STS 294/2003, 16 de Abril de 2003

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Antonio y a Luis Andrés de la falta de desobediencia leve a agente de la autoridad y del delito de atentado por los que fueron respectivamente acusados, declarando de oficio dos sextas partes de las costas.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Héctor de la falta de lesiones por la que fue acusado y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito de resistencia, sin circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de un sexta parte de las costas.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Agustín , Juan Carlos y Julián como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones y de un delito contra la integridad moral, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena para cada uno de ellos por el primer delito de 6 MESES de PRISIÓN y por el segundo delito a 2 AÑOS de PRISIÓN y 2 años de Inhabilitación especial para cargo público, a que Indemnicen de forma solidaria y a partes iguales a Luis Andrés en 1.160.000 ptas. por lesiones, 90.000 ptas. por secuelas y 500.000 ptas. por daños morales, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y al pago del mismo modo de las tres sextas partes de las costas."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por EL ABOGADO DEL ESTADO y los acusados Héctor , Juan Carlos , Julián y Agustín recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre del MINISTERIO EL INTERIOR y por la representación legal de los acusados Héctor , Juan Carlos , Julián y Agustín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso presentado por el Abogado del Estado en nombre del Ministerio del Interior:

1. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringirse el precepto penal de carácter sustantivo constituido por el art. 121 del vigente Código Penal.

   Efectivamente la Sentencia recurrida condena a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y como acabamos de hacer constar en los antecedentes del presente recurso declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por estimar que los responsables penales actuaron en ámbito de dependencia del Estado, pero olvida la Sentencia recurrida, y de ello el fundamento del motivo, que intervinieron en funciones propias de su cargo como consecuencia de la alteración del orden público que estaban llevando a cabo tanto el lesionado Luis Andrés como sus amigos Héctor , Carlos Antonio , Evaristo y Carlos , según se recoge todo ello en los hechos probados de la Sentencia.

2. - Por infracción de ley igualmente al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infringirse los preceptos penales de carácter sustantivo constituidos por los arts. 109, 113, 114 y 116 del Código Penal.

   La Sentencia recurrida establece tres indemnizaciones, una de 1.160.000 pesetas por lesiones, otra de 90.000 pesetas por secuelas y una tercera de 500.000 pesetas por daños morales, con declaración plena de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y esta representación estima que si no concurren los requisitos para declarar la responsabilidad civil subsidiaria que exige el art. 121 del vigente Código Penal, no puede establecerse condena por ninguno de los tres conceptos y que se infringen los preceptos base del motivo.

   Recurso presentado por Héctor .

1. - El artículo 849.2 de la L.E.Crim. en cuanto establece la posibilidad de recurrir en casación una sentencia cuando existen documentos en el procedimiento que demuestran claramente el error sufrido por el Juzgador y no son contradichos por otros elementos probatorios.

   La sentencia recurrida incurre en un claro error al no tener en cuenta (ni siquiera se menciona la cuestión en un solo párrafo de dicha sentencia) tres informes médicos obrantes en las actuaciones que prueban que mi representado sufrió, tal y como refirió tanto en sus declaraciones en fase de instrucción como en el acto el juicio oral, diversos golpes causados por el agente NUM000 con carácter previo, hecho que no es desvirtuado por un solo elemento probatorio y que excluiría uno de los elementos del tipo del delito de resistencia al perder dicho agente con su ilegítima actuación el carácter de autoridad.

2. - El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto permite interponer recurso de casación en aquellos casos en que a la vista de los hechos probados de una Sentencia se observa que se ha aplicado indebidamente un artículo del Código Penal y/o se ha dejado de aplicar el artículo.

   La Sentencia recurrida ha cometido infracción de Ley al haber aplicado indebidamente el artículo 556 del Código Penal en lugar del 634 que era el correcto ya que de la lectura del relato de hechos probados que realiza la Sentencia no puede calificarse la conducta de mi representado como constitutiva de un delito de resistencia sino como una falta.

   Recurso presentado por Juan Carlos , Julián y Agustín .

1. - Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la L.E.Crim., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y demás normas jurídicas aplicables.

   1. Infracción del artículo 147 del Código Penal.

      Entendemos que la Sentencia que se combate aplica el artículo 147 del Código penal de forma indebida, toda vez que del conjunto de la prueba practicada, especialmente los partes facultativos, no puede inferirse la comisión del mismo; las lesiones presuntamente causadas, lo son ante la resistencia del detenido Luis Andrés , y la necesidad de los funcionarios recurrentes a recurrir a la fuerza para la detención del mismo.

      Subsidiariamente, entendemos que el Tribunal "a quo", debió condenar por el nº 2 del artículo 147 del Código penal, en vez de por el nº 1, atendiendo a la menor gravedad de las lesiones, los medios empleados y el resultado producido.

   2. Infracción de los artículos 175 y 176 del Código Penal.

      La Sala sentenciadora aplica inadecuadamente los citados preceptos al condenar a los ahora recurrentes.

      Entendemos que en ningún caso se desprende de los hechos que la propia Sentencia combatida considera probados, que se produzca el tipo delictivo del artículo 175, toda vez que, por una parte no se produce ese atentado contra la integridad moral que específicamente requiere dicho tipo, ni las circunstancias que deben darse para que el mismo pueda producirse.

      Subsidiariamente, entendemos que tal atentado contra la integridad moral no puede catalogarse de grave y que la actuación de los recurrentes debería subsumirse en el subtipo atenuado del artículo 175 del Código Penal.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del los artículo 849.1º de la L.E.Crim. y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del articulo 24.2 de la Constitución española.

   1. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

      La Sentencia combatida, en los razonamientos que expone al valorar las pruebas practicadas en la parte de Fundamentos de Derecho quinto y siguientes, se muestra inquisitiva, olvidando el citado principio que debe presidir la actuación de los órganos jurisdiccionales penales.

   2. Vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La sentencia combatida, con olvido de este principio -incardinado en el de presunción de inocencia-, condena a los recurrente como autores de sendos delitos tipificados en los artículos 147 y 175 del C.P., en su modalidad de subtipo agravado, pudiendo y debiendo haberlo hecho por los subtipos atenuados.

3. - Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

   Existen en las actuaciones una serie de documentos, partes médicos e informes médicos - forenses, que ponen más que en duda la existencia de ciertas lesiones y el tiempo invertido en la curación.

Figuran en la presente causa como recurridos Luis Andrés que impugna la admisión de los recursos de casación por escrito de fecha 13 de Noviembre de 2.001.

Instruidos el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión de los motivos del los recursos, impugnándolos subsidiariamente por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 19 de Febrero de 2.003 a las 10.30 horas de su mañana con la asistencia del Abogado del Estado, los Letrados de los recurrentes, D. Octavio Aparicio Cavero y D. Angel López-Montero Juárez pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia informando de sus recursos; el Letrado del recurrido D. Patricio C. Sánchez Castiñeira pidió la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal que impugnó todos los motivos de los recursos interpuesto, informando.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 3 de marzo de 2003 dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso por TREINTA DIAS MÁS lo que se comunicará a las partes a los efectos procedentes".

El primer motivo de contenido casacional, viabilizado por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error padecido por la Sala sentenciadora al no valorar tres informes médicos que acreditan haber padecido el recurrente diversas lesiones previas por parte del agente de policía NUM000 que, en su tesis, impedirían la condena como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad por el que fue condenado en la instancia, provocando la exclusión del carácter de autoridad de dicho funcionario, y por tanto la falta de uno de los requisitos indispensables para la comisión del delito de resistencia.

El motivo tiene que ser desestimado. Los documentos citados por el recurrente únicamente prueban la existencia de unas lesiones, pero dado que el suceso es prolongado en el tiempo, con varios episodios de acometimientos, entre el grupo de policías y los amigos de Héctor , es evidente que no tienen fuerza literosuficiente para atribuir las lesiones padecidas precisamente al P.N. NUM000 , ya que ese dato naturalmente está ausente en los partes invocados, ni tampoco puede deducirse del mismo que las lesiones se produjeran en uno u otro momento del suceso, y en ningún caso de manera cronológicamente anterior a ninguno otro de los ocurridos. En otras palabras, y como dice el Ministerio fiscal en esta instancia, el recurrente pretende atribuir esa virtualidad demostrativa a los referidos informes periciales cuando lo que se pretende derivar de los mismos no es la objetiva existencia de unas lesiones, sino que el autor sea una persona determinada, lo que naturalmente es algo ajeno al contenido del informe pericial. Y lo propio hemos de decir respecto a otras declaraciones que se citan de coacusados, por no ser documentos a efectos casacionales.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 556 del Código penal, invocando que los hechos son constitutivos de la falta definida en el art. 634 del propio Cuerpo legal.

Los hechos enjuiciados fueron benévolamente calificados como de delito de resistencia y no de atentado a agente de la autoridad, toda vez que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550 (atentado), que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556, de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza físíca o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del art. 556 CP) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad (SsTS de 17 de julio 1986; 18 de enero 1988; 19 de junio 1991; y 14 de febrero 1992).

En el relato factual de la sentencia recurrida queda reflejado que cuando se acercó Agustín (funcionario de policía, NUM000 ) a Héctor , éste le mostró una cartera con el anagrama de la Guardia Civil, "y diciéndole que era funcionario de ese cuerpo quiso identificar al Policía", identificándose éste como agente de la autoridad, con su placa, requiriendo a Héctor para que acreditara su identidad, momento en que Héctor "respondió propinando un empujón a Agustín ", llegando los otros compañeros policiales en su auxilio, deteniendo a Carlos y poniéndole las esposas.

Ese empujón, producido una vez se había identificado como policía nacional, con su placa, Agustín , es constitutivo al menos (en virtud del principio rogado que rige en la casación, y de la imposibilidad de agravar las condenas consentidas) de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, del art. 556 del Código penal, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar, y con él, su recurso.

Recurso de Juan Carlos , Julián y Agustín .

Comenzaremos por dar respuesta al segundo motivo de su recurso conjunto, viabilizado por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de la Constitución española.

En su desarrollo, los recurrentes reprochan a la sentencia recurrida que, en el aspecto relativo a las lesiones, no dé valor probatorio a la declaración del testigo agente de la Guardia Civil, número 124.382, por el hecho de discrepar de la versión de los recurrentes al relatar lo ocurrido en la calle Orense, lo cual pertenece a otro segmento espacio-temporal y a otro delito.

Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional. Los recurrentes no alegan que hayan sido condenados por falta de pruebas incriminatorias (pues admiten que se produjeron, como tales, pruebas en el acto del juicio oral, fundamentalmente la declaración de cargo del lesionado Luis Andrés ), sino que no se ha tomado en consideración la declaración de uno de los testigos, concretamente el guardia civil, anteriormente citado.

En el fundamento jurídico quinto de la Sentencia de instancia, el Tribunal razona que, con relación a las lesiones producidas a Luis Andrés , en los bajos de Azca, donde se encuentra la discoteca "Bailódromo Latino", la prueba que valora es la declaración de todos los implicados, esto es, "de los tres acusados y de la víctima, ya que no hay terceras personas que los presenciaran". Y añade que el P.N. NUM003 no pudo ver nada por estar de espaldas a los hechos, sujetando a Héctor , y con respecto al guardia civil, manifestó que Luis Andrés se encontraba en un extraordinario estado de excitación, corroborando la versión de los acusados en este punto, pero discrepando de ellos al relatar lo sucedido en las escaleras de subida a la calle Orense, y también lo sucedido en esa calle, tras las detenciones de Héctor y Luis Andrés .

Es decir, la Sala sentenciadora, valorando en conjunto tal declaración testifical, declara que no puede llegar a la convicción judicial de cómo sucedieron los hechos por las manifestaciones exclusivas del testigo en cuestión, en quien aprecia contradicciones, adentrándose en un aspecto subjetivo de tal prueba, como es la credibilidad intrínseca de su testimonio, y este proceso mental lo extrae del contenido mismo de sus declaraciones acerca de tres episodios del "factum": las lesiones producidas en la persona de Luis Andrés , los sucesos en la escalera, y los acontecidos en la calle Orense, entre Agustín y Luis Andrés , ante la presencia de los otros dos recurrentes.

La credibilidad de un testigo, valorada por la Sala sentenciadora, y extraída de elementos objetivos de su testimonio, razonándolo en la sentencia, está evidentemente fuera del control casacional.

La Sala sentenciadora ha razonado por qué le parece dudosa la declaración de los tres acusados en el aspecto referido al estado de agitación nerviosa y agresiva del lesionado Luis Andrés , que pudiera llegar a ser calificado como una crisis de agitación psicomotriz, sin que existan evidencias médicas de tal estado, ni en los partes médicos que atendieron al contusionado ni mención alguna en la Comisaría de Tetuán, a donde fue llevado. Este razonamiento no es ni ilógico ni arbitrario, y se encuentra fundamentado en la resolución judicial recurrida.

Frente a esas contradicciones, dice la sentencia recurrida, el relato de la víctima resulta mucho más coherente "y cuenta con apoyo probatorio objetivo", y se refiere a los distintos partes médicos del lesionado, desde el emitido por el Equipo Quirúrgico de Montesa (folio 15), a los distintos partes del Hospital de La Paz (folios 108, 113, 114 y 115), hasta el informe forense definitivo (folio 129).

Por otro lado, la producción de tales lesiones está asumida por los recurrentes, que siempre declararon que tuvieron que esposar a Luis Andrés de forma violenta, dado su estado de agitación, que la Sala sentenciadora no tiene por probado.

Es, pues, una valoración probatoria racional, que tiene en cuenta (y valora) la versión de la víctima de los hechos. En este sentido, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, vienen estableciendo, la necesidad de que la declaración de la víctima esté rodeada de ciertas notas de verosimilitud, para determinar su eficacia y aptitud probatoria, cual son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima, que pudieran traslucir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad; 2) la verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, que han de estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les doten de aptitud probatoria, constatando la existencia del hecho; y 3) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Cumpliéndose en estos autos, tales requisitos, es evidente que la declaración de la víctima fue un medio apto para enervar la presunción de inocencia.

Y por lo que hace a las alegaciones de los recurrentes, acerca del principio valorativo "in dubio pro reo", al no haber tenido duda alguna en su convicción judicial los jueces "a quibus", es claro que no puede prosperar, ya que la duda la expresan de un testimonio al que no dan credibilidad, por razones objetivas que quedan plasmadas en su razonamiento jurídico, y no de la ocurrencia misma de los hechos cuya resultancia fáctica dan por probada.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

El tercer motivo de su recurso, formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti", denuncia la exacta concurrencia de lesiones en Luis Andrés , y el tiempo invertido en su curación, al punto -dicen los recurrentes- que se ponen en "duda" tales lesiones. Este planteamiento es muy equívoco en casación, y sería más propio de otro tipo de recurso, y aún así es ambigua su formulación.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas, seguida por las Sentencias 787/2002, de 6 de mayo y 915/2002, de 23 de mayo), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

Las lesiones del perjudicado fueron acreditadas por parte de sanidad médico forense. Véase el folio 129 de la causa, en donde se expresa que el lesionado ha invertido en su curación 116 días, habiendo necesitado tratamiento médico, pero no quirúrgico, y que dicho tratamiento consistió en inmovilización, fármacos y rehabilitación, como consecuencia de un esguince acromio- clavicular derecho de grado primero y policontusiones y poliabrasiones, quedando como secuelas las cicatrices que se describen en dicho parte médico de sanidad.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, ya se expone que la naturaleza de las lesiones y del tratamiento médico precisado para su curación, han sido objeto de controversia, pero la Sala sentenciadora analiza dos informes periciales, uno de ellos el del médico forense y otro el del doctor Gabriel , ambos rendidos en contradicción procesal en el plenario, y en base a las consideraciones que la propia Sala expone, particularmente que el segundo doctor "emitió su informe sin haber examinado jamás al lesionado", en contra de las varias veces que fue visto por la doctora forense (folios 116 y 129), llega a la conclusión de que "considera más fiable el informe de la Médico Forense que el del Dr. Gabriel ", conclusión que está razonada en autos, y que no siendo ilógica o arbitraria no puede ser modificada en esta sede casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El primer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación tanto del delito de lesiones (art. 147 del Código penal), como de los artículos 175 y 176 del propio Cuerpo legal, como delitos de atentado contra la integridad moral de una persona.

Conviene precisar, antes de nada, que en el desarrollo del motivo deben ser respetados escrupulosamente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, so pena de inadmisión, que en esta fase procesal se traduciría en desestimación.

Dicen primeramente los recurrentes, que el Tribunal "a quo" debió condenar por el número segundo del art. 147 del Código penal, en vez de por el número primero, atendiendo a la menor gravedad de las lesiones, los medios empleados y el resultado producido.

Esta petición es susceptible de revisión en esta instancia casacional, como exponen, entre otras, las Sentencias de 21-11-1990 y 22-12-1994.

Ahora bien, si partimos del relato factual de la sentencia de instancia, se describe un violento episodio de producción de lesiones, narrando cómo los acusados Agustín , Juan Carlos y Julián , sujetan por los brazos a Luis Andrés , llevándole a un rincón apartado de las miradas de la gente, y "allí le golpean los tres acusados indistintamente, sujetándole y golpeándole con patadas y puñetazos, le propinan un golpe en la cabeza con un aparato de radio y mientras dos de ellos le agarran por los brazos, otro tira con gran fuerza de los brazos de Luis Andrés para colocarle las esposas por detrás".

El fundamento de la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 147 del Código penal reside en la menor gravedad objetiva del delito, como consecuencia del medio empleado o del resultado producido; es decir, estamos en presencia de una menor antijuridicidad del hecho, por el medio o por el resultado. Ni lo uno ni lo otro es predicable de la resultancia fáctica sometida a nuestra consideración casacional.

Con relación a los medios, las lesiones se producen con evidente desproporción de fuerza entre los tres acusados y el lesionado, que además logran apartarle a un lugar solitario, fuera de las miradas de la gente, dice el "factum", con intención de perpetrar el hecho con mayor comodidad y perversidad; allí le golpean los tres acusados indistintamente, sujetándole unos y otros propinándole "patadas y puñetazos", hasta golpearle con un aparato transmisor en la cabeza, siempre según el relato de la sentencia, de obligado respeto dada la vía elegida por los recurrentes para esgrimir este reproche casacional. Y como consecuencia de tales golpes, con los pies y los puños, se producen las lesiones que se dejan también expuestas en el "factum": un esguince acromio clavicular derecho grado primero y policontusiones y poliabrasiones, que tardaron en curar 116 días, con tratamiento médico rehabilitador, fármacos e inmovilización, dejándole las cicatrices descritas, una en la cara externa del brazo izquierdo y otra en la cara lateral de la región torácica derecha.

En consecuencia, con dicho relato factual, ni puede hablarse de una menor entidad en los medios empleados, ni mucho menos en el resultado producido, por lo que este apartado del motivo tiene que ser desestimado.

El segundo reproche se hace por infracción de los artículos 175 y 176 del Código penal, solicitando, en primer lugar, la inaplicación de tales preceptos, por no haberse producido el atentado contra la integridad moral que específicamente requiere el tipo, y subsidiariamente, la subsunción de los hechos en el tipo atenuado definido en el propio artículo 175 del mismo Cuerpo legal.

El art. 175 del Código penal se encuentra bajo la rúbrica de los delitos contra la integridad moral, y supone un tipo residual respecto al delito de torturas, definido en el art. 174, en cuanto que, bajo su dicción legal, se cometerá cuando la autoridad o el funcionario público, abusare de su cargo, y no se hallare comprendido en el artículo anterior (torturas), atentare contra la integridad moral de una persona. Son, pues, sus requisitos: a) en cuanto al sujeto activo, tiene que tratarse de un funcionario público o autoridad, ya que en caso contrario la ley prevé la sanción por la vía del art. 173, si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse implícito; b) en cuanto a la acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento; c) el resultado, consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta magna, que prescribe con carácter general los tratos degradantes, y que se conecta directamente con la dignidad de la persona, cuyo art. 10º atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la paz social; d) por último, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 120/1990 de 27 de julio realiza un acercamiento al concepto de integridad moral, al decir que en el art. 15 de la Constitución Española «se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra los ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino también contra toda clase de intervenciones en esos bienes que carezcan del consentimiento de su titular». Se ha dicho por doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de «incolumidad» e «integridad personal». De modo que el Tribunal Constitucional, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido), en 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), en 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi), en 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans), en 7 de julio de 1989 (caso Soering), en 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros), en 30 de octubre de 1991 (caso Vilvarajah y otros), etc., ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución («torturas», penas o tratos «inhumanos» y penas o tratos «degradantes») son, en su significado jurídico, «nociones graduadas de una misma escala» que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, «padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente» (sentencias del Tribunal Constitucional 120/1990, 137/1990 y 57/1994).

De modo que el concepto de atentado contra la integridad moral, comprenderá: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto; c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.

Bajo esta interpretación, el motivo, en lo que respecta al delito definido en el art. 175 del Código penal, e imputado a Agustín , tiene que ser desestimado. En efecto, en el relato factual de la sentencia recurrida se expone que, ya en la calle Orense, el citado acusado, con el chaleco reflectante con la palabra "policía" se encuentra esperando la llegada de los vehículos policiales para llevar a los detenidos a comisaría, y en ese momento, cuando ya Luis Andrés se halla inmovilizado y esposado, sentado en la acera, le reprocha que por su culpa se ha roto la camisa (de paisano), y comienza a darle patadas y puñetazos por todo el cuerpo, a la vista de las personas que en ese momento salían de la discoteca.

Este comportamiento contiene todos los elementos anteriormente analizados, ya que es degradante, vejatorio y produce evidentes padecimientos psíquicos, y ciertamente físicos, en quien lo sufre, al ser golpeado con patadas y puñetazos, mientras se encuentra inmovilizado y esposado en la calle, reprochándole algo tan desproporcionado con su actitud vejatoria y humillante, como la rotura de su camisa de paisano. Tales hechos son evidentemente graves, e inciden en directamente en el contenido del art. 5.3 b) de la Ley Orgánica 2/1986 de 14 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en cuanto señala que sus miembros «velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas».

Con relación a Juan Carlos y Julián , han sido condenados por vía del art. 176 del Código penal. Dicho precepto dispone que "se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos".

La doctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a "otras personas", hay que entenderla, en una interpretación sistemática con el art. 173, como que en dicha expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de superioridad, y no la mera presencia pasiva, como consta en el "factum", pues el deber inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de superioridad frente a los autores del hecho vejatorio, teniendo en cuenta que los hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de una detención policial, de la que Juan Carlos y Julián participan, no constando dato alguno de superioridad ni de mando en su actuación. El art. 1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía referencia en este sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el "consentimiento o aquiescencia" del funcionario, lo que resalta el concepto de superioridad. La mención legal "permitiere" refuerza igualmente esta interpretación, conforme al principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa permisión denota una posición (implícita) de superioridad, y no la mera omisión (con previo acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la expresión "permitiere" que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado. Se trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre sus subordinados, a los que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18 de julio de 1997 y 19 de diciembre de 1996.

Concretamente la primera de dichas Sentencias, la 1050/1997, de 18 de julio, sienta la siguiente doctrina: "nos hallamos ante una norma penal, la del último párrafo del art. 204 bis CP anterior y art. 176 del ahora en vigor, que constituye un supuesto de comisión por omisión específicamente regulado en la Parte Especial de dichos códigos al recoger los diversos supuestos del delito de torturas. Primero, la Ley Penal nos define los distintos delitos de esta clase por lo que se refiere a las conductas de las autoridades o funcionarios que materialmente los realizan y, finalmente, se sanciona con las mismas penas que a tales autores materiales, a quien, faltando a los deberes de su cargo, permiten su realización. Aunque la doctrina discute si con esta última tipificación penal nos hallamos ante una coautoría por omisión (que existiría si entre unos y otros hubiera existido un acuerdo, aun tácito, para tales torturas) o ante una participación por cooperación necesaria de carácter omisivo (por el especial deber que por el cargo incumbe a los superiores sobre sus subordinados, incumplido al tolerar los malos tratos), en cualquier caso la Ley, al equiparar en las penas a quienes materialmente torturan y a los jefes que lo permiten, reputa equivalentes unas y otras conductas: el especial deber de vigilancia y la superioridad jerárquica justifican tal equiparación."

Y en la segunda Sentencia citada, la número 1034/1996, de 19 de diciembre: "nos hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto de comisión por omisión, con relación al cual la propia Ley Penal, después de regular las correspondientes acciones que configuran las modalidades ordinarias de comisión de estos delitos, nos ofrece una cláusula de equiparación del supuesto omisivo a las paralelas figuras comisivas, en consideración al especial deber jurídico que incumbe a la autoridad o funcionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas detenidas".

Y por otro lado, esta interpretación permite, si correspondiera, la sanción disciplinaria de los hechos enjuiciados por la vía de la falta muy grave que se describe en el art. 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 14 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En consecuencia, procede estimar el motivo en lo referente a los acusados Juan Carlos y Julián , y absolverles de tal delito, sin perjuicio de mantener el fallo condenatorio por el delito de lesiones, como ya hemos argumentado con anterioridad, y la desestimación íntegra en lo tocante a Agustín .

Recurso del Abogado del Estado.

En su primer motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo permitido en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 121 del Código penal, sobre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

En su desarrollo, argumenta que si los policías nacionales condenados se ven obligados a actuar en el ejercicio de sus cargos y funciones, es evidente que no procede tal declaración de responsabilidad civil subsidiaria, porque su actuación inicial es absolutamente legítima.

El repetido artículo 121 del Código Penal ha introducido y regulado de forma expresa la responsabilidad subsidiaria del Estado y demás entes públicos (de los que se citan la Comunidad Autónoma, la Provincial, la Isla y el Municipio) acabando así con la necesidad de referirse a un precepto penal, como lo era el del artículo 22 del Código Penal anteriormente vigente, que se refería a personas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cualquier género de industria, entre las que, desde lejana fecha, la jurisprudencia de esta Sala venía incluyendo la del Estado. Requiérense ahora como exigencias para que tal responsabilidad subsidiaria surja: 1º) que una persona declarada penalmente responsable por delito doloso o culposo -a los que se ha entendido también como asimilables las faltas- haya de responder por la causación de daños, 2º) que esa persona sea autoridad, agente y contratados de la misma o funcionarios públicos, 3º) que, al actuar, estuvieran en el ejercicio de sus cargos o funciones, 4º) siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran encomendados. Si la segunda de estas exigencias presenta un carácter expansivo al incluir a todas las personas que puedan tener una relación subordinada al Estado y demás entes públicos, incluyendo a las personas meramente contratadas, las exigencias tercera y cuarta tienen una finalidad de restringir cuando esa responsabilidad subsidiaria se produce, condicionándola a que la persona dependiente del ente público esté en el ejercicio de sus funciones y a que la actividad de desempeño de servicio público que realizaba determine directamente la lesión como consecuencia (STS 1270/2002, de 5 de julio).

La doctrina de esta Sala ha presentado una tendencia, calificada de progresiva y expansiva, de los casos en que la responsabilidad civil subsidiaria surge, ya en tiempos en que para definirla se recurría al derogado artículo 22 del Código Penal precedente. Y así, considerando que la demanda de las realidades sociales lo aconsejaba, se comenzaron a dictar sentencias en que se sobrepasaban los viejos criterios de la culpa «in eligiendo» e «in vigilando» para acoger, con interpretación extensiva, el más progresivo de la doctrina de la creación del riesgo, llegándose a una responsabilidad cuasi objetiva (sentencias de 6 de abril de 1990, 2 de junio y 16 de septiembre de 1992, 13 de octubre y 21 de diciembre de 1993, 29 de septiembre de 1994, 21 de octubre de 1997 y 29 de mayo de 2001).

Con estos parámetros interpretativos, el motivo tiene que ser desestimado, en tanto que se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley para declarar tal responsabilidad civil subsidiaria, pues la extralimitación del cometido de los policías acusados actuantes fue de tal evidencia que resultaron condenados como autores de un delito de lesiones y otro contra la integridad moral; únicamente por el primero, ya se deduce la declaración de responsabilidad del Estado, por encontrarse de servicio practicando un detención inicialmente legítima, que acabó con un acto de extralimitación tan ilícitamente intolerable que resultó ser delictivo, dadas las lesiones sufridas por el perjudicado Luis Andrés .

El segundo motivo, por idéntico cauce casacional, censura la infracción de los artículos 109, 113, 114 y 116 del Código penal, particularmente el art. 114 que permite la moderación de la cuantificación de la responsabilidad civil cuando la víctima haya contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido (compensación de culpas en materia civil con traducción de disminución de su importe).

El motivo tiene que ser desestimado por no respetar los hechos probados, como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia. En efecto, del "factum" únicamente resulta que el lesionado Luis Andrés , viendo que su amigo Héctor era agredido, y creyendo que los agentes actuantes no lo eran, porque en ese momento no se encontraban identificados como tales, "increpó a los agentes", momento en que, como ya hemos expuesto, los acusados Agustín , Juan Carlos y Julián , sujetan por los brazos a Luis Andrés , llevándole a un rincón apartado de las miradas de la gente, y "allí le golpean los tres acusados indistintamente, sujetándole y golpeándole con patadas y puñetazos, le propinan un golpe en la cabeza con un aparato de radio y mientras dos de ellos le agarran por los brazos, otro tira con gran fuerza de los brazos de Luis Andrés para colocarle las esposas por detrás".

No existe, pues, fundamento alguno para entender que la víctima ha contribuido de forma positiva a la producción del daño o perjuicio sufrido, salvo la aludida "increpación", netamente insuficiente en el contexto de acontecimientos surgidos en la madrugada del día 6 de junio de 1998, y en consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, debe ser desestimado, y con él, su recurso.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos en su integridad.

HECHOS PROBADOS.- Damos también por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- De conformidad con los razonamientos que dejamos expuestos en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver del delito omisivo contra la integridad moral a los acusados Juan Carlos y Julián , sin perjuicio de mantener su condena por el delito de lesiones por el que fueron condenados en la instancia.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Carlos y Julián del delito de omisión contra la integridad moral, declarando de oficio las costas procesales correspondientes al mismo, manteniendo y dando por reproducida la condena a los mismos por el delito de lesiones, a la pena de seis meses de prisión, e indemnización civil a favor del perjudicado Luis Andrés , en los propios términos dispuestos por la sentencia de instancia, de forma solidaria con Agustín .

En lo restante, damos por reproducida la condena de Héctor , en sus mismos pronunciamientos, e igualmente mantenemos la condena de Agustín por un delito de lesiones y por un delito contra la integridad moral, en sus propios términos, junto a la condena en costas procesales de ambos acusados, así como la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.