STS 1016/2012, 20 de Diciembre de 2012

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr . por denegación de prueba.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la LECr . por falta de claridad en los hechos.

Tercero.- Al amparo del art. 24 de la CE por vulneración de la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia y del art. 5.4 de la LOPJ , por falta de motivación de la sentencia que exige el art. 120.3 de la CE .

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4. LOPJ ., por infracción del precepto constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la CE .

Quinto.- Al amparo del art. 24 de la CE , por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Sexto.- Al amparo del art. 24.2 de la CE . por violación de la presunción de inocencia, el derecho de defensa, a un proceso con garantías, y a la tutela judicial.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de Junio de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 19 de Noviembre de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13 de Diciembre de 2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850.1 LECr , por denegación de diligencia de prueba.

1. Se alega que la defensa en su escrito de calificación provisional (fº 104 y ss) interesó la práctica de prueba testifical de la menor Modesta , efectuándose su declaración, para evitar su victimación secundaria, a través de videoconferencia, y por medio de psicólogos, para salvaguardar los derechos de la menor y del acusado. La sala de instancia por auto de 21-7-2011, denegó la solicitud (fº 114 y ss), entendiendo imprescindible la inmediación del tribunal; y tras conocer el informe pericial psicológico de 13-3-2009, elaborado por los psicólogos del EAT (fº 147 y ss), desaconsejando la comparecencia de la menor en el juicio oral, resolvió admitir la testifical de la menor acordando su práctica sin confrontación visual con el procesado. Sin embargo, de forma inopinada y sorpresiva, una vez iniciada la vista del juicio oral en 17-1-2012 y ante la incomparecencia, no explicada de la menor se decidió por la sala diferir la práctica de la testifical a un posterior informe que elaborasen los psicólogos. Dos días después (fº 199) se extendió diligencia de conversación telefónica con la madre de la niña indicando que se encontraba muy afectada y en tratamiento médico. En autos obra informe elaborado por psicóloga (fº 200) reconociendo en ella sintomatología ansiosa, recomendado que no volviera a prestar declaración y si fuera completamente necesario recomendando que se realizara a solas con el psicólogo o a solas con el juez, como en la ocasión anterior. A pesar de ello, la sala en 17-2-2012 dictó auto acordando no citar a la menor para que declarase en el juicio, ante lo que la defensa del acusado formuló su protesta, por no encontrar debidamente justificada la decisión, y ser contraria al principio de contradicción vigente en la fase de juicio oral, y contrario a al principio de intangibilidad de la resoluciones judiciales firmes. Por todo ello se solicita con la estimación del motivo, la retroacción de las actuaciones al momento de admisión de la prueba.

2. La Jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS "de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ; 24-7-2009, nº 848/2009 ), ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación

   Aunque también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas , en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible, ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

   En otras ocasiones (Cfr STS 527/2007, 5 de junio ), recordábamos la doctrina constitucional, plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril , que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

3. Ciertamente, en nuestro caso , el relato de lo verdaderamente acontecido se corresponde con la descripción efectuada por el recurrente. Lo que ocurre es que no podemos coincidir con el análisis y conclusión a que llega el mismo, aunque haya que proclamar, que la doctrina general , a efectos de práctica de prueba testifical en el juicio oral, sigue siendo la de su desarrollo presencial ante el órgano encargado del enjuiciamiento, garantizando una inmediación directa y completa por parte de sus miembros. Y ello aunque el testigo o víctima fuere un menor y hubiere depuesto ante el Juez de Instrucción.

   La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", disponiendo en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor".Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra".

   Por su parte, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

   Realmente, no puede aceptarse -como a veces se sostiene- que al amparo de aquélla normativa tuitiva resulte innecesaria la comparecencia de la víctima, dada su edad, y que existan siempre otros medios de prueba de entidad suficiente, no sólo para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, sino para fundamentar una sentencia condenatoria. Los principios de protección del menor víctima han sido ya recibidos en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que sea compatible su testimonio directo con la preservación de su privacidad, y disminución, dentro de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimación o victimación secundaria, que todo proceso lleva consigo.

   Así, la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b ) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

   La Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, prescribe (art. 15.3 ) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad.

   Y el mismo texto añade que (art. 15.5) el Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal.

   Por su parte, el párrafo segundo del art. 707 de la LECr . (introducido por la LO 14/99 de 9 de junio) prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba.

   En esta línea, el art. 229 de la LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003, de 24 de diciembre), después de proclamar en su núm. 2 que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el juez o tribunal, con presencia e intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley", admite en su párrafo 3 que estas actuaciones se realicen "a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y del sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre las personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal".

   Y, finalmente, el art. 325 de la LECr . (redacción de la LO 13/03, de 24 de octubre ) admite que "el Juez de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquéllos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la LOPJ ".

   Debe tenerse en cuenta que la propia interpretación que realiza el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su sentencia de 16 de junio de 2005 "caso Pupino ", sobre los arts. 2 , 3 y 8 de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal si recomienda la declaración de los niños " fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta", de ningún modo excluye la realización de aquélla con la intervención de los magistrados encargados del enjuiciamiento en la fase de juicio oral.

   Por todo ello ha de ponerse el acento en que ,con la misma habilidad, cautelas y medios con los que pueda llevarse a cabo la exploración-entrevista en la fase de instrucción como prueba anticipada, puede y debe realizarse la prueba ante el Tribunal de instancia , conforme a las previsiones de los arts 325 LECr , 707 LECr y 229 LOPJ , evitándose, naturalmente, la victimación secundaria o revictimación del compareciente.

   Ahora bien, sin perjuicio de ello, sólo , excepcionalmente , cuando se den las circunstancias (concurrentes, por cierto, en nuestro caso ) de acentuada minoría de edad del testigo-víctima, comprobación por el propio Tribunal (con los asesoramientos pertinentes en su caso) de la realidad y corrección técnica de la exploración y de su grabación en soporte audiovisual, fácilmente reproducible en la vista, y de que se han salvaguardado los principios de inmediación, contradicción y defensa, podrá tenerse la exploración por realizada, y surtir los efectos probatorios que correspondan, sin necesidad de su repetición en el juicio oral (En este sentido vide nuestra STS de 14-3-2006, nº 332/2006 ).

4. En esta línea, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, resalta que : "En los escritos de calificación , el Ministerio Fiscal solicitó como prueba a practicar en el plenario la reproducción videográfica de la exploración de la menor. La defensa solicitó su declaración a través de videoconferencia. El Tribunal acordó en el auto de admisión de pruebas de fecha 21-7- 2012 que la declaración de la menor se hiciera como complemento tras la visualización del CD grabado como prueba preconstituida, sin confrontación con el acusado y acompañada mediante las psicólogas del organismo público EAP Penal. El día del juicio celebrado en fecha 17-1-2012 se practicaron todas las pruebas -incluida la preconstituida-, a excepción de la testifical de los padres de la menor, los cuales no comparecieron junto con la menor Modesta de doce años de edad. El Ministerio Fiscal y la defensa solicitaron la suspensión, con solicitud por el primero de que se citase nuevamente a los padres como testigos y la defensa para que se citase a la menor. El Tribunal acordó según consta en acta que previo a acordar la citación de esta última se realizara un informe por un psicólogo/a del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal -especializado en menores- y adscrito al Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya (EAT) para que evaluara y presentara informe acerca de si su declaración le podría acarrear graves perjuicios en su salud psíquica y, en base al informe acordar lo precedente.

   Consta por diligencia del Secretario judicial del día 19-1-2012 que puesto en comunicación telefónica con la madre manifestó que no había comparecido con su hija al estar muy afectada por los hechos y en tratamiento psicológico en el Hospital Clínico desde hace cuatro años remitiendo copia del informe de la psicóloga clínica (f. del rollo de Sala), el cual se trasladó a las partes procesales y al EAT.

   Por informe de fecha 15-2-2012 el EAT, con firma de una de las psicólogas que compareció al juicio como perito, considera totalmente desaconsejable una nueva declaración de la menor, al tratarse de una persona con una vulnerabilidad de base debido a un trastorno de ansiedad iniciado a los tres años y diagnosticado como "trastorno obsesivo compulsivo" de la que viene siendo tratada de forma especializada ocasionándole déficits importantes para afrontar situaciones conflictivas como las derivadas de los hechos objeto de este procedimiento que le han ocasionado pensamientos invasivos con recuerdos emocionales negativos de las situaciones vividas con su abuelo y que su nueva rememoración afectarían a su salud mental. El Tribunal acordó por Auto motivado en fecha 17-2-2012 no citar a la menor para declarar el día de la continuación del juicio por ser perjudicial para su salud mental, en base a los criterios legales y jurisprudenciales que se contienen en dicha resolución."

   Y, añade el tribunal de instancia que la declaración de la menor -como prueba preconstituida - " se realizó con todas las garantías legales exigibles: ante el Juez Instructor, el Secretario judicial, el Ministerio Fiscal, el letrado del acusado y dos psicólogas del EAT a través de las cuales se formularon las preguntas a la menor. Consta el Acta del Secretario judicial dando fe de los asistentes en dicha declaración en los f. 63 Y 64."

   Y tal como manifiesta la sentencia recurrida, nuestra jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( art. 96.1 CE ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE .

   "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

   Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia ( SSTS nº 173/2010 , 1251/2009 , 1033/2009 , 96/2009 , 694/2007 , 151/2007 , ó 429/2002 ) opta por una ampliación de la idea de « imposibilidad » de testificar en el juicio oral de los arts. 448 , 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor" . Es más, en su art. 17, la propia Ley Orgánica contempla el mandato de que:

   "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

   Como nos recuerda la STS nº 96/2009 , antes citada, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que:

   "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

   Se constata así, que la prueba propuesta si bien era posible, no era imprescindible ni necesaria, ni menos conveniente para el menor. Y lo cierto es que habiendo tenido acceso a la grabación todas las partes, mediante su visionado (fº 182 del acta de la Vista), y comparecido en la Vista las peritos que en ella intervinieron (fº 181), se sometieron a las preguntas de todas las partes, incluida la defensa del acusado, y que junto con la declaración en ella prestada por la menor, el tribunal pudo evaluar lo indicado por la niña y los referidos peritos, sin que se haya constatado que el ahora recurrente hubiere sufrido indefensión material alguna.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851 LECr , por falta de claridad en los hechos probados. Y el sexto se efectúa por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por la vía del art 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, en concreto el art 24 CE , relativo a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, por indeterminación e inconcreción de los derechos declarados probados.

1. Ambos motivos coinciden en que se considera insuficientes, poco claras e imprecisas las expresiones como las que se refieren a " en fechas y horas no determinadas de los años 2006 y 2007" , y cuando se refiere a los hechos atentatorios a la indemnidad sexual consistentes en acceso carnal, en lo que encabeza el relato con las expresiones: " En otra ocasión ", y " En una nueva ocasión", sin existir la más mínima delimitación temporal, ni referencia personal alguna, del entorno en el que se produjeron los hechos, y sin fijar si esos graves hechos sucedieron en el año 2006 ó 2007, ni cual fue anterior y cual posterior.

2. Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, el vicio de falta de claridad en los hechos probados requiere como requisitos: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir impidan o dificulten notoriamente la subsunción; c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados. ( S.T.S. 13 de abril de 1998 ; STS 12-7-2012, nº 664/2012 , entre otras).

3. En nuestro caso, como apunta el Ministerio Fiscal, es indudable que la falta del dato exacto del día y la hora en que se produjeron los abusos enjuiciados, dado que se sitúa de modo exacto el período de tiempo dentro del cual se produjeron, con lo cual satisface plenamente tanto la cuestión relativa a la situación espacio-temporal de lo acontecido, como lo relativo a la determinación de la norma aplicable y la exclusión de la posible prescripción de los hechos, permitiendo al intérprete situar lo acontecido en el contexto del desarrollo vital de la menor y de la edad del acusado, de modo que también puede dicho dato ser valorado, como lo es sin duda, por el Tribunal provincial. No se produce por tanto oscuridad alguna que provoque un vacío descriptivo de lo acontecido, por lo que no se incurre en el denunciado defecto procesal, lo que determina que el motivo quede huérfano de fundamento y viabilidad.

Por otra parte, en cuanto a la vertiente constitucional del mismo motivo, hay que decir que la falta del dato exacto del día y la hora en que se produjeron los abusos enjuiciados, dado que se sitúa de modo exacto el período de tiempo dentro del cual se produjeron, no lesiona el derecho a la presunción de inocencia, ni a la tutela judicial efectiva, ni a la defensa, ni a un proceso con garantías, dado que permite al intérprete situar lo acontecido en el contexto del desarrollo vital de la menor y de la edad del acusado, de modo que también puede dicho dato ser valorado, como lo es sin duda, por el Tribunal provincial. No se produce por tanto oscuridad alguna que provoque un vacío descriptivo de lo acontecido, por lo que no se incurre en lesión alguna de los alegados derechos fundamentales, por lo que el motivo no puede prosperar, falto de fundamento y viabilidad.

Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo se basa en infracción de precepto constitucional , al amparo del art 5.4 LOPJ , por la vía del art 852 LECr , en concreto del art 24 y 120.3 CE , relativo a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con la falta de motivación de la sentencia .

1. Se denuncia la falta de determinación y de motivación, en el fundamento de derecho segundo, la calificación jurídica de cada hecho, que se refiere a dos tipos distintos: a) delito continuado de abusos sexuales del art 181.1.2 y 4, en relación con el art 180.4 CP , abuso de superioridad; y b) delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal y bucal del art 182.1 y 2 CP y 74.1 CP , imponiéndose la pena señalada para la infracción más grave, que es la del art 181.1 y 2 CP .

2. El delito continuado se aprecia en supuestos como el de autos, supuestos en los que nos hallamos ante ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. En este sentido podemos citar la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 y 9 de junio de 2000 .

En esta situación no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS nº 1730/2001, de 2 de octubre ).

Por ello no se puede sostener, como hace el motivo, que precisamente la ausencia del dato concreto de la fecha exacta de cada ataque venga a ser precisamente el óbice para la construcción de la agresión continuada, cuando se da precisamente la situación inversa.

Como con detenimiento explica el tribunal de instancia, "En el presente caso el acusado se prevalió de un contexto de hegemonía anímica, al aprovecharse de la relación de parentesco directo, en línea descendente, con la víctima -es su abuelo-, en un marco de relaciones familiares con sus padres buenas y asiduas, aprovechando el acusado los momentos en los que se quedaban solos en el piso de la menor o en su propio piso, en situaciones no buscadas expresamente por ésta, sino derivadas de las visitas familiares, y prevaliéndose del cariño y confianza que le tenía su nieta.

Todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado, en el que se integran en un "continuum" criminal la totalidad de las acciones, todas las cuales se proyectan sobre la misma víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley cual es la indemnidad sexual de una menor de 13 años. Por eso no cabe hacer distinciones entre los actos abusivos sin acceso carnal que los que contienen en este elemento agravatorio, pues unos y otros responden al mismo propósito del autor y al mismo dolo unitario de éste en lo que se ha denominado progresión en el delito, que infringen en el desarrollo del "iter criminis" preceptos penales menos graves y posteriormente más graves, pero que son "de igual o semejante naturaleza", tal y como establece el art. 74 C.P ."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por la vía del art 852 LECr , en concreto del art 24 .2 CE , relativo a la tutela judicial efectiva , al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías , en relación con la vulneración de los arts 261 y 416.1 LECr . El quinto motivo se formula, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por la vía del art 852 LECr , en concreto del art 24 .2 CE , relativo a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías , en relación con la vulneración de los arts 261 y 416.1 , 448 y 730 LECr .

Dada su íntima relación los trataremos conjuntamente.

1. Entiende el recurrente, en primer lugar, que no existió denuncia propiamente dicha, por ser radicalmente nula la efectuada por un hijo del procesado, que no es el padre de la menor, no habiéndosele hecho previamente información sobre la dispensa recogida en el art 416 LECr , al contrariar el art 238 LOPJ y determinar efectos reflejos del art 11.1 LOPJ . Irradiando los efectos de la nulidad al resto del material practicado, pues no debió abrirse el juicio oral.

   En segundo lugar, se alega que, tanto la denuncia comparecencia de Pio (fº 12) hijo del procesado, como la declaración de Luis Andrés (fº 14 y 54), hijo también del procesado y padre de la menor, como las declaraciones de la nuera del procesado y madre de la menor en Comisaría y Juzgado (fº 16 y 53) y en el Juicio Oral, son ilícitas y nulas por vulneración de los arts 416 y 261 LECr . no habiéndoseles advertido de la posibilidad de acogerse a su derecho a no denunciar o a no declarar contra su padre o su suegro.

   Y se estima que asimismo la declaración/exploración de la menor sería nula e ilícita por vulneración del art 416.1 LECr , por no haber tenido el procesado la posibilidad de contradecir su testimonio, al no haber estado presente junto con su letrado, cuando la misma declaró; no pudiéndose tener como prueba preconstituida, conforme al art 448 LECr .

2. La sentencia de instancia, salió al paso de la objeción que ya allí fue planteada, destacando que D. Cecilio "compareció al Juzgado de Guardia en calidad de denunciante de forma voluntaria , sin citación previa, a fin de denunciar los hechos que posteriormente han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento (f. 12). En tal momento procesal no tenía la condición de testigo, por lo que no es de aplicación el art. 416 LECrim ., según unánime doctrina al respecto, siéndole de aplicación el art. 261 LECrim . que exime de la obligación de denunciar a los parientes y cónyuge de las personas mencionados en dicho precepto. Que estén eximidos de denunciar, en modo alguno significa, que no puedan denunciar. A diferencia del resto de ciudadanos que están obligados siempre a hacerlo como un deber inexcusable de colaboración con la Administración de Justicia pudiendo ser sancionados con una multa ( art. 259 LECrim .), a los parientes no se les puede exigir dicha responsabilidad si deciden no denunciar cuando son conocedores de una infracción penal cometida por una persona vinculada con ellos por determinados lazos familiares. La no obligación de denunciar no equivale a prohibición y, si denuncia su declaración tiene los mismos efectos que la denuncia interpuesta por cualquier otro ciudadano en un delito de carácter público como el aquí juzgado: la condición de perseguibilidad del delito se desvanece tras la incoación del procedimiento, siendo el Ministerio Fiscal el que pasa a ejercer la acusación en aplicación del principio de legales. La condición de testigo se adquiere posteriormente al ser citado, en tal condición, por el Juzgado de Instrucción o en el juicio oral, razón por la cual se le informó de la dispensa a no declarar en perjuicio del acusado, acogiéndose a dicha dispensa. El Tribunal Supremo ha excluido la observancia del art. 416 LECrim . respecto de los denunciantes en SSTS 625/2007, de 12 de julio , nº 1255/2004, de 27 de octubre y 101/2008, de 20 de febrero .

   De la misma forma, el padre de la menor compareció voluntariamente ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra en calidad de denunciante para denunciar los hechos de los que tenía conocimiento (f. 14), siendo citado ante el Juzgado Instructor a fin de efectuarle el ofrecimiento de acciones como perjudicado, renunciando a constituirse como acusación particular (f. 54). No existiendo por tanto nulidad en las declaraciones antedichas, tampoco son nulos los actos procesales posteriores.

   Cuestión distinta es que al haberse acogido en el plenario a la dispensa legal de declarar, al haber sido citados como testigos, en base al criterio seguido por la Sala II del TS, no pueden tenerse en cuenta su declaración en fase sumarial ( SSTS 31/2009, de 27 de Nero y 129/2009 de 10 de febrero ), al entender que no nos encontramos frente a los supuestos contemplados en los arts. 730 y 714 LECrim . razón por la cual no se incluirán sus manifestaciones como prueba de cargo contra el acusado."

3. Además, como indica el Ministerio Fiscal, lo cierto es que las pruebas en que se basa la resolución impugnada no vienen referidas en modo alguno a la comparecencia antes denunciada, la cual no ha pasado a constituir prueba documental ni prueba preconstituida, ni se ha incorporado como tal prueba al acervo del proceso, ni ha sido tenida en cuenta como tal prueba por la Sala de instancia en orden a determinar en conciencia la secuencia de hechos probados.

   Si se analiza el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada se puede comprobar que la referida denuncia no es considerada como elemento de convicción por la Sala de instancia, ni asume por tanto el valor de prueba de cargo contra el recurrente, cuya argumentación por tanto no puede admitirse.

   Además, la declaración como denunciante del padre de la menor no se produjo por citación de la policía, sino que precisamente por su libre voluntad procedió a presentar la denuncia por los presuntos hechos delictivos de que había sido objeto su hija, con lo que la posibilidad de negarse a declarar se encuentra superada por la naturaleza de las cosas, siendo absurdo suponer que quien quiere denunciar debía ser advertido de la facultad de negarse a ello, so riesgo de que la denuncia careciera de valor, argumentación que debe rechazarse como todas las que conllevan falta de lógica. Advertir a quien manifiesta que quiere denunciar que puede no hacerlo, si no quiere, carece de todo sentido, y no se puede esperar de las fuerzas de seguridad que renuncien a la lógica en su actuación profesional.

4. Y, adentrándonos en la cuestión sobre la presunción de inocencia , hay que señalar en orden a su vulneración, que la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

   Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio .

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , en tiempos aún más recientes ,junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   5 . En el caso sometido a nuestra revisión casacional, ante las alegaciones del recurrente, debemos tener en cuenta, como ya hemos visto, que no es igual la situación de denunciante que la de declarante como testigo. En el caso del padre de la menor , el mismo comparece de forma voluntaria y denuncia los hechos, pero cuando es llamado en calidad de testigo, se acoge a la dispensa. Por tanto ninguna irregularidad se ha cometido a este respecto. En relación con la declaración de la madre de la menor, nuera del acusado, no se le ofreció la dispensa al no ser ni ascendiente ni descendiente del mismo, y, por tanto no estar comprendida en el art.416 de la LECr .

   De otro lado, la sala de instancia consideró acreditados lo abusos de la menor por parte de su abuelo, con base en varias pruebas, sin tener en cuenta las declaraciones anteriormente mencionadas, como son: La declaración del acusado, los informes médico-periciales sobre las exploraciones de la menor y la declaración de ésta, que serían suficientes para tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

   En relación al testimonio de la menor , ya vimos en relación con el motivo primero, como se produjo; practicándose la exploración en la fase de instrucción, en lugar adecuado, a presencia y bajo el control (desde lugar reservado) del Juez, Secretario judicial, Ministerio Fiscal, y Letrado de la defensa; llevando a cabo la entrevista, grabada en soporte de audio-vídeo, dos psicólogas especialmente preparadas, que la interrogaron adecuadamente, sin emplear medios sugestivos ni coactivos, garantizándose, por otra parte el derecho de contradicción. Y tras preconstituirse de este modo la prueba , fue incorporada al Plenario, a propuesta del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (fº 96), por la vía del art 730 de la LECr , procediéndose al visionado de la grabación (fº 182 del acta de la vista), y lográndose de este modo que fuera tenida como prueba de cargo apta para ser tenida en cuenta por el tribunal sentenciador.

   Como consecuencia de todo ello, la sentencia de instancia analiza y valora en el fundamento jurídico tercero, la prueba obrante en la causa, que estima suficientes para sustentar el relato de hechos que declara probados y se contienen en el factum.

   Por todo ello ambos motivos han de ser desestimados.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por la representación de D. Teodosio , imponiendo al recurrente las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .