Función pública; concepto de funcionario y bien jurídico
| Autor | Marcelo H. Echevarría |
| Cargo del Autor | Abogado (Universidad de Buenos Aires) |
| Páginas | 17-44 |
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Capítulo I .
FUNCIÓN PÚBLICA; CONCEPTO DE FUNCIONARIO
Y BIEN JURÍDICO
I. CONCEPTO DE FUNCIÓN PÚBLICA
Al momento de intentar definir el concepto de “función pública” se
presentan ciertos inconvenientes en atención a la amplitud de la activi-
dad desarrollada por el Estado, en donde en la actualidad se aprecia un
marcado crecimiento en su potestad intervencionista en la vida del ciu-
dadano, como a su vez, inversamente, es el mismo Estado quien delega
en privados la concesión de los servicios públicos, siendo la prestación
de estos un deber que posee el último de manera exclusiva y excluyen-
te, toda vez que están orientados a satisfacer las necesidades de toda la
comunidad.
Al respecto, Inmaculada Valeije Álvarez1 sostendrá que función pú-
blica es toda aquella actividad material o jurídica que directa o indirec-
tamente es imputable a la Administración, constituyendo el conjunto de
intereses cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado ya sea directa
o indirectamente a través de actos de delegación.
La citada doctrinaria considerará artificial e insegura la diferen-
ciación del carácter público o privado de la función, toda vez que la
Administración cada vez sujeta más sus intervenciones de fomen-
to y desarrollo económico tanto al Derecho público como al privado.
Sostendrá que la Administración confía cada vez más la ejecución de
servicios públicos de carácter técnico a empresarios privados y, por
otro lado, existen órganos fácticamente privados que en realidad son
1 El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho,
Madrid, 1996, p. 61 y ss y “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario pú-
blico, función pública y personas que desempeñan una función pública”, p. 476 y ss. ci-
tado por Antonio M. Javato Martín en Revista Jurídica de Castilla y León, nro. 23 enero
de 2011, p. 160.
Marcelo H. Echevarría
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órganos públicos, cuyo carácter privado sólo es una fachada jurídi-
ca y, en el fondo, no son más que prolongaciones disimuladas de la
Administración.
Otra línea argumental expuesta por Abraham Castro Moreno y
Pilar Otero González2 analizarán el concepto de “función pública” par-
tiendo del Derecho administrativo y lo fundamentarán en dos varian-
tes a fin de conceptualizarla: el concepto de Administración-función y
Administración-persona.
La Administración-función la definen por la actividad que realiza,
partiendo de una postura objetiva la cual dará cuenta de que cualquier
organismo público que administre es Administración, y encuentra ca-
bida bajo este concepto las funciones ejecutiva, legislativa y judicial.
Sostendrán los citados autores que configurar a la Administración por
la función que realiza, más que una función es una persona, lo que lleva
a suponer una idea de personalidad única del Estado, con el consecuen-
te totalitarismo que ello implica.
La Administración-persona, como concepción subjetiva, parte de
los sujetos que la integran, motivo por el cual resulta más idóneo a
fin de individualizar las distintas actividades que desempeñan los tres
poderes del Estado. Los autores mencionados dan cuenta de que este
concepto está más adaptado a un planteamiento democrático, toda vez
que acerca la idea de Administración a la organización puesta al servi-
cio de la sociedad.
Otros doctrinarios sostendrán una tesis mixta combinando los tres
elementos; a) el objetivo, consistente en definir como función pública
la actividad desarrollada mediante actos sometidos al Derecho público;
b) el subjetivo, que tiene como fundamento que la función pública es
la actividad desarrollada por un órgano público y c) el teleológico, con-
ceptualizando a la función pública como aquella actividad que persigue
una finalidad pública3.
Muñoz Conde señalará que función pública es lo que se proyecta
al interés colectivo o social, al bien común siendo esta realizada por
órganos estatales o paraestatales, constituyendo funciones públicas las
2 El abuso de la información privilegiada en la función pública, Tirant Lo Blanch,
2007, pp. 24 y 25.
3 Vives Antón, Detenciones ilegales, Barcelona, 1977, pp. 51 y 52, entre otros, ci-
tado por Antonio M. Javato Martín en Revista Jurídica de Castilla y León, nro. 23, enero
de 2011.
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