STS 591/2002, 1 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción de Barbate, instruyó sumario 171/98 contra Lucio , Jose Miguel , Victor Manuel , María Esther y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 5 de Abril de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A propuesta del acusado Jose Miguel , apodado "Pelos " y "Pitufo ", en la noche del 1 al 2 de Marzo de 1998, los también acusados Lucio , apodado "Chiquito " y "Gamba ", María Esther , apodada "Cachas ", y Victor Manuel , apodado "Chato ", asumieron, mediante sendos radio transmisores que el primero proporcionó a cambio de 250.000 pesetas para cada uno, funciones de control y vigilancia de los movimientos de la Guardia Civil en la Playa de los Castillejos de la pedanía de Los Caños de Meca, término municipal y demarcación del Puesto de Barbate, en la que durante la citada noche habría de realizarse un alijo de hachís, así como de los porteadores que en la misma desembarcaran, mientras el citado Jose Miguel se mantenía en contacto con ellos por medio de otro radio transmisor que poseía.

A tal efecto, sobre las 12 de la noche, Lucio se situó en el bar DIRECCION000 de su propiedad, María Esther en el patio del restaurante Trafalgar, y Victor Manuel se escondió entre la maleza existente en la primera línea de playa, lugares desde los que mediante los radio transmisores que les habían sido proporcionados se mantuvieron en contacto entre sí y con Jose Miguel , quien a su vez se mantenía en contacto con otra persona no identificada directora de la operación, comunicándose los distintos movimientos que por la playa realizaba la Guardia civil de servicio, a los que denominaban "Los malos", y en un momento dado Jose Miguel informó que "Los leones", término con el que se refería a los porteadores, ya habían llegado; todo ello hasta las 6 de la madrugada en que Jose Miguel informó que "ya nos podemos ir a dormir, ya está todo terminado".

El alijo esperado no llegó a la Playa de los Castillejos como se preveía sino, bien por un error de navegación o bien a la vista de que la mayor parte de los efectivos de la Guardia Civil del Puesto de Barbate se encontraban esa noche en la misma, desembarcado en la playa existente entre Barbate y Zahara, de la misma demarcación y distante unos 10 kilómetros de la primera, en la que fue oculto y enterrado por los porteadores, buscado por la Guardia civil durante la mañana del día 2, y localizado y aprehendido en la mañana del día 3 con la ayuda de perros adiestrados, consistiendo en 353,205 kilogramos de resina de hachís, con un índice del 6,22% de tetrahidrocannabinol y un valor de 70.641.000 pesetas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, absolviendo como absolvemos al acusado Donato del delito contra la salud pública del que el Ministerio fiscal le acusa en la presente causa, debemos condenar y condenamos a los también acusados Victor Manuel , Lucio , María Esther y Jose Miguel , como autores de un delito contra la salud pública, cometido con sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas, para Victor Manuel , Lucio y María Esther de 3 años y 1 día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 71.000.000 pesetas con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, y para Jose Miguel de 4 años y 3 meses de prisión, con su accesoria de suspensión de emplo o cargo público durante dicho tiempo y multa de 200.000.000 pesetas, así como al pago por cada uno de los cuatro de una quinta parte de las costas causadas declarándose de ofico el resto de las mismas.

Y se ordena el comiso de los radio transmitores y teléfono móvil intervenidos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Lucio , Jose Miguel , Victor Manuel , María Esther , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose los correspondientes rollos y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Victor Manuel :

Se alega infracción de ley por aplicación indebida de losa rtículos 240.2º, 3º y 4º y art. 238.3º, art. 11.1º, todos ellos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de derechos constitucionales al haber desestimado el Tribunal las cuestiones previas planteadas por las defensas, se alega también quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber admitido el Tribunal de instancia las pruebas pertinentes planteadas por las defensas.

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse denegado por el Tribunal la declaración testifical del Juez de Instrucción de Barbate.

Se alega infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 5.4º, 240.2º,3º y 4º, 238.3º, 11.1º, 219.5º último inciso de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de derechos constitucionales.

Se renuncia la mismo.

Se alega vulneración de principio constitucional, en base al artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habida cuenta que al ser detenido el recurrente Victor Manuel no fue informado de sus derechos constitucionales, tal com prescribe el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 17.3 de la Constitución Española. Se alega también que las declaraciones realizadas en fase sumarial no se confrontaron con las realizadas en el Juicio oral.

Se alega vulneración de precepto constitucional artículo 18.2º y 9.3º de la Constitución Española) al haberse practicado un registro domiciliario sin cumplir las prescripciones legales.

Se alega vulneración de principio constitucional, en base al artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración, del artículo 18.3º de la Constitución Española, regulador del derecho al secreto de las comunicaciones.

Se renuncia al mismo.

Se alega vulneración de principio constitucional en base al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española.

Se renuncia.

La representación de Jose Miguel :

Se alega infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 240.2º, 3º y 4º y artículo 238.3º, artículo 11.1 todos ellos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de derechos constitucionales. Se alega también quebrantamiento de forma dela rtículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber admitido el Tribunal de Instancia las pruebas planteadas por las defensas.

Se alega quebantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de ley del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse denegado por el Tribunal la declaración testifical del Juez de Instrucción de Barbate.

Se alega infracción de Ley por inaplicación indebida de los artículo 5.4º, 240.2º, 3º y 4º, 238.3º, 11.1º y 219.5º, último inciso de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de derechos constitucionales.

Se renuncia la mismo.

Su enunciado, contenido y desarrollo coincide, en esencia, con el motivo quinto del recurso precedente salvo mínimos cambios como dónde en el anterior dice Victor Manuel , en este dice Jose Miguel . En consecuencia nos remitimos a lo dicho al dar respuesta al susodicho motivo.

Su enunciado, contenido y desarrollo coincide, en esencia, con el motivo sexto del recurso precedente. En consecuencia nos remitimos a lo dicho al dar respuesta al susodicho motivo.

Su enunciado, contenido y desarrollo coincide, en esencia, con el motivo sexto del recurso precedente. En consecuencia nos remitimos a lo dicho al dar respuesta al susodicho motivo.

Se renuncia.

Su enunciado, contenido y desarrollo coincide, en esencia, con el motivo noveno del recurso precedente.

Se renuncia.

Su enunciado, contenido y desarrollo coincide literalmente con el motivo igualmente numerado del recurso de D. Victor Manuel . En consecuencia, nos remitimos a lo ya dicho al dar respuesta al susodicho motivo del anterior recurso.

Se alega vulneración de principios constitucionales, a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse atentado al principio de igualdad ante la ley por condenarse al recurrente a una pena más grave que a sus compañeros.

La representación de María Esther :

Coincide literalmente con el motivo primero del recurso de D. Victor Manuel , salvo en lo relativo a los nombres. En consecuencia, nos remitimos a lo allí expuesto a los efectos legales procedentes.

Coincide literalmente con el motivo segundo del recurso de D. Victor Manuel , salvo en lo relativo a los nombres. Nos remitimos, en consecuencia, nos remitimos a lo allí expuesto a los efectos legales procedentes.

Coincide literalmente con el motivo tercero del recurso de D. Victor Manuel , salvo en lo relativo a los nombres. Nos remitimos, en consecuencia, nos remitimos a lo allí expuesto a los efectos legales procedentes.

Se renuncia al mismo.

Se alega vulneración de principio constitucional, en base al artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habida cuenta de que al ser detenida la recurrente no fue informada de sus derechos constitucionales, tal como prescribe el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Coincide casi literalmente con el motivo sexto del recurso de D. Victor Manuel , salvo una breve referencia de dos líneas en negrilla que la final de la página 27 incorpora el recurso de D. Victor Manuel y que no incorpora el recurso de Dª María Esther . Nos remitimos, en consecuencia, nos remitimos a lo allí expuesto a los efectos legales procedentes.

Coincide casi literalmente con el motivo séptimo del recurso de D. Victor Manuel en el que se alega, en base al artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 18.3º de la Constitución Española, regulador del Derecho al secreto de las comunicaciones.

Se renuncia.

El motivo noveno coincide literalmente con el motivo noveno del recurso de D. Victor Manuel . Nos remitimos, en consecuencia, nos remitimos a lo allí expuesto a los efectos legales procedentes.

Se renuncia.

Igual que el motivo anterior, el contenido del motivo decimoprimero coincide literalmente con el mismo número del recurso de D. Victor Manuel . Nos remitimos, en consecuencia, nos remitimos a lo allí expuesto a los efectos legales procedentes.

La representación de Lucio :

Se alega error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a los documentos que se citan sobre el domicilio del recurrente.

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir contradicciones entre los hechos probados, los antecedentes de hecho y consideraciones fácticas y en especial las argumentaciones que se hacen respecto a las "cuestiones previas".

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que ese elevar la calificación a definitiva se puso de relieve en el apartado segundo que se trataba de una tentativa inidónea o delito imposible y en el apartado quinto de la calificación que procedía la libre absolución del ahora recurrente.

Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.2º de la Constitución Española, regulador del derecho a la inviolabilidad del domicilio al manifestar que el bar DIRECCION000 constituía el domicilio del recurrente.

Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 24.2º (quiere decir 17.3º de la Constitución Española) y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ausencia de infromación de derchos y el artículo 18.3º de la Constitución Española respecto al secreto de la comunicaciones.

Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2º regulador del principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Marzo de 2002.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia, conjuntamente, "la infracción de ley, arts. 240 2, 3 y 4, 238 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de derechos constitucionales. Quebrantamiento de forma, art. 850.1 Leecrim. Por desestimar el tribunal las pertinentes pruebas relativas a las cuestiones previas y de fondo planteadas por las defensas en el juicio oral".

Tal cúmulo de motivos de impugnación impide un puntual conocimiento de la oposición formalizada, máxime cuando en el desarrollo argumentativo del motivo opuesto se mezclan transcripciones del acta del juicio oral y de alegaciones defensivas no permiten conocer el fundamento de la pretensión revisora del error de derecho que plantea, sin señalar el precepto penal sustantivo erróneamente aplicado, sin que por tales puedan ser tenidos los preceptos de la ley Orgánica del Poder Judicial, de indudable contenido procesal y no penal sustantivo.

La invocación a la tutela judicial efectiva que invoca en la impugnación carece de base atendible cuando se comprueba que el tribunal ha dado respuesta a las pretensiones de nulidad instadas en el enjuiciamiento de los hechos, dando respuesta a las pretensiones deducidas, y sin que el derecho en el que fundamenta la impugnación tenga otro contenido que el de comprobar que se ha dado respuesta a las pretensiones formuladas según el procedimiento establecido en la ley procesal sin alcanzar a un determinado sentido de la resolución judicial.

Parece referir la queja a que en las diligencias policiales de investigación fueron detenidos, además de los condenados, cinco personas, cuatro de nacionalidad marroquí y otro español de Ceuta, que fueron apartados de las Diligencias previas abiertas en investigación al comprobarse que no tenían relación con los hechos que constituían el objeto de la investigación judicial. Por los hechos que concernían a estas personas se dedujo testimonio por delito relativo a los derechos de los trabajadores y se acordó la libertad de los mismos. Citados al juicio oral no comparecieron, acordándose la adopción de medidas para asegurar su comparecencia que no fue posible.

Las alegaciones del recurrente sobre la pretendida indefensión que le causó esa situación se refiere a que no pudo interrogarlos en el juicio donde, a su juicio, se demostraría la falsedad de las declaraciones testificales que se oyeron en el juicio y sobre las que el tribunal basa su convicción sobre la condena de los recurrentes. El motivo no puede ser estimado. La resolución por la que estas cinco personas fueron apartadas de las diligencias penales fue reiteradamente solicitada por el recurrente, y otras defensas, en atención a que nada tenían que ver en los hechos enjuiciados, como puede verse en su escrito obrante al folio 230 del tomo I, al entender que eran inconexos los hechos investigados y los referidos a estas personas. Las medidas que pudieran adoptarse en el procedimiento deducido, la expulsión de territorio español, fue adoptada en un procedimiento ajeno al que es objeto del enjuiciamiento y acordada por la instrucción de la causa, con petición de las partes, una vez que se entendió que nada tenían que ver con lo que constituía el objeto de esta causa.

Ninguna irregularidad se produjo y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo, formalizado con una invocación conjunta en el art. 850.1 de la ley procesal y 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial, denuncia la denegación de una diligencia de prueba que fue solicitada en el juicio oral, la declaración del Juez de instrucción de Barbate ante lo que considera revelaciones extraordinarias de uno de los guardias civiles en el sentido de afirmar que en el rastreo de la sustancia tóxica intervino también el Juez de instrucción, extremo que no figura en el atestado de la guardia civil.

El motivo se desestima. El único encaje en el que cabría la pretensión de la diligencia de prueba solicitada es el previsto en el art. 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que integra una facultad discrecional del tribunal de instancia supeditada a la consideración del tribunal de su importancia y trascendencia. Se trata de una revelación de un miembro de la guardia civil que en el juicio oral manifestó que a la búsqueda de la sustancia acudió el Juez de instrucción, sin presencia del Secretario judicial, quien solicitó que su presencia no se hiciera constar en el atestado levantado. Desde luego, la actuación judicial es irregular, pues su presencia sólo puede ser justificada en realización de una diligencia judicial, con asistencia del fedatario judicial, pero si fuera como el recurrente expresa, y el guardia civil afirmó en el juicio oral no supondría la anulación de lo actuado sino la constatación de la irregularidad. La intervención de la sustancia tóxica resultó acreditada por la declaración de los guardias civiles que intervinieron en la diligencia y de uno de los coimputados que indicó a la fuerza instructora el lugar donde se hallaba alojada, acreditación que el tribunal estimó suficiente para la acreditación del hecho, sin que sean atendibles las alegaciones del recurrente en torno a la falta de credibilidad de los testigos que depusieron en el juicio oral al tratarse de un aspecto íntimamente relacionado con la inmediación del tribunal que percibe la prueba.

Con amparo en los arts. 240.2, 3,4 y 238.3 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 219.5 de la misma ley y por vulneración de derechos fundatamentales, denuncia la nulidad de actuaciones por "quiebra de la imparcialidad objetiva" del Juez de instrucción que habiendo sido testigo de la localización de la sustancia tóxica intervino en la instrucción de la causa decretando, entre otras medidas, la prisión de los encausados.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque el hecho de la intervención del Juez en la localización de la sustancia no es un hecho acreditado en las diligencias. Sobre todo, porque aun cuando esa intervención fuera efectivamente un hecho efectivamente acreditado nada impediría que actuando en el curso de la investigación adoptara medidas en el procedimiento abierto para la investigación de hechos delictivos que integran el objeto de la causa.

En el quinto motivo denuncia la vulneración de su derecho a ser informado de los derechos que le asisten como detenido, conforme al art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La formalización del motivo se realiza al amparo de los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial que tratan de la nulidad de actuaciones y de la interdicción de medios de prueba con vulneración de derechos.

La desestimación procede a la vista de la documentación de la detención obrante en la causa. Se afirma en el atestado que la detención de quien recurre se produjo cuando la guardia civil le detectó en las inmediaciones de la costa portando un radiotransmisor desde el que se oían voces que indicaban una actividad de conexión entre personas, que el hoy recurrente identificó y comunicó el contenido de esas conversaciones. Tras ello se produjo la información de derechos, como se acredita por diligencia de la guardia civil, y se documentó tan pronto fueron conducidos al cuartelillo de la guardia civil, como obra en la causa.

La información de derechos al detenido se realiza cuando se acuerda la detención de los detenidos y esta medida procede cuando la fuerza investigadora tiene indicios racionales de la comisión de un delito (art. 292 LECrim.) y de la participación en el hecho de los acusados, sin que pueda sostenerse, como pretende el recurrente, que se proceda a la información de derechos antes de la concurrencia de los indicios necesarios para su adopción. La información de los derechos del detenido se realizó con anterioridad a su traslado a las dependencias de la guardia civil, acreditada por diligencia, y se documentó tan pronto fue posible, tras su conducción a las dependencias policiales.

Con invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio al practicarse un registro en el domicilio de uno de los condenados sin autorización judicial ni consentimiento del titular de la vivienda.

En el desarrollo argumentativo del motivo refiere que la guardia civil entró en el bar " DIRECCION000 " que constituía el domicilio de uno de los acusados.

El motivo se desestima. La sentencia, en su hecho probado, y las diligencias de investigación, desde el atestado, identifican el local donde entró la guardia civil acompañado de uno de los acusados como un bar y a esa condición se refieren también las declaraciones de los acusados. Incluso el propio recurrente, en su primera declaración (folio 53) se refiere al establecimiento como bar, sin referir que era un docimicilio particular. Los guardias civiles, en sus declaraciones también identifican el establecimiento como bar e indican que los transmisores se encontraban sobre la barra del establecimiento y que no registraron una habitación existente. Por consiguiente, no se trataba del domicilio de uno de los acusados, sino de un local comercial, que se constituye con una barra y un espacio para atender y servir al público y la cocina adyacente, y es claro que los locales comerciales entran dentro de la definición extensiva de «lugares públicos» que el núm. 3.º del art. 547 LECrim., establece a efectos de lo prevenido en el Tít. VIII, del Libro II de dicha Ley. Como tales caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE, que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio un hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana, de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales o de recreo, solamente están tuteladas por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECrim prevé para los registros domiciliarios (Sentencias de 10 mayo; 16 septiembre; 22 octubre y 27 noviembre 1993). Y como dice la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1994, no se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art. 11.1 LOPJ, contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de los locales comerciales. Los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar (Sentencia de 8 de mayo de 1997). De ahí que la doctrina de esta Sala reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice (Sentencias de 9 de diciembre de 1993, 10 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio (Sentencia de 10 de diciembre de 1994, 25 de mayo de 2000). Por lo tanto es claro que no se vulneró el derecho fundamental a la intimidad del domicilio y su privacidad, no precisando autorización judicial el registro.

El tribunal de instancia afirma, consecuentemente a lo expuesto, que no existe prueba de que el bar en el que se intervinieron los transmisores fuera domicilio de ninguno de los acusados, sin que esa afirmación aparezca contradicha porque el acusado Lucio indicara en el Documento Nacional de identidad que era su domicilio, pues esa identificación administrativa no supone la protección constitucional dispensada en el art. 18.3 de la Constitución. A mayor abundamiento, consta en las actuaciones que la entrada tuvo lugar en el bar y no fue registrada la habitación que el propietario del bar tenía en el local.

En el séptimo de los motivos opuestos, con invocación de preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Constitución denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que entiende se produjo cuando la guardia civil interceptó a uno de los acusados, el recurrente, con un radiotransmisor y escuchó las conversaciones que desde el mismo se vertían, comprobando que referían vigilancia de los vehículos de la guardia civil, a los que identificaban como como "los malos" y otras expresiones que sugerían una actividad de vigilancia sobre un transporte de sustancias tóxicas que determinó el inicio de las investigaciones. Afirma que esas escuchas no eran autorizadas por lo que procede declarar su nulidad.

La desestimación es, también procedente porque no se efectuó ninguna interceptación de comunicaciones privadas. La garantía constitucional, contenida en el art. 18.3 de la Constitución, se refiere a las conversaciones telefónicas entre las que cabe incluir las radiotelefónicas. La legislación procesal, art. 579, permite la interceptación de las conversaciones para lo que establece una serie de requisitos ampliamente analizados por al jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. La actuación ilegítima, y delictiva, consiste en disponer medios para interceptar conversaciones afectantes a la intimidad, pero no prohíbe la escucha de aparatos que emiten conversaciones sin una previa actuación sobre los mismos para su audición. La guardia civil oyó, percibió sensorialmente, unas conversaciones sin que para su realización hubiera realizado ninguna operación que lo permitiese, quebrantando los mecanismos dispuestos en estos aparatos para preservar su audición a las personas interesadas en la conversación y titulares del derecho fundamental que se invoca en la alegación del motivo.

La audición de las conversaciones que se mantenían a través de radioteléfonos que se encontraban indisposición de ser escuchadas por cualquier persona que se encontrara en las inmediaciones no supone lesión alguna al derecho que se invoca.

Los motivos noveno y décimo primero se analizan conjuntamente al coincidir en su voluntad impugnatoria. En el noveno denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que transcribe el contenido de las diligencias, declaraciones del procedimiento y juicio oral de testigos y acusados, pretendiendo una revaloración de la actividad probatoria que el tribunal ha tenido en cuenta.

En el motivo undécimo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia afirmando la insuficiencia de la practicada en el enjuiciamiento. Hemos declarado reiteradamente que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La sentencia analiza y valora la prueba practicada, singularmente, las testificales de los guardias civiles que intervinieron en la investigación de los hechos. Así, cuando iban de patrulla por una playa localizan a una persona, quien recurre, que provisto de un radioteléfono mantiene conversaciones con otras personas sobre localizaciones de fuerzas de la guardia civil. Estaba realizando funciones de vigilancia que aseguraran un desembarco de sustancia tóxica. Logran conocer el nombre de las personas en comunicación y su localización en el bar " DIRECCION000 ". Allí localizan otros transmisores, sintonizados en la misma frecuencia que el primero. En este sentido destacan las declaraciones de los guaridas, las periciales y las propias declaraciones de los acusados durante la instrucción de la causa. Uno de ellos, el acusado Jose Miguel , participa a la guardia civil el lugar del desembarco de la sustancia tóxica proporcionando datos precisos, la playa, localizaciones, existencia de eucaliptos en la playa. (Veáse las declaraciones de los guardias y del recurrente Jose Miguel en la instrucción). Allí son localizados unas personas, respecto a las que se acuerda apartarlas de esta causa porque no guardan relación con los hechos investigados, y al día siguiente, la sustancia tóxica 353,205 kilogramos de hachís.

El tribunal valora la prueba y permite obtener la convicción declarada en el hecho probado al tratarse de una actividad probatoria suficiente, legítimamente obtenida, y con un sentido razonable de cargo.

RECURSO DE Jose Miguel

La impugnación que formaliza este recurrente es idéntica a la que acabamos de analizar coincidiendo en los motivos opuestos, a excepción del formalizado en decimosegundo lugar que analizamos a continuación, ratificando cuanto expusimos en los fundamentos precedentes para dar respuesta a las pretensiones revisoras del recurrente Jose Miguel , incluso en lo referente a la denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, toda vez que lo que fundamentamos en el ordinal séptimo de esta Sentencia es de aplicación a éste recurrente.

En el motivo decimosegundo refiere la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad que entiende producida al imponer a este recurrente una pena privativa de libertad mas grave que a los otros condenados lo que supone, afirma, la aplicación de la agravante del art. 370 del Código penal que el tribunal declara no concurrente.

El recurso se desestima. El tribunal ejerce adecuadamente las facultades de individualización que el Código penal prevé. Los tribunales a la hora de imponer la pena correspondiente al hecho delictivo concreto por el que condenan deben no sólo comprobar la subsunción realizada y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, también deben aplicar la pena correspondiente al delito y valorar la gravedad del hecho y las circustancias personales concurrentes. En ejercicio de las facultades de individualización el tribunal destaca la distinta función de unos acusado y del ahora recurrente, los primeros que desarrollan su conducta de forma retribuída, en tanto que el recurrente fue quien organizó la acción, la coordinó con un tercero no identificado y financió la operación, realizando una conducta que es valorada como más grave, con relación a los otros, por lo que procede a realizar una individualización particular para el acusado que formaliza este motivo de oposición.

Ese ejercicio de la facultad individualizadora aparece expresamente motivada en la sentencia con argumentos lógicos y racionales que no suponen la aplicación de ninguna agravación, sino un correcto ejercicio de las facultades legalmente previstas en el Código penal.

RECURSO DE María Esther

La coincidencia de la impugnación con la formalizada por el primer recurrente hace que debamos remitirnos a lo fundamentado al analizar el recurso de Victor Manuel .

RECURSO DE Lucio

En el primer motivo de formalización denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.2 LECrim, y la vulneración de derechos fundamentales, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin designar ningún documento pretende una revaloración de la prueba con trascripción de declaraciones y otras diligencias de prueba que el tribunal ha valorado para conformar su convicción. El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la subsunción.

Centra su argumentación en alegar la condición de domicilio del bar " DIRECCION000 ", que ya analizamos en el fundamento quinto de esta Sentencia y a lo allí fundamentado nos remitimos, ratificando que la entrada se efectuó en un establecimiento público, por lo tanto no afectado por la inviolabilidad del domicilio protegido constitucionalmente, y la localización de los radiotransmisores fue en la barra del bar, sin que practicara registro alguno en lo que era habitación del recurrente.

También afirma que la pericial sobre los aparatos de radio evidencian que el intervenido al recurrente estaba sin batería, lo que indica, a juicio del recurrente, que no contactó con los otros acusados. El motivo también se desestima porque las periciales indican que los radioteléfonos intervenidos funcionaban correctamente y estaban en la misma frecuencia, sin perjuicio de que al tiempo de realizar la pericia una de las radios no tuviera batería.

Denuncia en el segundo motivo el quebrantamiento de forma del que adolece la sentencia al contener afirmaciones contradictorias entre sí, art. 851.1 de la Ley Procesal penal.

Hemos declarado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

El recurrente no contempla estos requisitos de la impugnación por quebrantamiento de forma. Aduce como términos contradictorios la afirmación de la fundamentación de la sentencia en la que se afirma la credibilidad de los testimonios oídos y la realización voluntaria de declaraciones por parte de los acusados. Ambos extremos, contenidos en la fundamentación de la sentencia, no guardan relación con el quebrantamiento de forma denunciado sino refieren el propio contenido de la fundamentación de la sentencia tras la valoración de la prueba.

En el tercer motivo denuncia el quebrantamiento de forma existente por incongruencia omisiva (art. 851.3 leecrim) "y por infracción de lo dispuesto en el art. 4.1 del Código penal en relación con los arts. 16 y 62 y STS 28.5.99". 2.- La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento.

El motivo opuesto nada tiene que ver con el vicio procesal que se denuncia. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

El tribunal da cumplida respuesta a la pretensión de la calificación del recurrente al declarar consumado el delito, lo que supone el rechazo de la subsunción postulada por el recurrente.

En el cuarto de los motivos opuestos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio al registrar el bar " DIRECCION000 " que era, según afirma, el domicilio del recurrente. Nos remitimos para la desestimación de éste al fundamento quinto de esta Sentencia donde analizamos un motivo coincidente con el formalizado.

En quinto de los motivos reproduce impugnaciones que ya han sido examinadas referidas a la ausencia de información de los derechos a los detenidos y a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en referencia a la escucha de las conversaciones mediante los radiotransmisores.

Con remisión a los fundamentos cuarto y sexto de esta Sentencia desestimamos el contenido de esta impugnación.

Denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que también desestimamos al constatar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria, que ya hemos puesto de manifiesto, derivada de la testifical de los guardias civiles que participaron en la investigación, las declaraciones de los propios acusados en el procedimiento, la intervención de los trasmisores, las periciales sobre los mismos y la localización de la sustancia tóxica.

III.

FALLO