STS 486/1999, 26 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 426/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 486/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de David, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por varios delitos de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casino González.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles, incoó Diligencias Previas 1123/97, contra David, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 15 de Enero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Probado y así expresamente se declara que sobre las 12 horas del día 26 de Julio de 1.997, el acusado Davidcondenado entre otras por robo en sentencia de 13 de Febrero de 1.996, de forma voluntaria y con ánimo de obtener un ilícito beneficio se acercó al Kiosko de prensa de la DIRECCION000nº NUM000de Móstoles y por la puerta lateral se introdujo en el mismo a la vez que sacaba un cuchillo con el cual amenazó a Magdalena, hermana del dueño diciendole "si te estás quieta no te va a pasar nada" apoderánsose de todo el dinero que había en la caja, ascendiendo a la cantidad de 30.000 pesetas, dándose a la fuga a pie.- Igualmente de forma voluntaria y con ánimo de lucro, el dia 28 de Agosto de 1.997, el acusado se dirigió al establecimiento DIA sito en la DIRECCION001de Móstoles, y amenazando a la encargada del mismo, con una navaja, Amparola ha obligado a que le entregase el dinero de la caja apoderándose de un total de 14.593 ptas. Una vez con el dinero en su poder se dió a la fuga a pie.- Con identica finalidad, el día 1 de Septiembre de 1.997, sobre las 20 horas, acudió al establecimiento DIA de la DIRECCION002de la misma localidad, e intimidando con un cuchillo a la cajera del mismo, Rebeca, se apoderó de 22.194 ptas de la caja. En el interior de este establecimiento cuando se cometió el hecho, se encontraba Rogelio.- El acusado se encuentra en prisión por esta causa desde el día 6 de Septiembre de 1.997". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado como autor responsable de: A) Un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de consumación a la pena de 5 años de prisión.- B) Un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, ambos en grado de consumación a la pena de 5 años de prisión.- C) Un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, ambos en grado de consumación a la pena de 5 años de prisión.- En todos los casos, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Igualmente se le condena al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a: Carlos Danielen 30.000 ptas.- Al establecimiento DIA de la DIRECCION001de Móstoles en 14.593.- Al Establecimiento DIA de la DIRECCION003de Móstoles en 22.194 ptas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará todo el tiempo que ha permanecido privado de ella por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de David, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2º de la Constitución.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2º de la Constitución.
Al amparo del art. 849.1º de la L.E.CR. por indebida aplicación del art. 22.8 del Código Penal.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho de defensa que garantiza el art. 24.2 de la C.E. y la interdicción de la indefensión del art. 24.1 de la C.E., y del principio acusatorio del art. 24.2 de la C.E.
Al amparo del art. 849.1º de la L.E.CR. por aplicación indebida del art. 203.2 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Marzo de 1999.
Por la representación legal de David, condenado como autor de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas en la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de Enero de 1998, se formaliza recurso de casación a través de cinco motivos.
Primer Motivo, por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.
El recurrente conecta este motivo en relación al delito de robo cometido en el kiosco de prensa de la DIRECCION000de Móstoles -hecho primero del relato de hechos-; en la exposición del motivo, el recurrente más que alegar inexistencia de prueba de cargo -ámbito en el que se mueve la presunción de inocencia-, cuestiona la valoración de las declaraciones y reconocimiento judicial efectuado por la testigo-víctima del robo.
Con lo dicho es bastante para desestimar el motivo, que a la vista del cauce utilizado, queda extramuros del ámbito de protección del derecho a la presunción de inocencia. La valoración de la prueba practicada corresponde a la Sala sentenciadora, de conformidad con lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Solo en supuestos de carencia de fundamentación o de juicios de inferencia no razonados ilógicos o absurdos, en casos de prueba indirecta o de indicios, podrían ser sometidas tales valoraciones al control casacional.
En relación a la declaración de la víctima como prueba de cargo fundamentadora de una sentencia condenatoria, debe recordarse la consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que le otorgan plena efectividad.
En tal sentido las SSTC 201/89, 160/90, 229/91 y 64/94, entre otras, han estimado que la declaración de la víctima del delito, normalmente practicada en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida la prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del juez.
Por su parte esta Sala en la misma línea tiene declarado en relación a los supuestos en que la única prueba de cargo sea la constituida para la declaración de la víctima, que se exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que puedan concurrir, credibilidad que queda evidenciada por la concurrencia de diversas pautas entre las que, de forma reiterada se citan:
-
Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las posibles previas relaciones víctima-acusado que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, no siendo suficiente tal resentimiento o enemistad cuando tales sentimientos tengan su origen en el ataque contra el patrimonio o la persona de la víctima motivados por la acción del acusado. Va contra la naturaleza humana exigir cordialidad, o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio.
-
Verosimilitud del testimonio ofrecido, que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de suerte que lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.
-
Persistencia en la incriminación, que debe ser, plural, prolongada en el tiempo sin ambigüedad ni contradicciones.
En tal sentido SSTS de 26 de Mayo de 1993, 1 de Junio de 1994, 14 de Julio de 1995, 17 de Abril y 13 de Mayo de 1996 y nº 111/99 de 30 de Enero.
En el presente caso, la testigo-víctima, reconoció en diligencia en rueda llevada a cabo el día 16 de Septiembre de 1997, al recurrente, con un grado de seguridad de ocho sobre diez -folio 18-, posteriormente en el juicio oral llevado a cabo el 14 de Enero de 1998 y a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó haber reconocido a esa persona en fotografía y luego en la rueda, mostrandose segura de forma total "....estaba segura que era él....", reiterando a preguntas de la defensa su total seguridad "....llevaba una gorra y gafas oscuras. Cuando lo reconoció en rueda estaba muy nerviosa pero está segura que era él....".
De conformidad con la doctrina expuesta nos encontramos con un testimonio en el que no existen vicios o sospechas de incredulidad, que se ha mantenido en el tiempo y de forma reiterada, singularmente en el juicio oral, de forma pública y contradictoria con idéntico resultado -a preguntas del Ministerio Fiscal y del Letrado de la defensa-, por otro lado la realidad del atraco al kiosco está suficientemente acreditada y es hecho del que no puede dudarse.
A todo lo que antecede debe añadirse que fue el Tribunal sentenciador quien oyó y percibió la declaración de la testigo, a quien le corresponde su valoración de conformidad con el art. 741 LECrim., sin que en esta instancia casacional pueda ser sometida a revisión aquella valoración, una vez comprobada la concurrencia de los datos que evidencian la credibilidad del testimonio valorado en instancia.
El motivo debe ser desestimado.
Segundo Motivo, por el mismo cauce casacional por violación de la presunción de inocencia pero en esta ocasión referido al robo en el establecimiento DIA en la misma localidad de Móstoles al que se refiere en tercer lugar el relato de hechos.
Con idéntica y errónea técnica que en el motivo anterior, el recurrente cuestiona la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por la Sala sentenciadora, tratando de hacer pasar por inexistencia de prueba de cargo lo que no es sino desacuerdo con la valoración de la prueba efectuada en la instancia.
En esta instancia casacional no se puede volver a efectuar una valoración de lo ya valorado, una vez constatada la existencia de prueba de cargo, legalmente obtenida e introducida en todas las garantías en el juicio oral. Al respecto basta consignar que si bien la cajera del supermercado no reconoció al recurrente, sí lo hizo el testigo Rogelioque se encontraba en la cola de la caja, y así se acredita al folio 49 de las diligencias -reconocimiento en rueda-, reiterandolo en el juicio oral ".... lo vio perfectamente, que tiene la absoluta seguridad en la persona que lo reconoció....".
Con el propósito de introducir fisuras en la credibilidad del testigo, se dice en el motivo que el mismo no fue instruido de su obligación de decir la verdad, del delito de falso testimonio y de las circunstancias previstas en el art. 436 LECrim. Al respecto hay que decir que consta al folio 49 que se le recibió juramento, y aunque no consta idéntica prevención en el juicio oral -ni de él, ni de ninguno de los testigos- la ausencia de consignación no es equivalente a inexistencia del juramento o promesa, dado que el acta que levanta el Secretario es sucinta, como recuerda el art. 743 de la LECrim., y la firma por el Letrado del acta sin reserva ni protesta alguna le impide el éxito de la actual alegación por tardía, extemporánea y contradictoria con su anterior conformidad explicitada en la firma del acta. Se está en una mera estrategia de defensa.
Es cierto que también se contabiliza la declaración de una trabajadora social -Camila- que manifestó que Davidacudió al Centro el día 1 de Septiembre a las 19'30 horas de la tarde, -el robo tuvo lugar ese día a las 20'00 horas-, pero precisamente la valoración de la prueba de cargo y de descargo, y la determinación de cual debe pesar sobre la otra, o la solución a adoptar en caso de duda, es materia -se reitera una vez más- competencia de la Sala sentenciadora no revisable en casación.
El motivo debe ser desestimado.
Tercer Motivo, por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación de la agravante de reincidencia.
En la sentencia de instancia se afirma escuetamente en los hechos probados que el acusado-recurrente, fue condenado "....entre otros por robo en sentencia de 13 de Febrero de 1996...." consignandose en la fundamentación jurídica tercera la concurrencia de la agravante de reincidencia en virtud de la sentencia firme por robo de 17 de Julio de 1996, sin consignar más datos.
Es preciso recordar la doctrina de esta Sala en relación a la agravante de reincidencia respecto de la que tiene declarado que "....es imprescindible que todos los datos necesarios para la localización de las infracciones anteriores figuren con precisión de detalle en el relato de hechos probados, de tal manera que su veracidad y exactitud solo pueda ser combatida por la vía del error de hecho...." -STS de 22 de Junio de 1994 y 9 de Mayo de 1996-. Por ello, y como recuerdan las SSTS de 29 de Febrero y 25 de Marzo de 1996, y la más reciente nº 758/98 de 26 de Mayo, se han de hacer constar en el factum de la sentencia, la fecha de firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de ocurrencia de los hechos y remisión condicional o periodo de suspensión en su caso.
Todos estos datos son necesarios para comprobar la concurrencia de todos los elementos que sentaban la agravante de reincidencia, siendo obvio que la cita incompleta de las anteriores condenas, nunca puede ser suplida, ya que la aplicación de la agravante es siempre contra el reo, y por lo tanto la comprobada concurrencia de todos los elementos que constituye la agravante, incluidos la acreditada no procedencia de la cancelación de antecedentes, constituyen el presupuesto de su aplicación. Por ello, las omisiones, imprecisiones inexactitudes o dudas respecto de los elementos que integran la agravante solo pueden tener como solución la inaplicación de la reincidencia pues de otro modo se incurriría en una interpretación contra reo, como también recuerda la STS nº 82/98 de 30 de Enero.
En el presente caso, como ya se ha dicho lo único que consta en el juicio histórico es la escueta frase "....condenado entre otras por robo en sentencia de 13 de Febrero de 1996....". No consta la fecha de la firmeza, la pena impuesta, la fecha inicio de cumplimiento ni por lo tanto si pueden haber transcurrido o no los plazos del artículo 136 del Código Penal; todo ello evidencia una insuficiencia de datos que impide directamente la aplicación de la agravante cuestionada.
No ignora la Sala, que tal vez algún dato pudiera extraerse de la hoja histórico penal obrante al folio 120, pero a pesar de que la Sala en virtud del art. 899 puede examinar las actuaciones, estima su actual improcedencia por dos motivos: en primer lugar porque es exigencia del Tribunal de instancia consignar en el factum, o a lo sumo integrandolo con datos fácticos que se encuentren en la fundamentación, todos los elementos que integran la reincidencia, porque lo relevante es que todos esos datos se encuentren consignados en la sentencia, lo que aquí no acontece porque no existen más datos fácticos en la fundamentación; y en segundo lugar, porque la facultad de examen de los autos a que se refiere el art. 899, en este caso supondría incorporar, por esta vía, nuevos datos a la sentencia de instancia, y siendo esta facultad de examen directo excepcional, no puede nunca emplearse en cuanto perjudique directa o indirectamente al reo, como reconoce la sentencia ya citada nº 758/98 de 26 de Mayo.
En consecuencia, procede la estimación del motivo y casación de la sentencia en este aspecto, con las consecuencias importantes que en materia penológica acarrea la desaparición de una circunstancia agravante.
Cuarto Motivo, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 apartado 4 LOPJ por vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio.
El recurrente centra su censura en que no se le notificó el auto de incoación de procedimiento abreviado.
El motivo no puede prosperar. Al recurrente se le recibió declaración en concepto de inculpado y previa la lectura de sus derechos de conformidad con lo prevenido en los arts. 118 y 520 de la LECrim., estando presente el Letrado del turno de oficio, basta para su comprobación con el examen de las declaraciones en sede judicial obrantes a los folios 17 y 42 de las actuaciones. Por auto de fecha 21 de Octubre de 1997 -folio 96-, se acordó la transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado; es cierto la falta de notificación del auto al recurrente, pero es igualmente cierto que ni en el escrito de calificación provisional -folio 126-, ni en la audiencia preliminar del art. 793-2º de la LECrim. efectuó la menor objeción a lo que sorpresivamente alega a través del presente motivo.
Se está ante una alegación nueva que no ha sido objeto de debate en el juicio oral, y que por ello debe ser desestimada. No se trata de rendir culto a un formalismo estéril, más propiamente se trata de cerrar el paso a alegaciones extemporáneas desconocedoras del principio de preclusividad y sin la menor incidencia en el campo de los derechos del procesado, porque a este se le notificó el auto de apertura de juicio oral, y se le dio traslado de la calificación del Ministerio Fiscal, por lo que conoció los hechos de los que se le acusaba y la calificación jurídica y pena solicitada. Sobre ellos articuló su defensa y se practicó la prueba en el plenario. Ninguna de las vulneraciones de derechos alegadas ha sufrido menoscabo alguno.
El motivo debe ser desestimado.
Quinto Motivo, por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación del art. 203-2º.
A través de este motivo, el recurrente cuestiona la aplicación del delito de allanamiento de establecimiento público previsto en el nº 2 del art. 203, delito que en la sentencia sometida a la censura casacional se estima cometido en concurso ideal con el robo con intimidación en relación a los hechos segundo y tercero del factum -robo cometido en el establecimiento DIA de la DIRECCION001de Móstoles, y en el establecimiento DIA de la DIRECCION003de la misma localidad.
El motivo debe prosperar en la medida que para la comisión del delito de robo en los dos supuestos aludidos, fue preciso penetrar en el interior de estos establecimientos, de suerte que el ánimo específico de atentar contra la inviolabilidad del domicilio de las empresas o personas jurídicas no aparece abarcado por el dolo de autor, ya que tal y como se describen los hechos en el factum, la única intención que animó la acción antijurídica fue la de apoderarse del dinero de la caja, para lo que era necesario introducirse en el interior del establecimiento, por lo que se estima que en tales casos, el ánimo de allanar queda desplazado o si se quiere integrado en el ánimo de lucro, de suerte que la compatibilidad concursal que se declara en la sentencia recurrida no existe, en tal sentido puede citarse la sentencia de esta Sala nº 1351/97 de 7 de Noviembre, así como el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 1998 según el cual, la aplicación del art. 203 del Código Penal en situación concursal con el delito de robo solo es posible cuando se acredite en el caso enjuiciado que el ataque a la privacidad va más allá de lo que es inherente al delito de robo.
En consecuencia, procede la estimación del motivo, con las consecuencias penológicas correspondientes ya que no será de aplicación el art. 77 apartado segundo del Código Penal.
La estimación de dos de los motivos deducidos, y la consiguiente casación de la sentencia recurrida, lleva como consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso. III.
FALLO
Que declaramos haber lugar al recurso de casación instado por la representación legal de David, por estimación de los motivos tercero y quinto, y en consecuencia casamos y anulamos la sentencia, por otra más ajustada a derecho lo que se hará seguida y separadamente, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal, al recurrente y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles, Diligencias Previas 1123/97, seguido por delitos de robo contra David, nacido en Madrid el 27-3-75, hijo de Eduardoy Alicia, con domicilio en Móstoles, de solvencia o insolvencia no acreditada, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de Septiembre de 1.997, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
Único.- Por los razonamientos expuestos en la sentencia casacional, debe eliminarse la agravante de reincidencia en los delitos de los que fue condenado el recurrente, David, así como debe ser absuelto de los dos delitos de allanamiento de establecimiento público de los que fue condenado en concurso ideal con dos de los delitos de robo.
La desaparición del delito de allanamiento y circunstancia agravante expresada, supone desde el aspecto penológico la inaplicación del párrafo 2º del art. 77 del Código Penal, al no existir concurso medial, y asimismo no procede la aplicación de la regla tercera del art. 66 al no concurrir circunstancias agravantes.
En consecuencia, Davides autor de tres delitos de robo con intimidación y empleo de armas, previsto en el art. 242 párrafo 2º del Código Penal -subtipo agravado de robo con intimidación y uso de armas, que fija una pena situada entre los tres años, seis meses y un día y cinco años- equivalente a la mitad superior de la pena correspondiente al delito- tipo previsto en el art. 242-1º, y dentro de estos límites, teniendo en cuenta la regla primera del art. 66, procede imponer la pena en el mínimo legal, por no concurrir circunstancias en el recurrente ni en los hechos que exijan una exacerbación de la pena más allá del mínimo legal. En consecuencia se le impone al recurrente por cada uno de los tres delitos, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, en sustitución de la pena por la que fue condenado en la sentencia casada, con la pena accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se declaran de oficio dos quintas partes de las costas de la instancia, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.III.
Que debemos condenar y condenamos al recurrente David, como autor de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena por cada uno de ellos de tres años seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio por el tiempo de la condena.
Se le absuelve del delito de allanamiento de morada con declaración de oficio de dos quintas partes de las costas de la primera instancia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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