SAP Santa Cruz de Tenerife 25/2017, 19 de Enero de 2017
| ECLI | ES:APTF:2017:496 |
| Número de Recurso | 40/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 25/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000040/2016
NIG: 3802343220130014479
Resolución:Sentencia 000025/2017
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0003899/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Marí Trini Ramona Mercedes Bacallado Benitez Rosario Hernandez Hernandez
Procesado Onesimo Jesus Angel Maury-Verdugo Garcia Sonia Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MARÍA VEGA ALVAREZ
Magistrados
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
D./Dª. BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de 2017.
Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 3899/2016 Rollo de Sala 40/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 contra Onesimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, por delito contra la libertad sexual, defendido por el letrado Sr. Jesús Angel Maury Verdugo García, en situación de libertad por esta causa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitado la acusación particular Marí Trini, asistida por el Letrado Sra. Mercedes Bacallado Benítez.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 29 de marzo de 2016, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 12 de abril de 2016, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio quedó señalado definitivamente para el día 15 de diciembre de 2016, día en el que se iniciaron las sesiones del juicio oral, que continuó el día 16 de diciembre de 2016 y el día 22 de diciembre de 2016, momento en el que quedó visto para sentencia.
El Ministerio Fiscal modificó la conclusión 2ª de su escrito de acusación, introduciendo el apartado d del artículo 183. 4 del Código Penal, manteniendo inalteradas el resto de sus conclusiones provisionales, en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, de los artículos 183, apartados 1, 3 y 4 letra d ) y 74 del vigente Código Penal, conceptuando responsable criminalmente de los mismos al procesado Onesimo, solicitando que se le impusiera la pena de 11 años de prisión, accesorias legales, prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima durante 10 años y libertad vigilada durante 10 años así como una indemnización, por daños morales, por importe de 6.000 euros y costas procesales.
La acusación particular interesó la condena del procesado como autor de un delito continuado de abuso sexual, de los artículos 183, apartados 1, 3 y 4 letra d ) y 74 del vigente Código Penal, solicitando que se le impusiera la pena de 12 años de prisión, accesorias legales, prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima durante 10 años y libertad vigilada durante 10 años así como una indemnización, por daños morales, por importe de
6.000 euros y costas procesales.
La defensa del procesado interesó la libre absolución, si bien, subsidiariamente solicitó la condena del encartado como autor de un delito de abuso sexual del tipo básico del artículo 183.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena mínima prevista en el Código Penal.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: Onesimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, acogió entre mayo y octubre de 2013, a Marí Trini y a su hija menor Eufrasia, nacida el NUM000 de 2007, en su domicilio sito en CAMINO000 nº NUM001 de DIRECCION000 . Durante ese periodo de tiempo y tras haberse ganado la confianza de la menor de 6 años de edad, guiado por el animo de satisfacer sus instintos sexuales, la convenció, en diversas ocasiones, para que le practicara varias felaciones, diciéndole que eso era un secreto entre los dos y que no se lo contara a su madre porque podría enfadarse.
Estos hechos fueron denunciados por la madre de la menor el 7 de octubre de 2013.
Por auto de octubre de 2013, se prohibió al procesado aproximarse a 500 metros de la menor o comunicarse con ella .
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos y artículo 74 del Código Penal .
El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, como acontece en el presente supuesto, se deba valorar su derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo, voluntad carente en un menor de trece años de edad, como acontece en el supuesto de autos.
El delito de abuso sexual, se diferencia de la agresión sexual, en que en esta última sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:
1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,
2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.
Respecto de este ilícito tiene declarada la Sentencia del T.S. de 18 diciembre 2007, como características definitorias:
"
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La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos.
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Que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y,
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un elemento subjetivo, el "ánimo libidinoso", o propósito de obtener una satisfacción sexual (véase por todas la STS de 6 de marzo de 2006 ).
La concurrencia del elemento subjetivo del tipo "exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico". Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente", ( STS Sala 2ª de 8 junio 2007 ).
Por tanto, nos encontramos ante una figura de ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales.
Por otra parte, conforme se desprende de la STS de 2 mayo 2006, cuando se trata de menores de edad, se amplía el ámbito de protección en el Código Penal, pues junto a la libertad sexual se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, en definitiva, a la indemnidad e integridad sexual de los menores o incapaces, bien jurídico que quedaría cifrado en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad.
Al respecto, la acción básica contemplada en el artículo 183.1 del Código Penal, consiste en atentar contra la libertad o indemnidad sexual de un menor de 13 años, sin violencia o intimidación, elemento negativo que sirve para delimitar las agresiones de los abusos sexuales. O lo que es lo mismo, integra la conducta prohibida el contacto no consentido con zonas sexualmente significativas del cuerpo de la víctima....
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