STS 1/2016, 19 de Enero de 2016

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2016:86
Número de Recurso775/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1/2016
Fecha de Resolución19 de Enero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por D. Eladio , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delitos continuados de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña. Mª Paula Carrillo Sánchez, y defendido por la Letrada Dñª Leandra Bris García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Cerdanyola del Vallés instruyó Sumario con el número 172014 y una vez concluso fue elevado a la Sección Séptima de la Audiencia provincial de Barcelona que, con fecha 16 de marzo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Ha resultado probado y así expresamente se declara que:

    1) En fechas no determinadas, situadas entre los años 2006 a 2008, la menor Marisa tenía 7 y 9 años de edad, ya que nació en fecha NUM000 de 1999. En esas, la madre de la menor, Flor , tenía una relación de pareja con Ildefonso , uno de los hijos del procesado Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales. Por esa relación de familiaridad, en distintos fines de semana y períodos vacaciones de los veranos de los años 2006 a 2008, Marisa y otro hijo de Flor , Maximo , eran dejados al cuidado del procesado y de su esposa en el domicilio de éstos, sito en la C/ DIRECCION001 NUM006 de la localidad de Lloret de Mar. Cuando la menor Marisa se encontraba en este domicilio, y aprovechando esta circunstancia y la ausencia de su progenitora, el procesado, en determinados momentos, se retiraba al dormitorio y allí iba también la menor Marisa , ya que había un televisor, para ver dibujos animados. La menor se sentaba en un sillón con Eladio o se acostaba en la cama, por indicárselo así Eladio , y éste aprovechaba para, en varias ocasiones, quitarle la parte inferior de la ropa, besarla en los labios e introducir la lengua en su boca, tocarle en sus genitales externos y, además, introducir los dedos en el interior de la vagina, todo ello con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales. Ella se dejaba hacer, sin oponer efectiva resistencia o protesta, tanto por su edad como por la relación existente con quien consideraba, en la práctica , como su abuelo, y sin que se atreviera, en aquellos años, a contarle a su madre o a otra persona adulta lo que sucedía, más allá de intentar decirle a su madre que no quería ir a Lloret por que se aburría.- Como consecuencia de los hechos sufridos por Marisa , presenta ciertas dificultades en el normal desarrollo de su personalidad.- 2) En el mes de noviembre de 2013, el procesado Eladio , que convivía en esas fechas con Flor y con la pareja de ésta, hijo del procesado, así como con la hija común de la pareja, nieta biológica de Eladio , Agueda , que contaba con tres años de edad, y aprovechando que se quedaba al cargo y al cuidado de la pequeña en la vivienda de la pareja y la menor, sita en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Ripollet, encontrándose solo en la vivienda con la niña, la acostaba , en diversas ocasiones sin que conste acreditado el número, en una de las camas y, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, le besaba en la boca y le realizaba tocamiento en sus órganos genitales, sin que conste que, en el curso de los tocamientos, introdujera alguno de sus dedos en la vagina de la niña. La niña, por su corta edad, no parece presentar trastorno específico alguno como consecuencia de estos hechos".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eladio como autor responsable de:

    1) Un delito continuado del abuso sexual sobre persona menor de edad con introducción de órganos corporales, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Le condenamos a la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a mil metros de Marisa , de su domicilio, colegio, lugar de trabajo, o lugar frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior a cinco años de la pena privativa de libertad impuesta.

    2) Un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, precedente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le condenamos a la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a mil metros de Agueda , de su domicilio, colegio, lugar de trabajo, o lugar frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior a tres años de la pena privativa de libertad impuesta.

    3) Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Eladio a que indemnice a Marisa , en la persona de su legal representante, en la suma de DIEZ EUROS por el daño moral y por las secuelas que padece como consecuencia de estos hechos, y a Agueda , en la persona de un su legal representante, en la suma de TRES MIL EUROS por el daño moral causado como consecuencia de estos hechos. Las citadas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

    4) Imponemos a Eladio las costas de la presente instancia.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO Días desde su última notificación".

    Con fecha uno de abril de dos mil quince, la Sección Séptima de la Audiencia de Barcelona, dictó auto de aclaración de la citada sentencia, y cuya parte dispositiva dice: " Que debía rectificar y rectifica la sentencia dictada en la presente causa de fecha dieciséis de marzo de dos mil quince en el sentido de que en el apartado 3) de su Fallo, donde dice "..... en la suma de DIEZ EUROS..." debe decir: "....en la suma de DIEZ MIL EUROS...".- Se mantienen el resto de pronunciamientos.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y sin privar a la parte de los medios de prueba pertinentes para la defensa, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia había denegado la exploración de la menor Agueda , propuesta en el escrito de conclusiones, y que ello le ha producido un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

Y en el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y sin privar a la parte de los medios de prueba pertinentes para la defensa, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución . Se reitera, como vulneración constitucional, la denegación de la prueba consistente en la exploración de la menor Agueda .

Ambos motivos, en lo que se refieren a la negativa a que fuera explorada la menor Agueda en el acto del juicio oral, por su conexión, pueden ser examinados conjuntamente.

El tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos, deja bien esclarecida la cuestión que se plantea ante esta Sala en casación. Se señala en la sentencia recurrida que con relación a los hechos de los que fue víctima la niña Agueda el tribunal de instancia ha contado con la exploración de la menor, habiendo reproducido en el acto del juicio oral, conforme a lo solicitado por las partes, la grabación de la diligencia de exploración que se realizó en el curso de la instrucción de la causa con garantía de los principios de contradicción y de defensa, grabación que consta unida a las actuaciones. La introducción de dicha grabación se realizó valorando la edad de la menor, nacida el NUM003 de 2010, que contaba con tres años en la fecha de los hechos y con cuatro años y nueve meses en la fecha del juicio oral, en el que no se consideró necesario recoger su declaración para salvaguardar los superiores intereses que derivan de la necesaria protección de la menor, y evitar los posibles perjuicios que pudieran derivarse para esta de su asistencia al acto del juicio oral. Estos posibles perjuicios se recogen en el informe pericial realizado por el EATP de Barcelona que consta unido a las actuaciones (folio 107 y siguientes), ratificado en el acto del juicio oral por la psicóloga con carnet profesional NUM004 , en el que se desaconseja la comparecencia de la menor en el acto del juicio oral, atendiendo a su corta edad, la naturaleza de los hechos enjuiciados, el tiempo transcurrido desde los hechos denunciados y la necesidad de minimizar la intervención necesaria. Así fue acordado por el tribunal y admitido por las partes, sin que ello supusiera merma alguna del derecho de defensa. Añade el tribunal de instancia que, en el curso de la instrucción, se realizó el día 26 de noviembre de 2013 la exploración de la menor, dirigida por el Instructor, practicada por personal técnico especializado, con presencia del letrado defensor del procesado y de este, de la que se levantó acta videográfica unida a las actuaciones y que se encuentra documentada a los folios 47 y siguientes de la causa. La declaración de la menor fue examinada en el acto del juicio oral mediante el visionado de la misma, conforme a lo solicitado por el fiscal, petición a la que se adhirió la defensa del procesado. Sigue diciendo el tribunal de instancia que la declaración de la menor puede, por tanto, valorarse como prueba de cargo, en tanto ha sido practicada en forma legal y con escrupulosa garantía de los derechos de defensa del procesado, de contradicción y de inmediación. Junto con el contenido de la citada declaración se han valorado también la declaración de la madre de la víctima y la pericial psicológica practicada por los peritos de la EATP que se realizó en el acto del juicio oral por la psicóloga con carnet profesional NUM004 , y que se encuentra documentada en las actuaciones. También se ha valorado la declaración del propio procesado, que reconoció que en las fechas anteriores a la denuncia convivía con la niña y con los padres de esta en el domicilio de su hijo, padre de la menor. Su hijo le había pedido que les ayudara en el cuidado de la pequeña, ya que ambos progenitores trabajaban, para llevarla y recogerla del colegio y atenderla en tanto ellos no estuvieran en el domicilio y él aceptó. Añade el Tribunal de instancia que la madre de la menor, Flor , en su declaración en calidad de testigo en el acto del juicio oral ha explicado la forma en que ha tenido conocimiento de los hechos, cuando la niña, con solo tres años de edad, el día anterior a formular la denuncia, le había dado un beso en la boca y le había intentado meter la lengua en la boca, respondiéndole, al ser preguntada por su madre por esa forma de besar, que eran besos como los que le daba el "avi" (abuelo) y al preguntarle si le hacía alguna cosa más, la menor se había tocado sus genitales haciendo gestos de que se los tocaba también el abuelo y que era un secreto. En la exploración practicada a la menor, muy pocos días después de presentada la denuncia e incoadas las actuaciones, ésta narra, a preguntas genéricas de los expertos que dirigen la exploración, que el "avi" le toca el "potó", indicando, con gestos que lo que ella designa con ese nombre es su zona genital, y verbalizando que es por donde sale el pipí. Dice la niña que su abuelo se lo toca cuando ella está en la cama, que le dice que cierre los ojos y que se lo toca y que le hace daño por dentro, no por fuera, aunque no sabe explicar, situación razonable dada su corta edad, que quiere decir con dentro o fuera. También dice la menor que su abuelo le ha dicho que no se lo diga a nadie, ni a sus hermanos Marisa y Maximo ni a sus padres. Se sigue diciendo que con relación a la menor se realizó pericial psicológica cuyo contenido ha sido ratificado y ampliado en el acto del juicio oral. El resultado de dicha pericial concluye que mantiene plenamente conservadas sus capacidades en el nivel adecuado a su edad y etapa de desarrollo, se descarta la fabulación, la inducción o sugestión por un tercero, y los hechos que describe son compatibles con hechos vividos, sin que se detecte afectación en relación con los mismos. La pericial, por lo expuesto, resulta corroborativa del contenido de las manifestaciones espontáneas de la menor realizadas a su madre, tras inquirirle ésta con relación a la forma en que la había besado, declaraciones que reiteró en el curso de la exploración judicial y que merecen, para este Tribunal, plena credibilidad.

Las razones expresadas en la sentencia recurrida para sustentar la decisión tomada, de que no se repitiera le exploración de la menor en el acto del juicio oral, ya que se había realizada en la instrucción con las debidas garantías para la defensa y no era aconsejable atendidos los superiores intereses y la adecuada protección de la menor, vistos los informes periciales, evidencian una justificada decisión que es acorde con reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Así, en la sentencia 598/2015, de 14 de octubre, se declara que esta Sala tiene ya una doctrina consolidada acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctima de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado. Esa doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, por lo cual, como se ha afirmado, la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS nº 71/2015, de 4 de febrero , que cita la STS nº 832/1999, de 28 de febrero ). Concretamente, la STS nº 632/2014, de 14 de octubre , se refería a la presunción de inocencia, señalando que, aunque los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Pero el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. El artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". A este respecto conviene recordar que el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño". Y que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino , entendió que deberían interpretarse en el sentido de que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ". La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)]. La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos. Además, modifica varios artículos de la LECrim. En el artículo 433 se dispone que En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales. En el artículo 448 se dice que La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. En el artículo 707, se dispone que La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación . Y en el artículo 730, que Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales. El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario". El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. Debe plantearse, pues, si en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y, en consecuencia, que permita atribuir validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuales son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración. En cuanto al primer aspecto, esta Sala ha señalado que, como norma, no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla debe ser el interrogatorio de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Ello no impide que la declaración del menor haya de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica. Así el art. 707 de la LECrim , en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del juicio oral que " la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba ". Sin embargo, esa misma doctrina ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) también señala que la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos. Doctrina que ha sido resumida por la STS nº 470/2013, de 5 de junio , en la siguiente forma: En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

En el supuesto que examinamos, ya se han dejado expresadas las razones que se tuvieron en cuenta por el tribunal de instancia para evitar, en beneficio de los superiores intereses de la menor, que se repitiera su exploración en el acto del juicio oral, y en esas razones se cumplen cuantos requisitos viene exigiendo esta Sala, el TEDH, la LO 1/1996, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor, la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto para salvaguardar los derechos de defensa del acusado, al haberse sustituido la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo se habían asegurado las garantías para la defensa preservándose el derecho de contradicción, como la protección de la menor con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de tan corta edad, cuando era previsible que dicha comparecencia pudiera ocasionarle daños psicológicos como explicaron los peritos.

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido quebrantamiento de forma ni menoscabo de derecho defensa por la decisión tomada por el Tribunal de instancia de que no se practicara la exploración de la menor Agueda en el acto del juicio oral.

Los motivos primero y tercero, en relación a la exploración de esta menor, no pueden prosperar,

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

En este caso, el quebrantamiento de forma se dice producido al haber denegado el Tribunal de instancia una prueba pericial de las menores propuesta en el escrito de calificación provisional. Lo que solicitaba era que unos peritos psicólogos procedieran a la exploración de las menores a los efectos de determinar y concretar el alcance del "juego de enfermeras" que realizaban. Y en el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y sin privar a la parte de los medios de prueba pertinentes para la defensa, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en el que se reitera, como vulneración constitucional, la denegación de la pericial a la que se refiere el segundo motivo.

Ambos motivos, como ha sucedido con el primero y parte del tercero, por su conexión, pueden ser examinados conjuntamente.

Examinado el escrito de conclusiones provisionales de la defensa puede comprobarse que se solicitó como pruebas, entre otras, una primera prueba pericial psicológica consistente en que los peritos psicólogos de la EAT Penal números NUM004 y NUM005 para que se ratificaran en su caso en el informe obrante a los folios 107 a 112 y 115 a 120 y ampliasen el contenido del mismo en cuantas cuestiones les fueren preguntados; y se solicitó, además, más pericial a cargo de la EAT Penal al objeto que por dos peritos psicológicos se proceda a la exploración o examen de las menores Marisa y Agueda para verificar, concretar y determinar el alcance del juego que la menor (se refiere a Angela de tres años en la exploración) manifiesta en el soporte videográfico relativo a que "juegan a enfermeras".

El tribunal de instancia rechaza esa segunda pericial psicológica, en el auto de fecha 16 de diciembre de 2014, explicándose que ya obra en las actuaciones la pericial psicológica de las menores realizada por dos peritos psicólogos del EAT Penal, que serán citados para ratificar y en su caso ampliar su informe en el acto del juicio oral.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 4 de diciembre de 1997 , 136/2007, de 4 de junio , 604/2007, de 25 de junio y 121/2009 , de 18 de mayo, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

En este caso, la decisión del tribunal de instancia de rechazar una de las periciales psicológicas por innecesaria aparece acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional antes expresada ya que la pericial interesada se refería a profundizar en lo que había manifestado la menor Agueda , en la exploración realizada cuando tenía tres años, de que jugaba a las enfermeras cuando examinado el soporte videográfico de esa exploración, llevada a cabo con maestría por los peritos psicológicos, puede comprobarse que la niña se refiere a juegos con su hermana y sobre ese particular no aludía a su abuelo, por lo que está perfectamente justificado el rechazo de esa pericial cuando otros psicólogos van a emitir dictamen en el acto del juicio oral a los que podrán interrogar la defensa sobre todos los aspectos o cuestiones que tenga por conveniente, como así se hizo, incluyendo preguntas sobre ese aludido "juego de enfermeras", y especialmente resulta justificado el rechazo de esa reiteración pericial cuando se pretendía explorar a una niña tan pequeña cuyos superiores intereses hay que salvaguardar, como se ha explicado al desestimar el primer motivo de este recurso, y evitar los posibles perjuicios que pudieran derivarse para esta de su asistencia al acto del juicio oral, máxime cuando la ampliación pericial que se pretende en modo alguno se puede considerar relevante para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación ni decisiva en términos de defensa.

Así las cosas, no se ha producido el quebrantamiento de forma ni la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncian y los motivos segundo y tercero del recurso tampoco pueden ser estimados.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido desestimarel recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Eladio , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de marzo de 2015 , que le condenó por delitos continuados de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

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