STS 429/2002, 8 de Marzo de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 28 de los de Madrid incoó diligencias previas con el núm. 5336/98, después convertidas en Procedimiento Abreviado en el que la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 10 de marzo de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Condenamos a Enrique como autor responsable de u delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la enseñanza o cuidado de menores de edad por tiempo de cuatro años, así como al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Así mismo Enrique deberá indemnizar a Emilia , a través de sus representantes legales, en un millón de pesetas por los perjuicios causados. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a Derecho. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, dirigía la guardería DIRECCION000 , sita en la calle DIRECCION001 nº NUM000 ,1º de Madrid, donde asistía diariamente Emilia , nacida el día 23 de diciembre de 1.994. El día treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho, Emilia acudió a la guardería sobre las catorce cuarenta y cinco horas, permaneciendo en la misma hasta las quince y veinte horas, únicamente en compañía de Enrique , por haber concluido el horario laboral de las profesoras a las trece treinta horas. Durante este intervalo de tiempo, Enrique , haciendo creer a la menor que jugaban al juego de "los sabores", le tapó los ojos con un babi y le introdujo en la boca primero un chupa chups y después su propio pene.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 3 de abril de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de Mayo de 2.000, la Procuradora Dña.Mª Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de Enrique , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por entender infringido el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por entender infringido el art. 182, párrafo 1º, CP, al ser aplicado indebidamente.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 20 de septiembre de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, intereso la inadmisión de los tres motivos del recurso.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 5 de octubre de 2.000, la Procuradora de los Tribunales Dña.Mª José Millán Valero, en nombre y representación de Dña. Elvira , como recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, se opuso al recurso del recurrente, adhiriéndose al escrito del Fiscal.

7. - Por Providencia de 15 de marzo de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 24 de enero del presente año, se señaló para el acto de la vista oral el día 28 del pasado mes de febrero, en cuya fecha comparecieron el Letrado recurrente D.Dimas Sanz López, en defensa de Enrique , solicitando al estimación de su recurso, por su parte la Letrada de la parte recurrida, Dña.Carmen Roney Alvareda, en defensa de Elvira , se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia, y el Excmo.Sr.Fiscal se ratificó en su escrito, impugnando la totalidad de los motivos del recurso e interesando la confirmación de la sentencia, a continuación la Sala deliberó con el resultado decisorio que seguidamente se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso, que se formaliza al amparo del art.849.1º LECr y del 5.4 LOPJ, se denuncia por la parte recurrente una infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, por cuanto la condena del acusado -según se dice- "no se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y practicada, sino (...) en dudosos testimonios referenciales". El motivo no puede prosperar porque, como veremos, el pronunciamiento del Tribunal de instancia descansa efectivamente en testimonios de referencia pero ello no significa que se trate de una prueba insuficiente ni que la misma haya sido obtenida y practicada con violación de un derecho fundamental.

   Sin duda alguna, el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la única base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales plantea una de las situaciones más problemáticas que pueden ser imaginadas desde el punto de vista del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Desde la perspectiva del primero de los citados derechos, y teniendo en cuenta que el testigo de referencia se subroga normalmente en el lugar del que podría declarar contra el acusado, el valor probatorio de la declaración del primero parece encontrar un serio obstáculo en el derecho proclamado en el art. 6º.1 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto, en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad para que el Tribunal forme juicio sobre la veracidad del testigo presencial al que no ve ni oye. Ello no obstante, tanto la doctrina constitucional -SSTC 303/1993, 35/1995 y 97/1997- como la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 232/1997, 139/2000 y 335/2000, entre otras- han admitido la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente la directa en caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Hay que reconocer que ninguno de estos dos supuestos se daba en el caso hoy sometido a nuestra censura puesto que la menor ofendida por el hecho enjuiciado no declaró -ni de forma hábil para preconstituir una prueba ni de cualquier otra manera- antes del acto del juicio ni consta tampoco que estuviese materialmente imposibilitada de acudir al mismo, pero también es preciso decir que sí concurría una causa de imposibilidad legal que fue prudencialmente ponderada por el Tribunal de instancia aunque a ella no se haya referido "expresis verbis" en su Sentencia.

   La LO 1/996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989, menciona en el art. 11.2 , como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en la protección del menor, "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", y dispone en el art. 12.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Más aún, el art. 17 de la misma Ley establece que "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra". Aplicados al caso los preceptos que acabamos de transcribir y valorado cuanto se dice, sobre la situación de la menor ofendida, en el informe emitido por la Psicóloga del Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales -folios 11 a 15 de las diligencias- y por la Psicóloga adscrita a la Clínica Médico-Forense de Madrid -folios 51 y 52-, se llega fácilmente a la conclusión de que, en el presente caso, un interrogatorio de la menor en el juicio oral, e incluso en el Juzgado de Instrucción, debía considerarse legalmente vedado. Basta recordar que en el primero de los mencionados informes -fruto de entrevistas realizadas a finales de julio de 1.998 habiéndose producido los hechos el día 30 del mes anterior- se decía que una nueva exploración de la menor, que tenía entonces tres años y medio de edad, debería hacerse cuanto antes y el menor número de veces posible, pues de lo contrario podrían surgir en ella "reacciones emocionales ansiógenas" que hasta el momento no habían aparecido y que "le producirían daño psíquico", se añadía que nuevas exploraciones interferirían negativamente el proceso de olvido que debía ser facilitado al máximo y se consideraba que cualquier exploración efectuada en un tiempo lejano "no será de utilidad". Estas apreciaciones fueron en cierto modo confirmadas por el informe de la Psicóloga de la Clínica Médico-Forense -emitido ya el 23 de Febrero de 1.999- en que, tras hacerse constar que la menor se niega a "recordar" cosa alguna relacionada con los supuestos hechos, se dice que la misma ha podido olvidarlos o no querer manifestarlos, se prevé que no podría declarar sobre ellos en una vista oral y se advierte además que resultaría perjudicial dirigirle preguntas abiertas que, de ser ciertos los hechos, "reactivarían reacciones de ansiedad asociadas". Se deducía, pues, de estos informes que llamar al juicio oral a la menor ofendida, para que casi dos años después prestase declaración como testigo presencial y víctima de los hechos que se estaban esclareciendo y enjuiciando, no sólo hubiese sido una actuación inútil -una "interferencia innecesaria" en su vida- sino suscitadora de una reacción que podía "perjudicar su desarrollo personal", no disminuyendo sino intensificando el riesgo creado por los hechos para su equilibrio psíquico y su futura evolución, lo que permite afirmar que existía, en este concreto caso, una causa de imposibilidad legal que, por su equivalencia con la imposibilidad material a que suele referirse la doctrina jurisprudencial, era suficiente para que pudiesen ser valorados, como prueba de cargo, los testimonios de referencia en ausencia del testimonio directo.

   La excepcional admisibilidad de que, en supuestos como el presente, los testimonios de referencia puedan sustituir a los directos debe ser entendida como resultado del difícil equilibrio que los tribunales deben procurar entre la necesaria protección de los derechos del menor, la efectividad de los derechos fundamentales del acusado en el proceso penal y el interés público en que no queden impunes determinados hechos especialmente reprobables. En la persecución de aquel equilibrio los tribunales deben ser muy rigurosos, no sólo en la apreciación de las circunstancias que justifican la sustitución de unos testimonios por otros, sino también en la crítica de los referenciales y en la expresión de las razones por las que, en su caso, los han considerado dignos de crédito. Pues bien, la Sala estima que en la Sentencia recurrida se han cumplido satisfactoriamente estas exigencias. El Tribunal de instancia ha explicado de modo convincente los motivos por los que ha creído en la veracidad de las declaraciones de los padres de la menor -no trataron de magnificar lo ocurrido, procuraron cerciorarse de la realidad del hecho, sólo denunciaron cuando se lo aconsejaron los especialistas que habían reconocido a su hija, tuvieron buen cuidado en que ésta olvidase el atentado anteponiendo los intereses de la menor al deseo de acumular pruebas contra el acusado, no tenían anteriormente animadversión alguna contra el mismo, mantuvieron sin cambios a lo largo del proceso la versión que inicialmente dieron de los hechos, etc.-, así como los motivos por los que ha tenido por ciertas las manifestaciones que a sus padres hizo la niña -la espontaneidad de la comunicación, los gestos de que fue acompañada, su precisa significación, la coincidencia entre determinadas circunstancias que, según la menor, rodearon y facilitaron el hecho y las admitidas por el acusado, el respaldo que su credibilidad recibió de la prueba pericial psicológica ratificada y celebrada en el juicio oral, etc.- todo lo cual autoriza a hablar de la apreciación racional de un conjunto probatorio válidamente obtenido, practicado con todas las garantías inherentes al plenario y cuya valoración incumbía al Tribunal de instancia, por lo que esta Sala, habiendo verificado que la misma nada tiene de irrazonable ni de gratuita, no puede declarar, como la parte recurrente pretende, que se haya violado el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Se rechaza el primer motivo del recurso.

2. - En el segundo motivo de casación, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que se pretende demostrado con sendos informes periciales, sobre la personalidad de la menor y la del acusado, realizados por la Psicóloga adscrita a la Clínica Médico-Forense de Madrid. Es evidente que el motivo tiene que ser rechazado. En primer lugar, porque los sedicentes documentos aducidos por la parte recurrente no son tales sino dictámenes periciales, sometidos a la libre valoración del Tribunal de instancia, que ni siquiera fueron sometidos a contradicción en el acto del juicio oral por no haber sido propuesta como perito, por ninguna de las partes, la Psicóloga que los emitió. Y en segundo lugar porque el contenido de dichos dictámenes en modo alguno es suficiente para poner de manifiesto el error atribuido al Tribunal de instancia, que no es en definitiva sino haber estimado cierto el hecho que fue objeto de acusación. Como es sobradamente sabido, la jurisprudencia con que esta Sala interpreta el art. 849.2º LECr exige que el documento, con el que se impugne como errónea la declaración probada de la Sentencia dictada en la instancia, sea capaz de evidenciar por sí mismo la pretendida equivocación, pues sólo en el caso de que así sea se encontrará el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación en que estuvo el de instancia a los efectos de su valoración. Sólo cuando el mero examen del documento, sin necesidad de relacionarlo con otras pruebas ni de realizar a partir de él inferencias más o menos lógicas, permita al Tribunal de casación advertir el error de apreciación denunciado -y siempre que el documento no esté contradicho por otros documentos probatorios- podrá declararlo y rectificar consiguientemente el relato fáctico de la Sentencia recurrida puesto que, como tantas veces hemos dicho, la inclusión en el art. 849 LECr. del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba no constituye una excepción sino una confirmación del principio de inmediación vigente en nuestro proceso penal. A partir de esta constante y pacífica doctrina es clara la falta de literosuficiencia de los dictámenes señalados como documentos en este motivo. Ni el informe psicológico sobre la menor - folios 51 y 52- en que se dice que la menor ha podido olvidar los hechos o no querer manifestarlos y que no se puede realizar análisis de su credibilidad por la falta de relato, ni el informe de la misma naturaleza sobre el acusado -folios 56 a 59- en que, además de una detallada descripción de los rasgos de su personalidad, se dice no poder ser valorada su veracidad y no apreciarse en él sintomatología psicopatológica significativa, salvo signos clínicos de ansiedad reactiva motivada por la repercusión que han tenido los hechos que se le imputan, pueden evidenciar que se haya incurrido en error al considerar probados los hechos y la autoría del acusado. Procede, pues, desestimar el segundo motivo del recurso.

3. - Desestimados los motivos de casación primero y segundo en que se impugnaba por distintas vías procesales, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, aquélla queda ya intangible, por lo que el tercer motivo, en que al amparo del art. 849.1º LECr se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 182.1º CP, sólo puede ser analizado y resuelto desde el más riguroso respeto a dicha declaración. A la misma parece en principio que se va a ceñir en su argumentación la parte recurrente cuando anuncia, en el breve extracto del motivo, que se propone demostrar, respetando los hechos probados, que los mismos no son constitutivos del delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado el acusado, pero a continuación apoya su alegación en "la vaguedad e imprecisión de las pruebas practicadas" y, en definitiva, en la irrealidad del hecho que ha dado lugar a la condena. Basta este planteamiento para rechazar este motivo de casación que, por su propia naturaleza, exige, de acuerdo con el art. 884.3º LECr, no hacer alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con los hechos que la Sentencia recurrida declaró probados. Por lo demás, haciendo abstracción de que la contradicción de las alegaciones del recurrente con los hechos probados constituye una causa de inadmisión del recurso que hoy opera como causa de desestimación, podemos añadir que el relato fáctico de la Sentencia recurrida no admite más respuesta jurídica que la de definir el hecho enjuiciado como un delito de abusos sexuales previsto en el art. 181.1 y 2.1º y penado en el 182, inciso primero, ambos del CP, agravado por la previsión contenida en el art. 192.1 del mismo Cuerpo legal. Esta, y no otra, debe ser la calificación de una conducta en la que el sujeto activo, director de una guardería infantil y durante un breve lapso de tiempo encargado diariamente del cuidado de una menor de tres años y medio de edad aproximadamente, -de la que por consiguiente era guardador de hecho-, aprovechó esta circunstancia para, sin emplear fuerza ni violencia pero también sin consentimiento de aquélla, que por su edad obviamente no podía otorgarlo, para introducir su pene en la boca de la niña simulando un juego que consistía en que ésta averiguase por el sabor, teniendo los ojos tapados, cuál era el caramelo que supuestamente se le daba a probar. No hay que hacer esfuerzo razonador alguno para concluir que tales hechos fueron correctamente subsumidos en el tipo penal que se describe y sanciona en los preceptos sustantivos que la parte recurrente pretende han sido indebidamente aplicados, por lo que el tercer motivo del recurso ha de ser rechazado y el recurso en su totalidad desestimado.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la Sentencia dictada, el 10 de Marzo de 2.000, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 9/2000 dimanante de las diligencias previas núm. 5336/98 del Juzgado de Instrucción núm. 28 de la misma ciudad, en que fue condenado, autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la enseñanza o cuidado de menores de edad por tiempo de cuatro años y a indemnizar a Emilia , a través de sus representantes legales, en la cantidad de un millón de pesetas por los perjuicios causados, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.