STS, 30 de Septiembre de 1992
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 1499/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 del Puerto de Santa María, instruyó sumario con el número 69 de 1986, contra Juan Pedro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que, con fecha cinco de Septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS. "El acusado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía en el año 1.984 el cargo de Gerente del recién creado DIRECCION000de El Puerto de Santa María, en esta Provincia, cargo que de hecho y por tolerancia de sus superiores, ejercía con gran amplitud de facultades y funciones, de tal modo que era el verdadero tenedor de los fondos del Organismo, y él era quién, por propia iniciativa, determinaba los pagos que había de efectuarse, librando materialmente los correspondientes talones, y extendiendo en ellos, previamente a su firma por quién estatutariamente tenía la efectiva disponibilidad de los fondos, una nota justificativa de la pertinencia del gasto. El Instituto de referencia, nutría fundamentalmente sus presupuestos - presupuestos defectuosamente formalizados- con fondos que recibía en forma de subvenciones, de la Corporación Municipal de dicha ciudad. Así y en su mencionada condición el acusado recibió de la indicada Corporación Municipal, en el año 1.984, primer año en que el DIRECCION000cubría un ejercicio económico completo, partidas mensuales por un importe total de ocho millones doscientas cuatro mil cincuenta (8.204.050) pesetas, destinadas específicamente y a propuesta del mismo DIRECCION000, al pago de gastos fijos y, concretamente al de salarios de personal y cuotas patronales de la Seguridad Social, destino que el propio acusado hacía constar en los correspondientes mandamientos de ingreso. No obstante el acusado únicamente destinó seis millones ocho mil seiscientas setenta y dos (6.008.672) pesetas de dicha suma total, al fin específicamente previsto, y con los dos millones ciento noventa y cinco mil trescientas setenta y ocho (2.194.378) pesetas restantes, realizó pago correspondientes a otras atenciones propias del DIRECCION000, produciendo así débitos a la Seguridad Social y originando los correspondientes recargos por apremio hasta un total de ciento sesenta y nueve mil quinientas cincuenta y una (169.551) pesetas, que hubieron de hacerse efectivas por el DIRECCION000".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedrocomo autor de un delito ya definido de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES DE SUSPENSION DE CARGOS PUBLICOS y derecho de sufragio activo y pasivo y al pago de las costas procesales.- Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de solvencia consultado por el Instructor".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Juan Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del procesado Juan Pedro, basa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; consiste en la infracción por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, regulador de la malversación impropia. SEGUNDO.- Al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo infringida la Ley por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradictorios con otros elementos probatorios.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió dicho recurso, que quedó concluso y pendiente de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.
-
- Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día VEINTIDOS de SEPTIEMBRE del corriente año con asistencia del Letrado D.José Javier Caveda Pérez en nombre del recurrente que informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos, y del Excmo.Sr.Fiscal que impugna los dos motivos alegados y solicita que la sentencia sea mantenida.
Razones de metodología casacional obligan a examinar, en primer término, el motivo fundado en el error de hecho del Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba -segundo de los propuestos- por cuanto trascendería, de ser estimado, al relato de los hechos sobre el que debe proyectarse la infracción legal que denuncia el primer motivo. Ciertamente, las competencias del Gerente, según las disposiciones estatutarias que se citan, eran las de ejecutar las órdenes emanadas del Consejo de Gerencia y, entre ellas, no estaba la de autorizar pagos, pero dichas disposiciones no están en discrepancia con la narración judicial por cuanto se admite y reconoce a quien correspondía la efectiva disposición de fondos con sujección a los Estatutos, que era el que realmente firmaba los talones, siendo el acusado -tenedor de los mismos-, por propia iniciativa, el que determinaba los pagos y extendía materialmente dichos efectos. Procede la desestimación del motivo.
La infracción del artículo 397 del Código penal que denuncia el motivo primero por el cauce previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se diversifica en dos alegaciones: una de ellas, negando el acusado la condición de funcionario público, y, seguidamente, poniendo en duda que el presupuesto -defectuosamente formalizado según el relato- tuviera carácter finalista, lo que impediría apreciar el cambio en la aplicación pública de los fondos.
Sobre el primer punto, el artículo 119 del Código penal, según una inconcusa doctrina jurisprudencial, se emancipa, para definir la condición de funcionario público, de la relación administrativa, y considera como tal, al que ostenta un título que arranca de la Ley, de elección o de nombramiento de la Autoridad competente, y desenvuelve una actividad de participación en la función pública o que se proyecta o tiende al interés general o colectivo, quedando dentro de esta noción, cuando concurre el elemento objetivo y de actividad pública, no sólo los sujetos, en calidad de autores o de víctimas, que gozan de un estatuto jurídico-administrativo, sino también están en el área normativa del artículo 119 los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reunan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas. No puede cuestionarse, con referencia al relato judicial de los hechos, que el acusado actuaba en el ejercicio de una actividad pública en su cualidad de Gerente del DIRECCION000de El Puerto de Santa María, y por tolerancia -delegación de hecho- de los miembros del Consejo de Gerencia que tenían cometidas las facultades de ordenación de pagos, era el verdadero tenedor de fondos, determinando, por propia decisión, los pagos que habían de efectuarse, aunque reservando la firma -como simple requisito de forma- al órgano competente según los Estatutos, a quién entregaba una nota justificativa de la pertinencia del gasto.
La segunda alegación también carece de fundamento convincente porque, según se desprende del "factum", existían unas partidas "especificamente destinadas" al pago de gastos fijos y "concretamente" al de salarios del personal y cuotas patronales de la Seguridad Social, desviando de este fin 2.194.378 pesetas, con el consiguiente débito a la Seguridad social y los correspondientes recargos de apremio por impago que hubieran de satisfacerse a este DIRECCION000, recargos que en una benigna interpretación de la Sala sentenciadora no han sido apreciados como "daño" del servicio al desestimar la calificación más grave de la acusación pública. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Juan Pedro, contra la sentencia pronunciada por al Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz datada el cinco de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa sobre malversación de caudales públicos, condenándole en las costas y a la pérdida del depósito constituído al que se dará el destino legal.
Remítase certificación de esta sentencia, en unión de la causa elevada, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP León 61/2011, 1 de Marzo de 2011
...funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas» ( STS 30-9-92 ), así como interinos, sustitutos, pues «los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de dere......
-
SAP León 330/2020, 7 de Octubre de 2020
...funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas" ( STS. 30.9.92 ), así como internos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de der......
-
SAP León 1/2008, 18 de Enero de 2008
...llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas" STS 30-9-92 ), así como interinos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro ......
-
SAP Murcia 229/2016, 26 de Abril de 2016
...funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas» ( STS 30-9-92 ), así como interinos, sustitutos, pues «los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de dere......
-
Función pública; concepto de funcionario y bien jurídico
...llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas (STS 30.9.92)” 33 . Esto tiene su fundamento siempre que el Código Penal, según pacífica doctrina jurisprudencial, se emancipa para definir la condición d......