ATS, 25 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 791/2013 seguido a instancia de DON Pedro Francisco contra ASOCIADOS DEL COLOR, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Pedro Francisco , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 27 de enero de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de abril de 2015 se formalizó por el Letrado Don Rafael Aguilera Montañez, en nombre y representación de ASOCIADOS DEL COLOR S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 9 de junio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de enero de 2015 (Rec. 585/2014 ), que el actor, que prestó servicios como montador para la empresa Asociados del Color SA, dedicada a la actividad de artes gráficas, fue despedido por carta de 23-04-2013, con efectos de 08-05-2013, por causas económicas y productivas, siendo informado en la carta de la crisis que afecta al sector desde 2009, las características de la cartera de clientes de la empresa (Chanel, Sephora, Shiseido, etc) que permitieron que hasta el año 2011 se aumentaran las ventas a costa del margen, descendiendo en un 12% pasando de 2.038.499 euros a 1.707.960 euros en 2012, y que en 2013 sólo significaron 352.441 euros, ofreciéndose datos de las ventas trimestrales de los años 2011, 2012 y primer trimestre de 2013, de los gastos de personal, y de las ventas del trabajador, que entiende la empresa cayeron un 10% en el año 2012 y de un 20% a marzo de 2013. En cuanto a las causas productivas, se detalla en la carta el número de metros cuadrados de materia producidos desde 2011, y la amortización del puesto de trabajo del actor, cuantificándose la indemnización del trabajador en 24.109,20 euros, de la que la empresa dice ha de pagar el 60% correspondiendo al FOGASA el 40% restante, pero que no puede ponerse a su disposición dada la falta de liquidez. Constan datos de la cifra de negocios, aprovisionamientos, gastos de personal, otros gastos de explotación, amortización inmovilizado, resultado de explotación, resultado financiero y resultado antes de impuestos de los años 2010, 2011 y 2012, y además, en el hecho probado quinto, que la empresa mantenía a la fecha del despido, saldos negativos en sus cuentas corrientes en el Banco Sabadell de -10.444,89 euros a 23-04-2013, y que abonó al actor 5.000 euros de la indemnización debida el 20- 09-2012, 5.000 euros el 11-10213 y 4.465,52 euros el 17-10-2013.

En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia revocada en suplicación para declarar la improcedencia, por entender la Sala: 1) Que no se ha producido indefensión cuando se denegó tras el cambio de dirección letrada del procedimiento la acumulación de lo que era una ampliación de la demanda en relación a las razones de las represalias y el acoso, porque tras proveerse por el Juzgado denegándose lo solicitado, el actor no interpuso recurso alguno, por lo que consintió dicha resolución sin que pueda ahora alegar indefensión; 2) Que no procede la modificación del hecho probado quinto por no quedar desvirtuado por ningún documento, ni la incorporación de un nuevo hecho probado noveno, por tratarse de irrelevante y además de mera alegación de parte, si bien si procede la incorporación de un nuevo hecho probado para dejar constancia de que "El número de empleados en el año 2012 es de 18 trabajadores y en el año 2013 el número de trabajadores es de 20" , por cuanto se sustenta en el documento número 1 de su ramo de prueba, en el que consta ese dato a octubre de 2013, no desconociendo dicho documento la empresa en el acto de juicio, señalando en el escrito de recurso que el dato se desvirtúa con los TC 2, lo que no es así cuando sólo se presentan hasta el 06-06-2013, en que aparecían 14 trabajadores, no constando los posteriores; 3) Que el Juzgador de instancia deduce la existencia de insolvencia de la empresa conforme a "los movimientos de cuenta corriente aportados" que constan en el hecho probado quinto, movimientos que constan como documento número 2 del ramo de prueba de la empresa y que no fueron reconocidos de contrario en el acto de juicio, siendo meras fotocopias de extractos de movimientos a través de la página web del banco, que carecerían de eficacia probatoria y que no hacen prueba de la iliquidez que no se ha acreditado por la empresa, que es a quien corresponde probarla, ya que la empresa continua su actividad y tiene 20 trabajadores, no habiéndose practicado prueba pericial ni ninguna otra para acreditar la falta de liquidez, por lo que la falta de puesta a disposición de la indemnización en el momento de la extinción, determina la improcedencia del despido, a lo que además se añade que se ha aumentado la plantilla de trabajadores tras el despido; 4) Que la indemnización que corresponde abonar al trabajador, es 84.388,50 euros.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que existía falta de liquidez en la fecha de notificación del despido, puesto que debe considerarse prueba suficiente la impresión de los movimientos y saldos negativos de las tres cuentas corrientes de la empresa que acreditan la misma, y que no pueden considerarse meras fotocopias, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2005 (Rec. 5470/2004 ), y 2) El segundo, por el que entiende que existe causa, ya que no debería haberse acogido la incorporación de un nuevo hecho probado para hacer constar que el número de trabajadores en 2013 es de 20, puesto que el documento en que se fundamenta la modificación es una fotocopia de un supuesto informe mercantil de la empresa EINFORMA que obtiene sus datos de la presentación de las cuentas anuales de las sociedades en el registro mercantil, interesando además para justificar dicho extremo, la eliminación de dicho hecho probado por incorporación, conforme al art. 233 LRJS , de los TC2. Invoca la parte recurrente de contraste para este segundo motivo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 4 de noviembre de 2013 (Rec. 345/2013 ).

Por Auto del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (Rec. 1631/2015 ), se acordó no haber lugar a la incorporacion de documentos consistentes en TC2 de julio a diciembre de 2013.

Pues bien, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que en relación con las dos sentencias invocadas de contraste, la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, sino que va desgranando argumentos (de forma similar al recurso de suplicación), sobre las razones por las que entiende que la Sala debería entrar a conocer de los dos motivos del recurso y además estimar su pretensión, transcribiendo partes de las sentencias cuando interesa a su pretensión, lo que no es suficiente ni sirve para cumplir las exigencias legales, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Pero es que además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente construye el recurso en torno a dos motivos, con los que entiende que la empresa sí tiene iliquidez y que existe causa para amortizar el puesto de trabajo, si bien para ello interesa, en el primer motivo, que esta Sala no tenga en cuenta la valoración realizada en torno a la supuesta iliquidez conforme al material probatorio obrante en autos (primer motivo), que la parte entiende que no es una fotocopia y además no se ha desvirtuado por otros extremos ya que debería eliminarse el hecho probado relativo a que se incrementó la plantilla en 2013, y que se proceda a eliminar la incorporación de un hecho probado nuevo realizada en suplicación (motivo segundo), por entender que se trata de una fotocopia y que además la empresa podría demostrar por los tc2 que no aparecían en las actuaciones (y cuya incorporación se solicitó ex art. 233 LRJS ), que no se incrementó la plantilla. Pues bien, teniendo en cuenta dichos motivos y la argumentación que desgrana en torno a ellos, lo que en realidad pretende la parte son dos cosas: 1) que la Sala tenga en cuenta un hecho probado como una verdad absoluta no desvirtuada por otros elementos; y 2) que la Sala no tenga en cuenta la modificación de hechos probados incorporada en suplicación, lo que en realidad supone pretender que esta Sala proceda a revisar los hechos que constan probados o valorar nuevamente la prueba, lo que no es posible, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2005 (Rec. 5470/2004 ), pues en la misma lo que consta es que el actor prestó sus servicios como oficial de primera vendedor para dos empresas dedicadas a la comercialización y fabricación de productos alimenticios, siendo despedido por ambas el 26-01-2004 por necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) ET , dejando constancia en el escrito de la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización legalmente prevista, precisamente por la mala situación económica de las referidas empresas. En instancia se declaró la improcedencia del despido con condena únicamente a las dos empresas firmantes del despido, al no acogerse la pretensión relativa a la existencia de un grupo de empresas con una tercera, y rechazándose la pretensión de nulidad del despido por no poner a disposición del trabajador la indemnización, al entender acreditadas las pérdidas fijadas en los hechos probados. En suplicación se revocó dicha sentencia para declarar la procedencia del despido al entender acreditada la concurrencia de causas económicas, no apreciar la existencia de grupo de empresas y rechazar la pretensión de nulidad del despido por falta de puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización. La Sala IV confirma dicha sentencia, por entender, ante la alegación de nulidad del despido por falta de puesta a disposición de la indemnización (única que entra a conocer por apreciar falta de contradicción con las sentencias invocadas de contraste para los otros tres motivos), que no hace falta que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico invocado para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito analizado, ya que basta con que se invoque con el suficiente detalle en la carta, y ante una eventual negación por parte del trabajador de la realidad de esas dificultades que impiden la puesta a disposición, es la empresa la que tiene que aportar indicios de la dificultad para poder efectuar el pago de las indemnizaciones legales, lo que sostiene que en este caso se ha llevado a cabo por parte de las empresas implicadas, dada la mala situación económica de las empresas, puesto que, según consta en los hechos probados, acreditaron, para los años 2001, 2002 y 2003, la primera, unas pérdidas de 124.661,41, 70.179,38 y 202.835,10 euros; y la segunda, 210.883,36, 162.026,36 y 839.509,60 euros, respectivamente.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se declara la improcedencia del despido, teniendo en cuenta que no se puso a disposición del trabajador la indemnización por falta de liquidez de la empresa, falta de liquidez que no se ha probado, ya que aunque en el hecho probado quinto constaba que a la fecha del despido del actor la empresa tenía saldo negativo en sus cuentas corrientes en el Banco Sabadell, en realidad dicho extremo no se acredita fehacientemente teniendo en cuenta que no se ha aportado prueba suficiente de las causas alegadas y además que se ha aumentado la plantilla de trabajadores tras el despido. Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la procedencia del despido, teniendo en cuenta las pérdidas acreditadas por ambas empresas en los años 2001, 2002 y 2003, que ascendieron en este último año para una de la empresas, a 202.835,10 euros y para la otra a 839.509,60 euros. Pero es que además, debe tenerse en cuenta que ambas sentencias fallan en aplicación de lo dispuesto en la STS 25-01-2005 (Rec. 6290/2003 ), sin que los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la improcedencia teniendo en cuenta que no se acredita, conforme a lo dispuesto en dicha sentencia, la falta de liquidez, ya que ante la alegación del trabajador de que ello no existe no se desvirtúa por la empresa mediante otros datos, y en la sentencia de contraste, siguiendo esta misma doctrina, se declara la procedencia, por entender acreditada la falta de liquidez teniendo en cuenta que sí se acreditan importantes pérdidas económicas.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 4 de noviembre de 2013 (Rec. 345/2013 ), en la que consta que la actora, que prestaba servicios como educadora para la Asociación mensajeros de la Paz de Castilla La Mancha, en el Centro de Reforma de menores "Albaidel", conforme a los Convenios que se fueron firmando entre la Junta de Comunidades y dicha Asociación, fue despedida con efectos de 31-12-2011 por causas objetivas, económicas, productivas y organizativas, como consecuencia de que el 14-12-2011 se dejaba sin efecto a partir del 31-12-2011, el Convenio suscrito, procediendo la empresa a despedir ese mismo día a otros trabajadores y a rescindir todos los contratos temporales. En instancia se declaró la improcedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Ante la alegación de incongruencia omisiva y errror en la valoración de la prueba, puesto que entiende que existen omisiones en los hechos probados, que no puede acogerse puesto que no solicita la nulidad de la sentencia, ni existe incongruencia, puesto que la Juzgadora consideró que las causas eran básicamente productivas que exigían la puesta a disposición de la indemnización, sin que se produjera error excusable en la cuantificación hecha en la carta de despido, pudiendo proponer la revisión fáctica si no está de acuerdo con los hechos que constan probados; 2) Que no procede la revisión de hechos probados propuesta por lo siguiente: A) En relación con el hecho probado primero, que no puede admitirse por tratarse de una conclusión jurídica que es irrelevante, además de incongruente puesto que no se ha pedido que se supriman los extremos que constan probados que podrían chocar con la revisión que se pretende; B) En relación con la modificación del hecho probado octavo, que los documentos en que se fundamenta son: fotocopia no adverada ni ratificada de una certificación del Tesorero General de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, fotocopia no adverada y no ratificada de un convenio suscrito entre la Junta y la Asociación, fotocopia no adverada ni ratificada de otros convenios suscritos entre las mismas partes, fotocopia no adverada de una hoja de un llamado listado de cuentas corrientes en papel sin firma de nadie y nueva fotocopia no adveradas de un listado de cuenta corriente sin firma de nadie, además de fotocopia no adverada de un llamado listado de cuentas corrientes; C) En relación con la adición final al segundo párrafo del hecho probado segundo, que igualmente se basa en fotocopias no adverada de un listado de cuentas corrientes y de póliza de crédito y además se fundamenta en la testifical pericial del asesor fiscal de la asociación que es confusa y además es un perito de parte; D) En relación la adición de un hecho probado nuevo, que igualmente se fundamenta en documentos que son fotocopias no adveradas ni ratificadas en el acto de juicio; 3) Que existía error inexcusable en la diferencia de indemnización calculada, y además no se ha acreditado que existiera causa económica cuando el despido se fundaba en la terminación del convenio, ni se acredita la falta de liquidez.

Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por cuanto los fallos no pueden considerarse contradictorios cuando en ambas sentencias se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que no se acreditan ni las causas ni la falta de liquidez para poner a disposición la indemnización, debiendo tenerse en cuenta además, que las Salas fundamentan su decisión en idénticos términos, y ello por entender que fotocopias no adveradas no sirven como elementos probatorios de la realidad que se invoca en relación con la falta de liquidez, admitiendo la incorporación de un nuevo hecho probado la sentencia recurrida -para concretar el número de trabajadores de la empresa- teniendo en cuenta que la empresa no desvirtúa la realidad del documento en que se fundamenta la adición teniendo en cuenta los TC2 incorporados a las actuaciones, y en la sentencia de contraste no se admite la modificación de hechos probados propuesta por fundamentarse en documentos inhábiles por tratarse de fotocopias no adveradas no ratificadas en juicio o basarse en prueba pericial de parte.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de julio de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de junio de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que: 1) Señala que sí ha realiza la comparación entre sentencias, aunque vuelve a aludir al núcleo de la contradicción; 2) No puede apreciarse falta de contenido casacional por pretender la revisión de hechos probados, insistiendo en que los existentes no son correctos; 3) Insiste en la existencia de contradicción entre sentencias, de las que incluso transcribe partes, incluso reconociendo que no existe contradicción en el fallo de una de ellas, lo que en ningún caso permite la admisión del recurso.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.