencia en la que se considere la eximente o la atenuante indicadas de adicción a las drogas, sin perjuicio de reiterar, para acabar, el error cometido por los agentes intervinientes sobre mi...
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