STS 675/2016, 22 de Julio de 2016

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Aracena instruyó Diligencias Previas con el número 315/2012 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 3 de junio de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado, Victor Manuel , sin antecedentes penales, que es abuelo de Bibiana ., entonces de 11 años de edad y Luz ., entonces de 5 años de edad, vivía en el piso inferior al de éstas en CALLE000 NUM000 de la localidad de Fuenteheridos, partido judicial de Aracena.

1. En fechas no determinadas en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas, y aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, realizó comportamientos de índole sexual con ambas nietas, tales como tocarles "pechos y vagina" y, "frotarse sus genitales con los de las menores". También en ocasiones les ofrecía dinero para que le tocaran los genitales.

2. Asimismo, en fechas no determinadas, en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con la misma finalidad (de atentar contra la indemnidad sexual de las menores y, de satisfacer sus inquietudes lascivas) y, aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, se masturbaba delante de ellas.

3. Consta que Victor Manuel , el cinco de mayo de 2012, se masturbaba en el patio de su casa, sin que conste supiera estuviera siendo observado por Bibiana . desde el balcón de la vivienda (a unos 15 ó 20 metros). .- -El abuelo Victor Manuel tenía limitada la visión a distancia inferior a 6 metros.--. Tampoco sabía que estaba siendo grabado con la cámara del teléfono del móvil.

4. Como conductas sexuales abusivas contra la indemnidad sexual de los menores, con conocimiento del alcance de su acción de forma continuada se relacionan los siguientes:

- Tocamientos de los genitales de Victor Manuel por parte de la menor Bibiana ,: "Mi abuelo se bajaba los pantalones y me cogía mis manos y se las ponía encima de sus partes, se la hacía. Y me decía que si se la hacía me daba dinero y yo le decía que no se la quería hacer.... Y mi hermanda era la que lo veía to".

- Masturbación del abuelo en presencia de la menor: "Yo bajo abajo, le di un beso a mi abuela y luego voy a darle un beso a mi abuelo y entonces es cuando mi abuelo coge y se baja los pantalones y se la empieza a hacérsela':

- Frotamientos de los genitales del abuelo en la zona genital de la menor, "Pos cuando se la estaba haciéndosela me la refregaba por el culo y por mi chochete...Pos cada vez que se la hacia,....Por mi culo o por mi chochete..., po yo me ponla...como él se ponía mirando pa mí y yo me ponía mirando pa la pared. Algunas veces se me mojaba del liquido ese y yo iba a mi casa y le decía a mi madre que se me había escapao un poquito de caca y me las cambiaba':

- Otras conductas abusivas: en una ocasión les realizó una petición de índole sexual a ambas hermanas "Mi abuelo un día nos dijo a mí y a mi hermana que cuando mi madre se fuera a ducharse y estuviese desnuda que le hiciéramos una foto y yo le día: que no, que no se la hacía".

Con respecto a la "FRECUENCIA " de emisión de las conductas implicadas, del testimonio de Bibiana . se desprenden numerosos episodios, sin poder concretar un número exacto de los mismos. La menor aporta diferentes datos temporales en relación a los mismos, Bibiana . explica que "la primera ocasión se produjo cuando ella aún vivía en Cataluña y bajaba de vacaciones al domicilio familiar de la localidad de Fuenteheridos (Huelva)."

- Mecanismos utilizados por el supuesto ofensor.- resulta igualmente probado como el supuesto ofensor, para llevar a cabo los supuestos abusos "hace uso de su figura de autoridad v confianza así como de la asimetría de edad, al tratarse de una figura adulta Que asume funciones de cuidador con la menor, logrando el pleno accesohacia la misma en un contexto como es el marco familiar."

- Conductas específicas involucradas.- C. manifiesta unos supuestos abusos sexuales consistentes en Conductas de masturbación del abuelo en presencia de la menor, Frotamientos de los genitales del supuesto ofensor por parte de la menor. La menor explica que dichas conductas abusivas las llevaba a cabo su abuelo, siempre en una caseta ubicada en el patio del domicilio de los abuelos. LO MANTENIDO POR Luz . ES:

"Mi abuelo Victor Manuel , .. Que se tocaba la churrina y después dijo que me iba a dar dinero".

"Me tocó el cachete y las tetinas".

"Se toca la churrita y me tocó las tetas".

"Me fui pa mi casa, me bajó las braguitas, me metió la churrina en el chochete y después me llevó pa mi casa...."

"Le cogía la churrina"

"Refregármela por aquí ( la menor señala por debajo del ombligo)"

"Que me tocaba el chochino (reproduce el movimiento mientras lo explica)"

Como consecuencia de estos hechos Bibiana . v Luz . presentaban sintomatologja compatible a las presuntas situaciones de abuso sexual manifestadas, viéndose alteradas a nivel conductual( irritabilidad, hipersensibilidad, retraimiento social), emocional(tristeza, pérdida de apetito, sentimientos de culpa y vergüenza), sexual (conocimiento sexual precoz e inapropiado para su edad) y social (déficit en habilidades sociales).

SE DETECTAN LAS SIGUIENTES SECUELAS PSICOPATOLÓGICAS:"la tipología del abuso frecuente y duradero, el carácter intrusivo de las conductas abusivas y las secuelas físicas derivadas en el menor, la relación emocional y de parentesco con elsupuesto ofensor, la ruptura de los vínculos afectivos con la familia de origen del padre a raíz de la revelación de los abusos, el ambiente familiar disfuncional, la falta de apoyo social tras la revelación y la participación en el proceso judicial."

Actualmente la menor Luz . se encuentra en fase de intervención, ya que aunque ha descendido significativamente la gravedad de la sintomatologia que presentaba inicialmente, no han remitido definitivamente las secuelas a largo plazo que presenta la menor.

A consecuencia de los hechos acaecidos la menor Bibiana . precisó terapia psicológica dispensada por profesional del A.D.I.M.A. desde el 7.2.2014 hasta el 22 de septiembre del citado año y su hermana, la menor Luz ., la inició el 7.2.2014 continuando con la misma en la actualidad.

La madre de las menores, Doña Filomena , a lo largo del estudio realizado por parte del Equipo Eicas ha observado numerosas reacciones emocionales asociadas mas a su vivencia abusiva . -hace unos 16 años por parte del abuelo fue acosada sexualmente.- de modo que éllo era más desequilibrado para Ella que la actual del abuelo con sus propias hijas. La madre de las menores acude (en la actualidad) a AMLIVI de Huelva con el fin de recibir un tratamiento y apoyo psicológico adecuado.

El procesado Victor Manuel tenía una visión limitada, no ve más allá de 6 metros. No presenta alteraciones psíquicas relevantes que limiten las facultades intelecto volitivas actuando con conocimiento de sus acciones y voluntad plena.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

ABSOLVER al procesado Victor Manuel del delito de EXHIBICIONISMO, del que venia acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales.

CONDENAMOS al procesado Victor Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de .-ABUSOS SEXUALES CONTINUADOS A MENOR DE TRECE AÑOS.- con la circunstancia de prevalimiento y superioridad, y sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las PENAS de CINCO AÑOS y UN MES de PRISIÓN por cada uno de los delitos cometidos a las menores Bibiana . y Luz . de .-ABUSOS SEXUALES.-a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a las víctimas, su domicilio lugar de trabajo, o lugar donde se encuentren a una distancia de 300 metros y COMUNICARSE con ellas por cualquier medio, durante un plazo de SEIS AÑOS, LIBERTAD VIGILADA de1 art. 192 del C.P con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión durante un plazo de OCHO AÑOS.

SE IMPONEN LAS COSTAS AL CONDENADO Victor Manuel , POR EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES,incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva, dictó Auto de fecha 13 de julio de 2015 en el que se acordaba lo siguiente:

Se ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala el pasado día 3/6/2015 en el sentido de hacer constar expresamente en el fallo de la Sentencia: "PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a las víctimas, su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren a una distancia de 300 metros y de COMUNICARSE con ellas por cualquier medio, durante un plazo de SEIS AÑOS Y UN MES por cada uno de los delitos por los que ha sido condenado", manteniéndose el resto de pronunciamientos de la referida Resolución.

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Victor Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO .- La representación de Victor Manuel , basa su recurso en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia el 3 de junio de 2015 por la que condenó a Victor Manuel a la pena de cinco años y un mes de prisión por cada uno de los delitos de abusos sexuales continuados a menor de trece años cometidos a las menores Bibiana . y Luz ., del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por Darío como acusación particular.

La Sala sentenciadora, en síntesis, declaró probado que el acusado Victor Manuel , abuelo de Bibiana ., nacida el NUM001 , y Luz ., nacida el NUM002 , vivía en el piso inferior al de éstas en CALLE000 NUM000 de la localidad de Fuenteheridos, partido judicial de Aracena.

En fechas no determinadas en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas, y aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, realizó comportamientos de índole sexual con ambas nietas, tales como tocarles "pechos y vagina" y, "frotarse sus genitales con los de las menores". También en ocasiones les ofrecía dinero para que le tocaran los genitales.

Asimismo, en fechas no determinadas, en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con la misma finalidad de atentar contra la indemnidad sexual de las menores y de satisfacer sus inquietudes lascivas, aprovechándose de la relación de parentesco por ser su abuelo, se masturbaba delante de ellas.

El 5 de mayo de 2012 Victor Manuel , que tiene limitada su visión, se masturbó en el patio de su casa, sin que conste supiera que su nieta Bibiana . le estuviera observando.

Por el acusado Victor Manuel se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim denuncia infracción del artículo 24, 1 y 2 CE en relación a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al principio de igualdad de armas procesales, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, a un proceso justo, al principio acusatorio, y a la presunción de inocencia. Y por la misma vía infracción del artículo 25.2 por falta de proporcionalidad de la pena.

Y ello porque sostiene que las declaraciones de las víctimas de los hechos han sido valorada por el Tribunal sentenciador de manera irracional e ilógica, y que las mismas carecen de los presupuestos que la hagan idóneas para desvirtuar la garantía de presunción de inocencia.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de las menores afectadas, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Los mismos constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la idoneidad necesaria para generar certidumbre.

CUARTO.- La Sala sentenciadora ha analizado el testimonio de las dos menores víctimas de los hechos desde ese triple parámetro, y a la vista de sus argumentos, no podemos tachar de irracional o arbitraria su valoración.

Es cierto que se trata de dos niñas, una de ellas de muy corta edad, 5 años a la fecha de los hechos, pero la otra ya había cumplido los 11, edad suficiente para poder narrar con fiabilidad los comportamientos a los que se vio sometida, máxime cuando no padece ninguna deficiencia que limite su capacidad de recuerdo y rememoración.

Ambas, en sus respectivas exploraciones asistidas por especialistas del equipo EICAS, que fueron grabadas y que se desarrollaron con posibilidades de intervención de la acusación y de la defensa del acusado, por lo que se quedó salvaguardado el principio de contradicción, relataron haber sido objeto de tocamiento en pecho y vagina por parte de su abuelo, de frotamiento de los órganos sexuales de aquél con los de ellas y presenciado e incluso intervenido en episodios en el que aquél se masturbaba.

No apreció la Sala sentenciadora causa alguna de incredibilidad subjetiva que permita deducir un ánimo torcido o espurio como motor de las declaraciones de ambas, ni propio ni inducido, extremos para cuya valoración ha sido relevante la pericial sobre la veracidad de tales testimonios, que descartó precisamente rastro de una eventual inducción.

También ha considerado tales declaraciones verosímiles, tanto en cuanto a la coherencia interna del propio relato, como por los elementos de corroboración externa. Por una parte la coincidencia de contenidos en las respectivas versiones de las dos hermanas, que han vivido experiencias similares, supone un elemento de mutua corroboración. De otro lado, la Sala sentenciadora valoró también como elementos de confirmación la declaración de sus progenitores y de las psicólogas que de una u otra forma las trataron.

Respecto a éstas últimas contó con el informe del equipo EICAS. Éste sometió a la mayor de las hermanas a la técnica SVA (análisis de la validez de la declaración) conforme al cual calificó su testimonio como creíble, máxima de las categorías previstas. En cuanto a la menor de ellas, si bien su corta edad impidió la aplicación de la misma técnica, las psicólogas que la exploraron concluyeron que su versión era compatible con una vivencia abusiva como la que relataba. Por su parte el equipo de ADIMA que proporcionó tratamiento a las menores, apreció coherencia y consistencia en sus manifestaciones, y aclaró que si lo hechos no se hubieran producido, el tratamiento lo habría puesto de relieve.

Como hemos dicho en otras ocasiones ( SSTS 126/2015 de 12 de mayo , 851/2015 de 9 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero , entre otras) este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de las menores y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no la suplen y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba. La intervención de las psicólogas de ADIMA que trabajaron con las hermanas más avanzada la instrucción, detectaron en ambas sintomatología compatible con episodios de abuso sexual tales como miedo, tristeza, vergüenza, baja autoestima, conocimiento sexual precoz e inadecuado para su edad y débiles habilidades sociales. Incluso ambas hubieron de someterse a tratamiento con el segundo de los equipos citados, una vez detectadas una serie de alteraciones de conducta, tratamiento que a la fecha del juicio persistía respecto a la más joven.

El valor de las citadas periciales en ningún caso se desvanece porque el médico forense que examinó al acusado y descartó síntomas de trastorno psíquico, recomendara una consulta con el gabinete de Psicología del Instituto de Medicina Legal en Huelva, pues precisamente ya se había realizado una pericial de ese tipo, y no se aprecian motivos para cuestionar su metodología. Pero es que además, a lo largo del debate que sobre esta cuestión se planteó al inicio de la vista de juicio oral, al proponer la defensa del acusado un nuevo informe, la Sala sentenciadora explicó que el citado Instituto solo estaba dotado en aquel momento de un psicólogo, adscrito a la unidad de violencia de género, razón por la que los órganos judiciales acudían para las periciales sobre veracidad del testimonio a entidades externas, lo que no es motivo para cuestionar la solvencia de sus dictámenes.

QUINTO.- También analizó el Tribunal sentenciador el valor corroborador de las declaraciones de los padres de las menores y a través de los mismos, el parámetro que hace referencia a la persistencia en la incriminación. Y en este aspecto incide de manera especial el recurso. Denuncia que la versión de los progenitores no es persistente, que incurrieron en imprecisiones y contradicciones. Y sustenta su crítica en un repaso de las distintas declaraciones que prestaron en la fase de instrucción, a partir de las revelaciones que les hacían sus hijas. Precisamente a ello pueden responder lo que se califican como contradicciones en relación a lo que inicialmente las niñas contaron, que sin embargo fueron coincidentes en su contenido esencial, y en cuanto al mismo reproducidas en el juicio oral.

También denuncia el recurso un ánimo espurio en ambos. Del padre, hijo del acusado, dice que actuó con el propósito de expulsar a su padre de la vivienda que se encuentra en el mismo inmueble que la que ocupaban aquél y su familia. Este extremo es analizado y descartado en la sentencia, pues en el momento de la denuncia no consta que existiera litigio alguno, por más que después se hubiera podido producir. Por otra parte, como destaca el Fiscal al impugnar el recurso, es mucho presuponer un propósito vinculado a un supuesto incierto como es la posibilidad de que se acordara cautelarmente una medida de alejamiento que obligara al acusado a abandonar su domicilio, o una pena que posteriormente refrendara la misma.

En cuanto a la madre, admitió que hacía unos 16 años había sufrido un cierto acoso por parte de su suegro, que sus familiares no creyeron y no llegó a denunciar. Esa vivencia, por más que pudiera ser generadora de una cierta prevención contra él, una vez transcurrido tanto tiempo no es suficiente para privar de valor a su testimonio, aunque sí pudo ser detonante de una especial cautela por su parte, precisamente la que, ante la sospecha de que el acusado pudiera involucrar a sus hijos en comportamientos de carácter sexual, con el fin de obtener prueba.

En definitiva hemos de concluir que el Tribunal sentenciador valoró prueba legalmente practicada, válidamente introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada, por lo que la alegada infracción de la presunción de inocencia ha de rechazarse.

SEXTO.- En otro apartado del mismo motivo denuncia el recurso infracción del principio acusatorio porque dice "no se concreta el lapso temporal ni el espacial ni el concreto hecho con relación a los sujetos pasivos".

El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

La vinculación fáctica viene establecida respecto a los hechos introducidos en los escritos de acusación de las partes, que junto con los de defensa determinan el objeto del proceso. Los primeros no tienen que quedar circunscritos a lo inicialmente denunciado, como parece reivindicar el recurrente, por el contrario pueden incorporar todos aquellos que hayan surgido y sido introducidos a lo largo de la instrucción, cuyo alcance fáctico, tratándose, como es el caso, de un procedimiento abreviado, queda definitivamente perfilado en el auto de transformación dictado al amparo del artículo 779.4º LECrim .

La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio ).

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Ahora bien, ello no supone que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria, o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SSTS 308/2009 de 23 de marzo , 7 de mayo de 2012 , STS 465/2013 de 29 de mayo o SSTC 4/2002 de 14 de enero ; 228/2002 de 9 de diciembre ; 33/2003 de 13 de diciembre , 347/2006 de 11 de diciembre y más recientemente la 133/2014 de 22 de julio ).

SÉPTIMO.- En este caso el relato de hechos de la sentencia recurrida reproduce básicamente el que sustentó el escrito de acusación del Fiscal y encaja en la secuencia fáctica que describió la acusación particular. Se declararon tales "

1. En fechas no determinadas en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas, y aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, realizó comportamientos de índole sexual con ambas nietas, tales como tocarles "pechos y vagina" y, "frotarse sus genitales con los de las menores". También en ocasiones les ofrecía dinero para que le tocaran los genitales.

2. Asimismo, en fechas no determinadas, en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con la misma finalidad (de atentar contra la indemnidad sexual de las menores y, de satisfacer sus inquietudes lascivas) y, aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, se masturbaba delante de ellas.

3. Consta que Victor Manuel , el cinco de mayo de 2012, se masturbaba en el patio de su casa, sin que conste supiera estuviera siendo observado por Bibiana . desde el balcón de la vivienda (a unos 15 ó 20 metros). .- -El abuelo Victor Manuel tenía limitada la visión a distancia inferior a 6 metros.--. Tampoco sabía que estaba siendo grabado con la cámara del teléfono del móvil."

   Acto seguido concreta, a resulta de las declaraciones de las menores, el alcance de esas conductas, pero sin rebasar los contornos fácticos marcados por los respectivos escritos de acusación. La censura del recurso se basa en lo genérico de la descripción y data de los hechos. Cierto es que el derecho a ser informado de la acusación exige que ésta concrete con la máxima precisión posible los distintos sucesos que la sustentan. Ahora bien, tal exigencia no puede desvincularse de la naturaleza de los hechos objeto de acusación y sus particulares circunstancias. Cuando, como en este caso, se trata de comportamientos de contenido sexual que afectan a menores, repetidos en el tiempo y en idéntico lugar (el domicilio familiar), y con aprovechamiento que el parentesco propiciaba, el que no se especifiquen las fechas exactas de tales comportamientos no vicia tal acusación. No es posible, dada las características de los hechos y la edad de las víctimas, que éstas pudieran ubicar temporalmente los distintos sucesos con mayor exactitud. En definitiva lo relevante es que el acusado conoció los comportamientos que se le atribuían, de inequívoco carácter sexual, que se repitieron en varias ocasiones en relación a sus dos nietas, además de los que pudieron concretarse como ocurridos el 5 de mayo de 2012, y pudo defenderse de ellos de manera efectiva. La inconcreción fáctica sobre los días y horas exactas de los sucesos enjuiciados no provoca oscuridad ni vacío descriptivo que afecten a la ulterior calificación jurídica. Se aprecia delito continuado ante abusos sexuales de cierta duración, mantenidos en el tiempo, que obedecen a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo sobre un mismo sujeto pasivo.

   En definitiva existió correlación entre los hechos que sustentaron las acusaciones y los que la Sala sentenciadora declaró probados. Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.

   OCTAVO.- En el siguiente apartado del mismo motivo, bajo el epígrafe de "vulneración del artículo 25 de la Constitución y aplicación de una pena no proporcional", realmente está cuestionando el juicio de subsunción, por cuanto en el desarrollo del motivo lo que se pretende es que todos los hechos, aun cuando afectantes a dos menores, se consideren integrados en una misma continuidad delictiva.

   La jurisprudencia de esta Sala vino entendiendo que la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que "se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo" (SSTS 1316/202 de 10 de julio; 578/2004 de 26 de abril o 998/2007 de 28 de noviembre ). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003 , a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que "contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo".

   La pretensión del recurrente no puede prosperar.

   NOVENO.- En el siguiente apartado del recurso se denuncia vulneración del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes del artículo 24.2 CE y del principio de igualdad de armas. Sustenta su queja el recurrente en que no se permitiera la comparecencia y consiguiente exploración de las menores implicadas como víctimas en los hechos, y denuncia diferencia de trato por parte del Tribunal sentenciador a los distintos peritos y testigos según lo fueran de la acusación o de la defensa.

   La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

   1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

   5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

   6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

      Por su parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

      Como señala entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

      DÉCIMO.- En este caso la defensa del acusado propuso como prueba para el acto del juicio la exploración de las menores afectadas por los hechos, que contaban 11 y 4 años cuando éstos ocurrieron, y 14 y 8 respectivamente en el momento de celebrarse el juicio. En este acto rectificó su decisión, pues la prueba había sido previamente admitida, en interés de las menores y para evitar los efectos de una victimización secundaria, toda vez que ya habían declarado en fase de instrucción, a presencia de todas las partes.

      Esta Sala tiene una consolidada doctrina que condensa la STS 598/2015 de 14 de octubre , acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.

      Tal doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre ). Sin embargo el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.

      Como destacaba la citada STS 598/2015 , el artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos ". En este orden de cosas el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino , entendió que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".

      La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d )].

      La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del pasado año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

      Además, modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en " el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales " .

      En el artículo 448 se dice que "la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba."

      En el artículo 707, se dispone que "la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación."

      Y en el artículo 730, que "podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección."

      Normas todas ellas orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.

      El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

      El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (lo explica la ya citada STS 598/2015 de la que se hizo eco la 366/2016 de 28 de abril) por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos:

   1. Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

      De ahí que la cuestión estriba en la necesidad de valorar si concurre causa legítima que desaconseje la intervención del menor víctima de un delito en el juicio oral, y, en consecuencia, que, exceptuando la regla general, permita atribuir validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuáles son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración.

      UNDÉCIMO.- Nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. De esta manera distintas sentencias de esta Sala han admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario (entre otras las SSTS 743/2010 de 17 de junio ; 925/2012 de 8 de noviembre ; 1016/2012 de 20 de diciembre ; 19/2013 de 9 de enero ; 470/2013 de 5 de junio ; 88/2015 de 17 de febrero o la 1/2016 de 19 de enero entre otras).

      En este caso, al comienzo de las actuaciones las menores víctimas de los hechos fueron entrevistadas por el equipo de psicólogas a las que se encomendó una pericial sobre credibilidad de su testimonio, entrevistas que quedaron documentadas en soporte videográfico. Posteriormente el Juez instructor, en atención a la edad de las menores nacidas respectivamente el NUM001 y el NUM002 , acordó, a petición del Fiscal, su declaración con la intervención de psicólogos, como prueba preconstituida, con posibilidad de intervención de las partes a través de las profesionales expertas. Se garantizó, de un lado la incolumidad de las menores en la medida de lo posible, en tanto que las manifestaciones de las mismas no se hicieron en presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, sino mediante la intervención de las psicólogas; y se aseguró asimismo el derecho de contradicción de la defensa al permitir su intervención para hacer a las menores, a través de aquéllas, las preguntas que considerase atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por el Juez.

      Es cierto que esta forma de proceder no permite al Tribunal del enjuiciamiento una inmediación plena. Pero la cuestión es sí, respetándose los derechos del acusado a interrogar a los testigos de cargo y a la contradicción, la limitación de la inmediación está justificada.

      Ya hemos señalado las exigencias de carácter general. En el caso que se enjuicia la prueba fue introducida en el plenario por el Fiscal que solicitó como más documental "procédase en el acto del juicio oral al visionado de la grabación de la entrevista realizada en el equipo "EICAS" con las menores Bibiana . y Luz ., para su visionado en su caso en el acto del Juicio Oral". El Tribunal disponía de los informes de los peritos psicólogos que apreciaron afectación psíquica de las menores por los hechos, que fueron ratificados por sus autoras en el acto de plenario y, según explicita la sentencia, el Tribunal pudo ver y oír la grabación.

      A todo ello ha de añadirse que el recurrente no precisa la existencia de cuestiones relevantes para el enjuiciamiento o de aspectos nuevos hasta entonces desconocidos, que pudieran ser objeto del interrogatorio a las menores y que no hubiera podido plantear en el momento de su declaración en la fase de instrucción, por lo que tampoco desde esa perspectiva se justificaba un nuevo interrogatorio a las menores, de manera que no se produjo la vulneración del derecho a la prueba que el recurso denuncia.

      DUODÉCIMO.- Tampoco se aprecia tal vulneración por el hecho citado tangencialmente en el recurso, de que se denegara la petición formulada por primera vez en la vista para que el gabinete psicológico del Instituto de Medicina Legal examinara de nuevo a las niñas. Con independencia de que ya constaban informes en la causa, y lo explicado por el Presidente del Tribunal respecto a la dotación del medios del IML, la petición resultaba absolutamente extemporánea, en cuanto que su práctica habría de avocar a la suspensión del juicio, con contravención de lo dispuesto en el artículo 786.2 LECrim que limita la pertinencia de prueba propuesta al comienzo de las sesiones del juicio oral, a aquellas "que se propongan para practicarse en el acto".

      Por último, las intervenciones que el recurso alude no permiten deducir la tendenciosidad y diferencia de trato a peritos de una y otra parte que atribuye al Presidente del Tribunal. Que preguntara al acusado porqué miraba por la ventana si tenía cataratas no puede considerarse tendencioso cuando la defensa ha reivindicado su falta de visión. El comportamiento que se le atribuye con ocasión de la intervención del Médico Forense o la psicóloga que trató a la mayor de las hermanas en 2010, está expuesta en términos tan genéricos, que no puede sustentarse en los mismos el sesgo que se denuncia. Lo mismo ocurre en relación a las preguntas que dirigió al padre de las menores, o la que no admitió en el interrogatorio a la madre, ni aun menos por utilizar un lenguaje cercano en el interrogatorio del hermano de las víctimas. En definitiva no se aprecian méritos para considerar quebrada la apariencia de imparcialidad de los sentenciadores.

      Por todo ello, el primer motivo de recurso va a rechazarse en su integridad.

      DÉCIMO TERCERO.- El segundo motivo de recurso al amparo del artículo 849.2 LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba en relación al informe de la policía que ocupa los folios 17 y 18 de la causa, y respecto al informe optométrico del folio 96.

      Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

      En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

      En el presente caso, respecto a lo que se denomina informe policial, concreta después el recurso que los folios 17 y 18 de la causa muestran varios pantallazos de ordenador que, a su vez, contienen los archivos que conforman el vídeo del abuelo masturbándose. Sin embargo se observa que mientras en la fotografía n° 6 los archivos marcan las 21.07 y 21.08 del 5 de mayo, la fotografía n° 7 muestra un archivo del 1 de mayo a las 17.23; la fotografía n° 8 lo mismo que en la 7; y en la fotografía n° 9 muestra sendos archivos del 5 de mayo a las 13.28 y 13.41. En definitiva cuestiona su valor probatorio.

      Sin embargo no se despende de la sentencia recurrida que la Sala de instancia tomara en consideración como prueba este documento, y, en cualquier caso, ha absuelto al acusado del delito de exhibicionismo, por considerar que los actos que pudieran integrar el mismo han quedado incluidos en la continuidad delictiva, por lo que la alegación carece de eficacia práctica.

      DÉCIMO CUARTO.- Lo mismo cabe señalar respecto al informe que obra al folio 96 y que según el recurso acreditaría que el acusado no ve a 6 metros.

      Ya hemos señalado los perfiles del cuace casacional que ahora se emplea. Exige, entre otros presupuestos, que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables. Finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

      De manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Todo ello sin perder de vista que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo o 993/2011 de 11 de octubre ).

      En este caso la pericial citada no ha sido contradicha, pero ello no puede acarrear modificación de los hechos probados cuando el mismo recoge expresamente tal limitación visual.

      El motivo se desestima.

      DÉCIMO QUINTO.- El siguiente motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar aplicación indebida de los artículos 74 , 110 y ss, 183.1 y 4 d), y 185 del CP, así como 448 y 707 LECrim .

      Sostiene el recurrente que se infringe el artículo 185 CP porque no existen hechos subsumibles en el mismo y sí hechos probados que implican todo lo contrario. El artículo 183.1 CP porque no existen hechos subsumibles en el mismo al punto de que no se pueden siquiera individualizar las conductas por sujeto pasivo ni por lugar o tiempo llegando a ser una mera enunciación del tipo. El apartado 4d) del artículo 183.1 CP porque no existe una descripción de hechos con relación a un prevalimiento sino sólo la constatación de un hecho objetivo, mientras que existen hechos probados que implican lo contrario de la subsunción. Y el artículo 74 porque no se aplica una continuidad única.

      Añade además infracción del artículo 110 y ss por falta de fundamento que determine el importe de la indemnización y el por qué se ha indemnizado a la madre de las menores, de quien se dice no es perjudicada por el delito.

      También alude a la infracción de los artículos 48 y 707 LECrim , insistiendo de nuevo en la falta de declaración en el plenario por parte de las menores, extremo éste que desborda el contorno propio del cauce casacional ahora utilizado y respecto al que hemos de remitirnos a lo ya señalado.

      El artículo 849.1 LECrim sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos, análisis que en todo caso debe hacerse a partir del relato de hechos de las sentencia recurrida.

      De acuerdo con el mismo el acusado "

1. En fechas no determinadas en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas, y aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, realizó comportamientos de índole sexual con ambas nietas, tales como tocarles "pechos y vagina" y, "frotarse sus genitales con los de las menores". También en ocasiones les ofrecía dinero para que le tocaran los genitales.

2. Asimismo, en fechas no determinadas, en torno a los meses anteriores a mayo de 2012, con la misma finalidad (de atentar contra la indemnidad sexual de las menores y, de satisfacer sus inquietudes lascivas) y, aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas, se masturbaba delante de ellas.

3. Consta que Victor Manuel , el cinco de mayo de 2012, se masturbaba en el patio de su casa, sin que conste supiera estuviera siendo observado por Bibiana . desde el balcón de la vivienda (a unos 15 ó 20 metros). .- -El abuelo Victor Manuel tenía limitada la visión a distancia inferior a 6 metros.--. Tampoco sabía que estaba siendo grabado con la cámara del teléfono del móvil."

   Los actos descritos en el apartado a) tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que unido a la edad de las niñas cuando comenzaron los tocamientos descritos, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 183.1 del CP .

   En este caso, sobre ese abuso de la vulnerabilidad de las víctimas basado en su edad inferior a trece años, operó otro más, el de la condición de superioridad propia del abuelo sobre las nietas.

   El prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183.4 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad basada en el parentesco, en este caso el ser ascendiente de las afectadas. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el mismo para realizar el acto objeto de imputación.

   El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad en este caso derivado del parentesco, que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

   El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

   En este caso podemos concluir que, además de la general superioridad que dimanó de la menor edad de las víctimas cuando ocurrieron los hechos, el acusado se aprovechó del ascendente que a razón de su parentesco tenía sobre ellas, lo que incrementó la desproporción de fuerzas y facilitó las circunstancias de espacio y tiempo que, con independencia de que fueran menores de 13 años, favorecieron los abusos y propiciaron su continuidad en el tiempo. De ahí que concurran los presupuestos de tipicidad que el recurso niega.

   DÉCIMO SEXTO.- Aunque con una cierta confusión argumentativa, el Tribunal sentenciador absolvió al acusado del delito de exhibicionismo, no porque lo considerara no probado, sino porque entendió que se encontraba en unidad de acto con los delitos de abuso sexual, que lo absorberían. En la medida en que aplica la continuidad delictiva en atención a una pluralidad de tocamientos y frotamientos lascivos idóneos por sí solos para conformarla, y absolvió expresamente del delito de exhibicionismo por el que se formuló acusación, la queja formulada en este apartado carece de eficacia alguna.

   Respecto a la solicitud de que se aprecie un solo delito continuado que incluya los actos ejecutados sobre ambas menores, hemos de estar a lo señalado al resolver el primer motivo de recurso, en concreto en el fundamento octavo.

   Finalmente, en lo concerniente a la responsabilidad civil, el recurso mantiene que la sentencia no justifica la cuantía de las indemnizaciones que fija, ni se desprende su procedencia del relato de hechos probados.

   Esta Sala, entre otras en SSTS 251/2014 de 18 de marzo y 476/2014 de 4 de junio , tiene establecido sobre este tema de la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, que únicamente se permite el control en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva. Es decir, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 105/2005 de 26 de enero ; 131/2007 de 16 de febrero ; 957/2007 de 28 de noviembre ; 396/2008 de 1 de julio y 833/2009 de 28 de julio ). Y con respecto al daño moral se tiene argumentado que su traducción en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( SSTS 752/2007 de 2 de octubre ; 264/2009 de 12 de marzo ; 915/2010 de 18 de octubre y 254/2011 de 29 de marzo ).

   En este caso el relato de hechos de la sentencia impugnada recoge una serie de secuelas psicopatológicas en las menores y la necesidad de que se sometieran a tratamiento. Por otro lado, del contenido de su fundamento quinto en relación con la parte dispositiva se deduce, que la indemnización a las víctimas está justificada por el número de sesiones de psicólogo al que tuvieron que someterse a consecuencia de los hechos y del daño moral sufrido. Y en cuanto a la madre, el importe de la indemnización se objetiva en el hecho de tener que satisfacer los gastos de desplazamientos para acudir a las sesiones terapéuticas que precisaron sus hijas.

   El motivo se desestima.

   DÉCIMO SÉPTIMO.- El siguiente motivo de recurso se formula como quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 LECrim , por haberse denegado la exploración de las menores en el acto de la vista tras haber sido acordada por auto de la misma Sala de 7 de abril de 2015 ; y del artículo 850.4 LECrim por desestimarse algunas preguntas cuyos protestos constan en autos. Se vuelven a plantear las mismas cuestiones que ocuparon el apartado cuarto del primer motivo de recurso, por lo que nos remitimos a lo señalado al resolver aquél.

   Solo se aprecia una novedad, se incluye como pregunta inadmitida, además de la dirigida a la madre de las menores sobre su posible animadversión hacia el acusado, una pregunta sobre la misma cuestión, dirigida a otro testigo que ni siquiera se nomina. Tan parco planteamiento impide apreciar cualquier quebrantamiento como anudado al mismo.

   El motivo se desestima.

   DÉCIMO OCTAVO.- El último motivo de recurso invoca el artículo 851.1 LECrim para denunciar ausencia de claridad y concurrencia de contradicción entre los hechos probados y predeterminación del fallo.

   Entiende que el fallo quedó predeterminado con la inclusión de expresiones tales como "con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas" que es un elemento del tipo y una categoría jurídica no compartida por el lenguaje común; por la expresión "realizó comportamientos de índole sexual con ambas nietas..." lo que concuerda con la dicción del tipo, y por la expresión "... aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de éstas".

   Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril ; 1121/2003 de 10 de septiembre ; 401/2006 de 10 de abril ; 755/2008 de 26 de noviembre ; 131/2009 de 12 de febrero ; 381/2009 de 14 de abril ; 449/2012 de 30 de mayo o 627/2014 de 29 de septiembre , entre otras muchas).

   En palabras de la STS 390/2014 de 13 de mayo tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

   El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, tal y como ocurre en el presente caso con las frases expresadas. Incluso se ha destacado que no existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.

   Esto es lo que ocurren en el presente caso con las expresiones tales como "realizar comportamientos de índole sexual con ambas nietas" que describe de forma distinta el verbo del tipo penal que consiste en atentar contra la indemnidad sexual de un menor, o "aprovechando la relación de parentesco por ser ascendiente de estas" utilizada para dibujar los perfiles del prevalimiento por parentesco; o el "animo de satisfacer sus inquietudes lascivas". Esta Sala en las SSTS 420/1996 de 6 de mayo , 1619/1998 de 22 de diciembre , o en la 409/2004 de 24 de marzo consideró que el empleo de la similar expresión "ánimo lascivo" no suponía predeterminar el fallo, sino describir el elemento subjetivo del injusto en un lenguaje un poco más elevado que el de uso común.

   DÉCIMO NOVENO.- La segunda parte de este mismo motivo denuncia contradicción entre los hechos probados.

   La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS 46/2014 de 11 de febrero o 492/2014 de 10 de junio ), la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

   En el presente caso, lo que el recurso denuncia como contradicción no encaja en tales presupuestos. De un lado el que se afirme que el acusado en algunas ocasiones ofrecía dinero a sus nietas no solo no es gramaticalmente contradictorio, sino tampoco conceptualmente excluyente. Respecto a los episodios de masturbación descritos en los apartados B) y C) de la sentencia no se aprecia contradicción gramatical, no son hechos excluyentes, que el día 5 de mayo no pudiera apreciar al masturbarse si las menores estaban delante (apartado C) no excluye que en otras ocasiones lo haya hecho a presencia de las mismas. Sin perjuicio de que la absolución acordada respecto al delito de exhibicionismo resta eficacia practica a este extremo.

   El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

   VIGÉSIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , el recurrente habrá se soportar las costas de esta instancia

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Victor Manuel contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2015 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva en el Rollo núm. 10/15 condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.